Oberlandesgericht München Beschluss, 30. Nov. 2016 - 11 W 1761/16

1. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Landgerichts Passau vom 19.09.2016 aufgehoben.

2. Die von der Klagepartei an die Beklagtenpartei nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 28.06.2016, Az. 10 U 2599/16, zu erstattenden Kosten werden auf 1.768,70 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2016 festgesetzt.

3. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens.

4. Der Wert der Beschwerde beträgt 1.768,70 €.

5. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I.

Mit Schriftsatz vom 16.06.2016 legte der Kläger gegen das die Klage abweisende Endurteil des Landgerichts Passau vom 27.05.2016 Berufung ein. Die Zustellung der Berufungsschrift an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten erfolgte am 28.06.2016. Mit Schriftsatz vom 24.06.2016 nahm der Kläger die Berufung zurück. Die Zustellung der Berufungsrücknahme an die Beklagtenvertreter erfolgte am 05.07.2016. Mit Schriftsatz vom 01.07.2016, eingegangen am 06.07.2016, beantragte die Beklagte die Zurückweisung der Berufung. Am 28.06.2016 erging Beschluss des Oberlandesgerichts nach § 516 Abs. 3 ZPO, Az. 10 U 2599/16, mit dem die Kosten des Berufungsverfahrens dem Kläger auferlegt und der Streitwert für das Berufungsverfahren auf 70.000,00 € festgesetzt wurden.

Mit Schriftsatz vom 26.07.2016 beantragte die Beklagte die Festsetzung eines Betrages von insgesamt 1.768,70 € (1,1 Verfahrensgebühr aus dem Streitwert von 70.000,00 € gem. Nr. 3201 VV-RVG sowie die Pauschale nach Nr. 7002 VV-RVG, zzgl. MWSt.). Der Kläger beantragte mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 11.08.2016, den Kostenfestsetzungsantrag zurückzuweisen. Auf Hinweis der Rechtspflegerin vom 12.08.2016 teilte die Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 05.09.2016 mit, die am 28.06.2016 zugestellte Berufungsschrift sei 1-2 Arbeitstage danach zur Bearbeitung vorgelegen; im Auftrag der Beklagten sei wie üblich eine Prüfung der Formalien erfolgt und sodann der Bestellungsschriftsatz diktiert worden, datiert auf den 01.07.2016, so dass eine Befassung vor Zustellung und Kenntnis der Berufungsrücknahme vorliege.

Die Rechtspflegerin hat mit Beschluss vom 19.09.2016 unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25.02.2016, III ZB 66/15, den Festsetzungsantrag der Beklagtenpartei vom 26.07.2016 zurückgewiesen.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten, die sie mit Schriftsatz vom 11.10.2016 eingelegt und damit begründet hat, erst nach Zustellung der Berufungsrücknahme habe die Tätigkeit eingestellt werden können. Sie verweist auf BGH NJW-RR 2007, 1575.

Die Rechtspflegerin hat mit Beschluss vom 17.10.2016 der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist zulässig nach §§ 104 Abs. 3, 567, 569 ZPO.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg und führt unter Aufhebung des Beschlusses vom 10.09.2016 zur Kostenfestsetzung entsprechend dem Antrag der Beklagten.

1. Der Schriftsatz, mit dem Zurückweisung der Berufung beantragt wird, lässt eine 1,6 Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV-RVG in der Rechtsmittelinstanz entstehen (s. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 22. Aufl., VV 3201 Rn. 12). Nach herrschender Meinung ist es aber nicht notwendig im Sinne von § 91 ZPO, dass der Rechtsanwalt einen Antrag auf Zurückweisung der Berufung einreicht, ehe diese begründet worden ist, weshalb ein Erstattungsanspruch für eine 1,6 Verfahrensgebühr verneint wird. Erst wenn die Begründung vorliegt, kann sich der Berufungsbeklagte inhaltlich mit dem Antrag und der Begründung auseinandersetzen und damit das Verfahren fördern (s. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, a.a.O., Rn. 54 m.w.N.).

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (s. Beschluss vom 29.01.2010 - 11 W 728/10, JurBüro 2010, 255 m.w.N.) setzt auch die Entstehung der reduzierten 1,1 Verfahrensgebühr in der Berufungsinstanz nach Nr. 3200, 3201 VV-RVG voraus, dass der Rechtsanwalt in Erfüllung eines ihm erteilten Prozessauftrags im Rechtsmittelverfahren in irgendeiner Weise tätig geworden ist. Es genügt die Entgegennahme der Information oder die Durcharbeitung der Akten, um mit dem Mandanten die Erfolgsaussichten der Berufung beurteilen zu können. Allgemein anerkannt ist auch, dass der Rechtsmittelbeklagte erstattungsrechtlich einen Rechtsanwalt für die Rechtsmittelinstanz beauftragen darf, sobald ihm das Rechtsmittel zugestellt ist, was auch dann gilt, wenn das Rechtsmittel nur zur Fristwahrung eingelegt wurde (s. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, a.a.O., VV 3200 Rn. 39, 40). Denn die mit einem Rechtsmittel überzogene Partei kann regelmäßig nicht selbst beurteilen, was zur Rechtsverteidigung sachgerecht zu veranlassen ist. Ihr kann nicht zugemutet werden, zunächst die Entschließungen des anwaltlich vertretenen Berufungsklägers abzuwarten (s. BGH NJW 2003, 756; BGH NJW 2003, 2992 und NJW 2009, 2220; Senat JurBüro 2004, 380).

