Oberlandesgericht München Beschluss, 08. Juli 2015 - Verg 4/15

Oberlandesgericht München

Verg 4/15

In dem Nachprüfungsverfahren

betreffend Vorhaben LV 125 - Hubschrauberlandefläche

1. ...

- Antragstellerin und Beschwerdeführerin -

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

2. ...

- Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin -

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

erlässt das Oberlandesgericht München - Vergabesenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ...

am 08.07.2015

folgenden

Beschluss

I.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 16.06.2015 gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 10.06.2015 (Az.: 21.VK-3194-12/15) wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Dessen Wert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-Bekanntmachung vom 13.02.2015 im Wege des offenen Verfahrens den Auftrag „LV 125-Hubschrauberlandefläche“ europaweit nach VOB/A-EG aus. Die Antragstellerin stellte Nachprüfungsantrag zur Vergabekammer Nordbayern. Im Laufe des dort geführten Verfahrens erklärte die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 06.05.2015, sie wolle „das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückversetzen“. Die Antragstellerin erklärte daraufhin mit Schriftsatz vom 12.05.2015 das Vergabeverfahren „für erledigt“. Mit Beschluss vom 10.06.2015 entschied die Vergabekammer N.

1. Das Verfahren wird eingestellt.

2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt 750 €. Auslagen sind nicht angefallen. Die Vergabestelle ist von der Zahlung der Gebühr befreit.

In den Gründen führt die Vergabekammer aus: „eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen kann bei Erledigung nicht angeordnet werden. Die Beteiligten haben somit ihre jeweiligen Aufwendungen selbst zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2012, X ZB 3/11)“. Die Vergabekammer hat sich in dem angefochtenen Beschluss zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten nicht geäußert.

Mit Schriftsatz vom 16.06.2015 erhebt die Antragstellerin sofortige Beschwerde, weil sie

● sich durch die Ausführungen der Vergabekammer in deren Kostenentscheidung belastet sieht und weiter

● die Vergabekammer den von ihr im dortigen Verfahren gestellten Antrag, es möge festgestellt werden, „dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin notwendig gewesen sei“, übergangen habe.

Die Antragstellerin sieht sich durch die Ausführungen der Vergabekammer in einem späteren Zivilverfahren präjudiziert. Sie sieht in der Feststellung in Ziffer 3 der Entscheidungsgründe einen Verstoß gegen das Europarecht unter dem Gesichtspunkt der Gewährung effektiven Rechtsschutzes.

Die Antragstellerin beantragt:

1. Unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer Nordbayern vom 10. Juni 2015 (21 VK-3194-12/15) Ziffer 3. der Erwägungsgründe „eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen kann bei Erledigung nicht angeordnet werden. Die Beteiligten haben somit ihre jeweiligen Aufwendungen selbst zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2012, X ZB 3/11)“ ersatzlos zu streichen;

2. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen, um der Antragstellerin die Geltendmachung von ihr zustehenden Schadensersatzansprüchen vor den ordentlichen Gerichten nicht übermäßig zu erschweren oder unmöglich zu machen;

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin notwendig gewesen ist;

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin tritt dem Beschwerdevorbringen entgegen und beantragt:

1. Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin zu tragen.

Mit Schreiben vom 30.06.2015 hat die Vergabekammer erläutert, dass und warum sie sich bewusst nicht zur Notwendigkeit der Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten geäußert hat.

II.

Die sofortige Beschwerde ist teils unzulässig, jedenfalls in allen Punkten unbegründet.

1. Zum Antrag, einen Teil der Erwägungsgründe zu streichen:

Die sofortige Beschwerde ist insoweit unzulässig, jedenfalls unbegründet. Die Antragstellerin ist durch den von ihr gerügten Satz in den Entscheidungsgründen nicht beschwert. Sie ist schon nicht formell beschwert, weil die Entscheidung nicht hinter ihrem Antrag zurückgeblieben ist (vgl. Reichold-Thomas/Putzo, ZPO, Rn. 17 vor § 511, 36. Aufl., 2015). Sie ist nicht einmal materiell beschwert, da der von ihr als belastend empfundene Satz erkennbar nur darauf bezogen ist, dass eine Kostenerstattung im Verfahren vor der Vergabekammer nicht stattfindet. Eine Aussage darüber, ob die Antragstellerin möglicherweise einen vor den ordentlichen Gerichten zu verfolgenden Schadensersatzanspruch gegen die Antragsgegnerin hat, trifft dieser Satz nicht. Insbesondere tritt insoweit auch keine Bindungswirkung gemäß § 124 Abs. 1 GWB ein, weil sich eine solche gegebenenfalls auf die Feststellung, der Antragsteller sei in seinem Recht auf Einhaltung der Vorschriften über das Vergabeverfahren verletzt, beschränkt (Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, Rn. 7 zu § 124, 3. Aufl., 2014), nicht aber die Begründung einer Nebenentscheidung umfasst.

2. Zum Antrag „andere geeignete Maßnahmen zu treffen“:

Die Antragstellerin vermag selbst nicht aufzuzeigen, welche Maßnahmen insofern geeignet und geboten wären. Es gibt auch keinerlei rechtliche Grundlage hierfür. Die in der Tat unbefriedigende Lage ist Folge der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, welche die Vergabekammer zitiert und zutreffend wiedergibt. Indessen ist die Antragstellerin damit nicht von vorneherein rechtsschutzlos gestellt, sondern hat grundsätzlich die Möglichkeit, unter den dort noch zu prüfenden Voraussetzungen Schadensersatz vor den ordentlichen Gerichten einzuklagen.

3. Zur unterbliebenen Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten.

Die Vergabekammer hat auf Bitten des Vorsitzenden mit Schreiben vom 30.06.2014 klargestellt, dass sie „bewusst nicht über Ziffer 6 des Nachprüfungsantrags vom 30.04.2015 entschieden hat. Wie auch das OLG Frankfurt in seinem Beschluss 11 Verg 10/14 vom 04.03.2015 ist die Vergabekammer Nordbayern der Auffassung, dass vor dem Hintergrund des Beschlusses des Bundesgerichtshofs X ZB 3/11 vom 25.01.2012 über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten nicht mehr zu entscheiden ist. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten dürfen nach § 128 Abs. 4 GWB so der BGH - nur in den dort ausdrücklich genannten Fällen einem anderem Beteiligten auferlegt werden. Ein solcher ausdrücklich genannter Fall liegt hier nicht vor. In Folge dessen entfällt dem streitgegenständlichen Fall auch eine Entscheidung nach Art. 80 Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG.“ Dies trifft uneingeschränkt so zu.

Die Kostenentscheidung erging analog § 91 ZPO, der Wert des Verfahrens wurde in Ansehung der im Nachprüfungsverfahren entstandenen Rechtsverfolgungskosten entsprechend § 3 ZPO geschätzt.