Oberlandesgericht München Beschluss, 30. Nov. 2015 - Verg 07/15

I.

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 14.08.2015, Az. Z 3 3194 33- 05/15 wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens gemäß § 118 GWB und der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 155.000 € festgesetzt.

I. Gegenstand des Verfahrens ist eine europaweite Ausschreibung des Antragsgegners im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorangegangenem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A. Beabsichtigt ist die losweise Vergabe von DNA-Analysen für die Bayerische Polizei für die Dauer von 6 Jahren. Vergabestelle ist das Landeskriminalamt.

An der Ausschreibung haben sich sowohl private kommerzielle Dienstleister als auch in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft stehende rechtsmedizinische Institute verschiedener Universitäten beteiligt. Hinter dem Antragsteller steht ein solches rechtsmedizinisches Institut der Universität X, das für den Bezirk U (Los 6) ein Angebot abgegeben hat. Mit Schreiben vom 15.05.2015 informierte die Vergabestelle das Institut nach § 101 a GWB, dass beabsichtigt sei, der Beigeladenen -einem privaten Dienstleister - am 26.05.2015 den Zuschlag für Los 6 zu erteilen. Ausschlaggebend sei ihr angebotener Preis gewesen (Anlage Ast 3). Mit Schreiben vom 19.05.2015 wandte sich das Justiziariat der Universität an die Vergabestelle und erbat detailliertere Informationen zu der Zuschlagsentscheidung (Anlage Ast 4). Mit Schreiben vom 20.05.2015 (Anlage Ast 5) teilte die Vergabestelle u. a. folgendes mit:

„Ihr Angebot war im Vergleich zu den übrigen Mitbietern qualitativ in etwa gleichwertig, preislich lag es jedoch mit deutlichem Abstand über allen anderen Angeboten und damit auch über dem für den Zuschlag vorgesehenen Angebot.

Das Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters erscheint im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung nicht ungewöhnlich niedrig. Aufgrund der Tatsache, dass die Angebote ihrer Mitbieter untereinander keinen vergleichbar hohen Abstand aufweisen, ist die nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung maßgebliche Aufgreifschwelle für eine Aufklärung der Preise nach § 19 EG Abs. 6 Satz 1 VOLG/A nicht erreicht.“

Mit Schreiben vom 21.05.2015 (Anlage Ast 6) machte die nunmehr anwaltlich vertretene Bieterin eine Reihe von Rügen geltend, die mit Anwaltsschreiben der Gegenseite vom gleichen Tag zurückgewiesen wurden (Anlage Ast 7). Die Bieterin übersandte ein weiteres Rügeschreiben (Anlage Ast 8), zeitgleich stellte sie noch am 21.05.2015 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.

Im Verfahren vor der Vergabekammer rügte die Bieterin die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung als vergaberechtswidrig, insbesondere sei die Wertung der Angebote intransparent. Auch habe die Vergabestelle versäumt, das offensichtliche preisliche Missverhältnis bzw. die Unangemessenheit des Preises des Mindestbietenden zu überprüfen.

Der Antragsgegner sah bereits Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Nachprüfungsantrag als nicht erfüllt an und vertrat im Übrigen den Standpunkt, das Verfahren sei in jeder Hinsicht rechtskonform.

Mit Beschluss vom 14.08.2015, zugestellt am 19.08.2015, hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Dem Antragsteller wurden die Kosten des Verfahrens auferlegt. Eine Befreiung von der Kostentragungspflicht nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG verneinte die Kammer. Die Zuziehung der Bevollmächtigten auf Seiten des Antragsgegners und der Beigeladenen wurde als notwendig angesehen.

Zur Begründung führte die Vergabekammer u. a. aus:

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, jedoch unbegründet. Der Angebotspreis der Beigeladenen sei nicht unangemessen niedrig, da das nachfolgende Angebot lediglich 12% über demjenigen der Beigeladenen liege. Damit sei die Aufgreifschwelle nicht erreicht. Außerdem gebe es ein Angebot, das noch preiswerter sei, als das der Beigeladenen. Auch der Vorwurf einer intransparenten Wertung sei unbegründet. Die Wertungskriterien seien klar und eindeutig festgelegt worden. Nach ihnen sei die Vergabestelle auch vorgegangen. Dokumentationsversäumnisse seien nicht ersichtlich.

Ergänzend wird für den Verfahrensgang, das Vorbringen der Beteiligten, die gestellten Anträge und die Gründe der Entscheidung Bezug genommen auf den Beschluss der Vergabekammer, vorgelegt als Anlage Bf 1.

Gegen die Entscheidung hat der Antragsteller am 02.09.2015 sofortige Beschwerde eingelegt. Antragsgegner und Beigeladene haben sich zum Beschwerdevorbringen geäußert.

Nachdem der Senat signalisiert hat, dass die Beschwerde voraussichtlich in der Sache keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte, hat der Antragsteller die sofortige Beschwerde mit Schriftsatz vom 28.09.2015 insoweit zurückgenommen, als damit die Hauptsache betroffen ist. Die Anträge 6, 7 und 8 der sofortigen Beschwerde wurden aufrecht erhalten.