2. Im vorliegenden Fall hat die Beklagtenpartei mit ihrem Antrag vom 26.07.2016 zutreffend nur die Festsetzung einer 1,1 Verfahrensgebühr (Nr. 3201 VV-RVG) aus dem Gegenstandswert von 70.000,00 € nebst Pauschale nach Nr. 7002 VV-RVG und 19 % Umsatzsteuer, insgesamt 1.768,70 €, beantragt. Die Kostenfestsetzung ist antragsgemäß vorzunehmen.

a) Die Beklagte hat mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 01.07.2016 dessen Bestellung für die Berufungsinstanz angezeigt und Zurückweisung der Berufung beantragt. Zu dieser Zeit war die Berufung des Klägers bereits zurückgenommen - s. Schriftsatz des Klägervertreters vom 24.06.2016. Hiervon hatte allerdings die Beklagte keine Kenntnis: Ihr war erst am 28.06.2016 die Berufung des Klägers zugestellt worden, worauf nachvollziehbar im Auftrag der Beklagten der Bestellungsschriftsatz mit Datum 01.07.2016 diktiert und an das Berufungsgericht in München übersandt wurde, wo er am 06.07.2016 einging. Die Berufungsrücknahme wurde den Beklagtenvertretern in Köln am 05.07.2016 zugestellt. Der Beschluss nach § 516 Abs. 3 ZPO vom 28.06.2016 wurde in beglaubigter Abschrift am 29.06.2016 formlos an die Parteivertreter zur Post gegeben; dass er erst am 05.07.2016 bei den Beklagtenvertretern in Köln ankam, wie diese im Schriftsatz vom 05.09.2016 behaupten, ist nicht zu widerlegen, aber auch nicht entscheidend, da jedenfalls die Tätigkeit zu einer Zeit erfolgte, als der Beschluss nach gewöhnlichem Verlauf noch nicht eingetroffen sein konnte.

b) Dieser zeitliche Ablauf führt zur Frage der Erstattungsfähigkeit der von der Beklagtenseite - in Unkenntnis der bereits erfolgten Berufungsrücknahme - durch den Schriftsatz vom 01.07.2016 ausgelösten Kosten. Denn der Bundesgerichtshof hat - bezogen auf die Einreichung einer Berufungserwiderung nach Berufungsrücknahme - in seinem Beschluss vom 25.02.2016, Az. III ZB 66/15 (NJW 2016, 2751), für die Beurteilung der Notwendigkeit von Kosten darauf abgestellt, ob diese „im Zeitpunkt ihrer Vornahme objektiv erforderlich und geeignet zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung erscheinen“, (s. a.a.O., Tz 8, m.w.N.).

Konkret sei auf die Vornahme der kostenverursachenden Handlung abzustellen. Entscheidend sei, ob die Maßnahme objektiv noch erforderlich war oder nicht, auf eine - verschuldete oder unverschuldete - Unkenntnis des Rechtsmittelbeklagten, in dem entschiedenen Fall von der Berufungsrücknahme, komme es nicht an. Die „subjektive Unkenntnis“ des Rechtsmittelgegners sei nicht geeignet, die Erstattungsfähigkeit der Kosten für eine objektiv nicht erforderliche Handlung zu begründen, a.a.O., Tz 10. Der Rechtsmittelbeklagte könne eine bestehende Ungewissheit, ob das Rechtsmittel eventuell bereits zurückgenommen sei, durch ggf. telefonische Nachfrage bei Gericht rasch und problemlos klären.

c) Bei der gegebenen Konstellation wäre bei Zugrundelegung dieser Argumentation auf die Berufungsrücknahme mit Schriftsatz vom 24.06.2016 abzustellen, die der Beklagten erst am 05.07.2016 bekannt wurde, die aber bereits vorlag, als diese die Bestellungsanzeige vom 01.07.2016 einreichte. Dagegen hat der Senat in seinem Beschluss vom 30.08.2016, Az. 11 WF 733/16, auf den Widerspruch zwischen der Auffassung des Bundesgerichtshofs und der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts im Beschluss vom 18.04.2012, Az. 3 AZB 22/11, hingewiesen, die auf die Kenntniserlangung durch die Rechtsmittelbeklagtenseite abstellt, s. Tz 10: Danach entsteht die 1,6 Verfahrensgebühr auch dann in voller Höhe, wenn der Schriftsatz beim Bundesarbeitsgericht eingereicht wurde, als der Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde bereits gefasst, aber erst dann nach außen wirksam wurde, als der Schriftsatz eingegangen war; der vor Zugang des Beschlusses gefertigte Schriftsatz gilt dann als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlich.

d) Die Ansicht, es komme allein auf die objektive Erforderlichkeit an, würde die mit einem Rechtsmittel überzogene Partei, die nach ständiger Rechtsprechung des BGH einen Anwalt beauftragen darf, nicht die Entschließungen des anwaltlich vertretenen Berufungsklägers abwarten muss und die entstandenen Kosten im Falle des Obsiegens vom Gegner erstattet verlangen kann (s. Beschluss vom 19.09.2013, IX ZB 160/11, NJW-RR 2014, 240, Tz 7 ff. m.w.N.), mit dem vollen Kostenrisiko belasten, wenn ohne ihre Kenntnis ein das Verfahren beendender Umstand eintritt. Das begegnet Bedenken. Hinsichtlich der Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Wertungen beider Rechtsansichten wird auf den Senatsbeschluss vom 30.08.2016 (AnwBl. 2016, 854) Bezug genommen.

e) Soweit der BGH die Ansicht vertritt, eine bestehende Ungewissheit, ob ein Rechtsmittel eventuell bereits zurückgenommen ist, könne durch (telefonische) Nachfrage bei Gericht rasch und problemlos geklärt werden, erscheint dies praktisch nicht durchführbar: Selbst wenn der Anwalt die zuständige Mitarbeiterin der Geschäftsstelle erreichen sollte und diese die Akten auf das Vorliegen einer Rücknahmeschrift hin überprüft, kann dies zu keiner Gewissheit führen. Überzeugend weist Hansens (RVGreport 16, 186, 188) darauf hin, dass ein solcher Schriftsatz auch kurz vor oder während des Telefongespräches eingegangen sein kann bzw. gerade eingeht. Das entsprechende Risiko läge immer beim Gegner der zurücknehmenden Partei, der aber auf den Zeitpunkt einer Rücknahmeerklärung ebensowenig Einfluss hat wie auf den der Weiterleitung durch das Gericht; das erscheint nicht angemessen.

Demgegenüber hat es ein Rechtsmittelführer, gewissermaßen als „Veranlasser“, selbst ohne Weiteres in der Hand, den Gegner frühzeitig „bösgläubig“ zu machen, indem die Rücknahme dem Gegner oder dessen Anwalt frühzeitig mitgeteilt wird (Hansens, RVGreport 14, 95, 98; OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.10.2014 - 5 WF 235/14 - Tz. 9). Umgekehrt müsste dieser zur Vermeidung des Kostenrisikos noch vor Beauftragung eines Anwalts beim Rechtsmittelführer anrufen und fragen, ob nicht etwa eine Rücknahme erfolgt sei, er also die Berufung noch durchführen wolle, und zwar auch wenn - wie hier - kein Anzeichen für eine beabsichtigte Rücknahme des Rechtsmittels besteht. Eine solche Rückfrage wäre dann auch vor Entgegennahme der die Verfahrensgebühr auslösenden Information durch den Anwalt des Berufungsbeklagten angezeigt.

3. Aus diesen Erwägungen hält es der Senat für richtig, mit dem BAG - nur - auf die Sichtweise einer wirtschaftlich denkenden und das Gebot der Kostengeringhaltung beachtenden Partei abzustellen:

Weiß diese (unverschuldet) nichts von einer zwischenzeitlich erfolgten Rücknahme - weil der Rechtsmittelführer es nicht für erforderlich hielt, die Gegenseite sogleich über die Rücknahme zu informieren, ist Erstattungsfähigkeit anzunehmen (für den Sonderfall einer Schutzschrift mag anderes gelten, siehe BGH, Beschluss vom 23.11.2006 - I ZB 39/06 und dazu Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, a.a.O., Anh. XIII Rn. 47 f.).

Der Beschluss des Landgerichts Passau vom 19.09.2016 war demnach aufzuheben und die Festsetzung der dem Beklagten zu erstattenden Kosten antragsgemäß vorzunehmen.

4. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil das BAG in seinem Beschluss vom 18.04.2012 ausdrücklich auf die Kenntnis der Rechtsmittelbeklagtenseite abstellt und dieser Beschluss von dem des BGH vom 25.02.2016 abweicht. Die prozessuale Situation der Vertretungsanzeige nebst Antragstellung in Unkenntnis der bereits erfolgten Berufungsrücknahme ist vergleichbar mit der im Beschluss des BGH vom 25.02.2016 gegebenen Sachlage der Einreichung einer Berufungserwiderung nach Berufungsrücknahme. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, Abs. 2 ZPO liegen damit vor. Gegen die Senatsbeschlüsse vom 30.08.2016 - 11 WF 733/16 und vom 20.10.2016 - 11 W 1556/16 wurde Rechtsbeschwerde eingelegt, die beim Bundesgerichtshof unter dem Az. XII ZB 447/16 bzw. X ARZ 542/16 anhängig ist.

5. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Gerichtskosten (Nr. 1812 KV-GKG) sind wegen des Erfolgs des Rechtsmittels nicht angefallen.