Der Antragsteller meint, der Antragsgegner müsse deshalb alle Kosten und Auslagen tragen, weil er objektiv unzureichende und widersprüchliche Informationen zu dem voraussichtlichen Ausgang des Vergabeverfahrens abgegeben habe, auf die sich der Antragsteller nicht habe verlassen können. So sei zunächst nur auf den Preis abgestellt worden, dann sei mitgeteilt worden, dass auch in den Qualitätskriterien eine Schlechterbewertung vorliege. Zu berücksichtigen sei dabei auch die kaum zumutbare Verkürzung des Rechtsschutzes durch Versendung des Absageschreibens an einem Brückentag.

Darüber hinaus müsse dem Antragsteller Kostenfreiheit im Verfahren vor der Vergabekammer zugestanden werden. Dies folge unmittelbar aus den Kostengesetzen. Die Erwägungen der Vergabekammer seien von unzulässigen Billigkeitserwägungen getragen und zudem auch sachlich verfehlt. Der Antragsteller nehme bei der Durchführung von DNA-Analysen eine staatliche Angelegenheit ohne Gewinnorientierung wahr. Zweifelsohne sei auch die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Antragstellerseite für das Verfahren vor der Vergabekammer notwendig gewesen.

Der Antragsteller beantragt nunmehr,

1. auszusprechen, dass der Beschwerdegegner (Antragsgegner) sämtliche Kosten (Gebühren) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Auslagen des Antragstellers im Verfahren vor der Vergabekammer aus dem rechtlichen Gesichtspunkt eines sog. provozierten Vergabenachprüfungsverfahrens zu tragen verpflichtet ist.

2. Hilfsweise auszusprechen, dass der Beschwerdeführer (Antragsteller) als hoheitlich Handelnder von den Gebühren der Vergabekammer befreit ist.

3. Die Hinzuziehung der anwaltlichen Bevollmächtigung des Antragstellers im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.

Der Antragsgegner beantragt

die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde, soweit sie der Antragsteller noch weiterverfolgt.

Der Antragsgegner ist der Auffassung, es sei ihm nichts vorzuwerfen, weswegen auch kein Raum für eine Kostenentscheidung zu seinen Lasten sei. § 8 Abs. 3 VwKostG sei auf den Antragsteller anwendbar.

Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.

Kosten- und Gebührenentscheidungen sowie die Frage, ob die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war, sind (ggf. auch isoliert) mittels Beschwerde gemäß § 116 GWB anfechtbar (vgl. Hunger in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., Rn. 22 zu § 116 GWB). Über das Rechtsmittel kann im Büroweg ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, nachdem sich der Antragsteller nur noch gegen Nebenentscheidungen der Vergabekammer wendet.

1. Entscheidung der Vergabekammer über die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Verfahrensbeteiligten

a) Der Gesetzgeber hat in § 128 Abs. 3 und 4 GWB zwischen den Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer einerseits und den Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten andererseits differenziert. Nur für die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer ist geregelt, dass diese nach billigem Ermessen auch demjenigen auferlegt werden können, der obsiegt, § 128 Abs. 3 S. 5 GWB. Eine vergleichbare Regelung fehlt in Absatz 4. Der BGH hat der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und des OLG Dresden, wonach § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB auf die Entscheidung der Tragung der notwendigen Aufwendungen nach § 128 Abs. 4 GWB entsprechend anwendbar sei, in seinem Beschluss vom 25.01.2012, X ZB 3/11 eine Absage erteilt. Dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung folgt der Senat (vgl. Beschluss vom 14.06.2013, Verg 6/13, vom 07.01.2014, Verg 16/13 und vom 08.07.2015, Verg 4/15; vgl. auch Lesch in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., Rn. 29 b und c zu § 138 GWB). Es fehlt damit an einer Rechtsgrundlage für das Begehren des Antragstellers, den Antragsgegner zu einer Übernahme notwendiger Aufwendungen des Antragstellers (also insbesondere zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten, die dem Antragsteller für die Vertretung im Nachprüfungsverfahren entstanden sind) zu verpflichten. Damit erübrigt sich auch der Antrag des Antragstellers, auf seiner Seite die Beiziehung eines Bevollmächtigten für das Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.

b) Aber auch bezüglich der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer bleibt die sofortige Beschwerde des Antragstellers erfolglos. Die Entscheidung der Vergabekammer, dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen entspricht billigem Ermessen. Die hiergegen vorgebrachten Einwände des Antragstellers sind nicht stichhaltig.

Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Wartefrist des § 101 a GWB unzumutbar verkürzt wurde. Selbst wenn man berücksichtigt, dass der Tag der Absendung des Informationsschreibens ein Brückentag und der 25.05.2015 ein Feiertag war, blieben dem Antragsteller 5 komplette Arbeitstage für die Korrespondenz mit dem Antragsgegner und die Entscheidung, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, was ausreichend erscheint und auch objektiv ausreichend war. Darüber hinaus betreffen die vom Antragsteller herangezogenen Entscheidungen Fallkonstellationen, in denen die Wahrung von Rügeobliegenheiten infolge der Kürze der Zeit erschwert war. Es ist nicht ersichtlich, dass von Seiten des Gerichts Maßnahmen getroffen werden müssten, um der unzumutbaren Verkürzung von Rügefristen entgegenzuwirken.

Aber auch in der Sache ist der Vorwurf des Antragstellers, er sei nicht hinreichend und/oder irreführend informiert worden und deshalb „gezwungen“ gewesen, ein - erfolgloses - Nachprüfungsverfahren durchzuführen unbegründet. Die Auskunft des Antragsgegners zu den Gründen für die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen war korrekt. Der Antragsteller hatte von allen Bietern den mit Abstand höchsten Preis für die ausgeschriebene Leistung verlangt. Er hatte außerdem, was jedoch angesichts des deutlich höheren Preises nicht wesentlich ins Gewicht fiel, in der Qualitätsbewertung nicht die volle Punktzahl erreicht.

Hinzu kommt, dass der Antragsteller auch im Laufe des Verfahrens vor der Vergabekammer an seinen - unzutreffenden - Rechtsstandpunkten zur Fehlerhaftigkeit des Verfahrens festgehalten hat. Er hat trotz Kenntnis aller relevanten Umstände sofortige Beschwerde eingelegt und diese erst dann zurückgenommen, als der Senat auf die Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat. Auch insoweit kann nicht nachvollzogen werden, dass der Antragsteller durch unzureichende und/oder unvollständige Informationen zu einem Nachprüfungsantrag provoziert wurde, den er bei korrekter Auskunft nicht gestellt hätte. Es stellt sich vielmehr die klassische Situation, dass der Antragsteller eine korrekt getroffene Zuschlagsentscheidung erfolglos einer Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen unterzogen hat und dementsprechend auch die Kosten des Verfahrens zu übernehmen hat.

2. Gebührenfreiheit des Antragstellers

Der Senat teilt vollumfänglich die Beurteilung der Vergabekammer, wonach der Antragsteller nicht von der Zahlung von Kosten nach § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG befreit ist. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG zählen die Länder und die juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die nach den Haushaltsplänen eines Landes für Rechnung eines Landes verwaltet werden, zu den privilegierten Kostenschuldnern. Zieht man mit dem Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.12.2010, Az. 3 C 43.09 heran, kommt es demnach darauf an, ob die Einnahmen und Ausgaben der juristischen Person des öffentlichen Rechts im Haushaltsplan des Landes konstitutiv, also nicht nur nachrichtlich, sowie vollständig erfasst werden und beim Vollzug des Haushaltsplans die entsprechenden Zahlungseingänge und -ausgänge unmittelbar zugunsten oder zulasten des Landes gehen. Nach Art. 5 Abs. 1 BayHochschG stellt der Freistaat den Hochschulen nach Maßgabe des Staatshaushalts Stellen und Mittel zur Durchführung ihrer Aufgaben zur Verfügung. Die Hochschulen tragen ihrerseits zur Finanzierung ihrer Aufgaben durch Einwerbung von Mitteln Dritter, mit ihrem Körperschaftsvermögen und durch sonstige Einnahmen bei. Soweit im Staatshaushaltsplan oder in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, stehen von der Hochschule erzielte Einnahmen dieser zur Verwendung für Hochschulzwecke zur Verfügung. Zum Nachweis der wirtschaftlichen Verwendung der Stellen und Mittel wird bei den Hochschulen eine nach einheitlichen Grundsätzen für die jeweiligen Hochschularten gestaltete Kosten- und Leistungsrechnung eingeführt.

Mit der Durchführung von DNA-Analysen beabsichtigte die Universität bzw. das rechtsmedizinische Institut gerade die Erwirtschaftung eigener Einnahmen, die sie unabhängig von haushaltsrechtlichen Zuwendungen erhält und verwenden kann. Damit betrifft das streitgegenständliche Verfahren gerade nicht eine Tätigkeit des Landes bzw. einer Körperschaft, die nach den Haushaltsplänen des Landes für Rechnung eines Landes verwaltet werden.

Davon abgesehen sprechen auch die vergaberechtlichen Grundsätze gegen eine Gebührenfreiheit des Antragstellers. Gibt eine Universität bzw. deren rechtsmedizinisches Institut ein Angebot in einem Vergabeverfahren ab, beteiligt es sich wie jedes andere Wirtschaftsunternehmen an der Vergabe eines öffentlichen Auftrags. Es handelt unternehmerisch, wie auch § 97 Abs. 3 GWB zeigt. Es liegt auch in der Hand der Universität bzw. des Instituts, wie es den Preis für die angebotene Leistung kalkuliert und ob damit gegebenenfalls Gewinn erzielt werden kann. Auch mit dem Prinzip der Gleichbehandlung aller Bieter im Vergabeverfahren wäre schwerlich vereinbar, dass ein Bewerber wegen seiner staatlichen Nähe anders als alle anderen Bieter ohne Gebührenrisiko ein Nachprüfungsverfahren anstrengen könnte.

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 516 Abs. 3, 97, 101 ZPO analog.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 5% der Bruttoauftragssumme, gerechnet über die Laufzeit.