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| | Die Klägerin ist eine Patentverwertungsgesellschaft. Sie hat im Mai 2007 ein umfangreiches Patentportfolio von der X GmbH erworben, das den technischen Bereich der Mobiltelefonie betrifft. Im Streitfall geht sie aus dem europäischen Patent ... (Klagepatent) vor, dessen Anmeldung aus der Anmeldung zu dem der X GmbH erteilten EP ... abgeteilt und das in der Folge unmittelbar der Klägerin erteilt wurde. Die Beklagte zu 1 ist eine namhafte Herstellerin von Mobiltelefonen, die Beklagte zu 2 ist eine am Vertrieb dieser Mobiltelefone in Deutschland beteiligte Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1. Die Klage richtet sich gegen den Vertrieb sämtlicher UMTS-fähiger Mobiltelefone (angegriffene Ausführungsformen) im Inland. |
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| | Mit dem angefochtenen Urteil vom 18.02.2011, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagten wegen Patentverletzung zur Unterlassung, zur Rechnungslegung, zum Rückruf bzw. zur Entfernung patentgemäßer Erzeugnisse aus den Vertriebswegen und zur Vernichtung solcher Erzeugnisse verurteilt und die Entschädigungs- bzw. Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt. Mit Schriftsatz vom 23.02.2011 haben die Beklagten Berufung eingelegt und – soweit hier von Bedeutung – die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Unterlassungs-, Rückrufs- bzw. Entfernungs- und Vernichtungstenor beantragt. Die Klägerin ist dem Einstellungsantrag entgegengetreten. |
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| | Der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist unbegründet. |
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| | Gemäß §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann, wenn gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil Berufung eingelegt wird, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil gegen Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt werden. Im Rahmen der demnach zu treffenden Ermessensentscheidung hat das Gericht die widerstreitenden Interessen des Gläubigers einerseits und des Schuldners andererseits abzuwägen. Dabei hat es die Wertentscheidung des Gesetzgebers zu beachten, dass grundsätzlich den Belangen des Vollstreckungsgläubigers der Vorrang gebührt. Der Vorschrift des § 709 Satz 1 ZPO ist zu entnehmen, dass der Vollstreckungsschuldner in aller Regel bereits durch die vom Gläubiger vor der Vollstreckung zu leistende Sicherheit hinreichend geschützt ist. Es entspricht daher gefestigter Rechtsprechung, dass in Fällen, in denen das angefochtene Urteil (wie hier) nur gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers vollstreckbar ist, eine Einstellung der Zwangsvollstreckung allenfalls in Ausnahmefällen unter besonderen Umständen in Betracht kommen kann. Zu dieser allgemeinen Erwägung tritt im Bereich des Patentrechts noch die Besonderheit, dass die Laufzeit des Patents und damit das von ihm vermittelte Unterlassungsgebot zeitlich begrenzt ist, weshalb jedenfalls bei einem zeitnahen Ablauf des Schutzrechts jedes Hinausschieben der Zwangsvollstreckung zu einem vollständigen Leerlaufen des Unterlassungsanspruchs führen kann (vgl. BGH, GRUR 2000, 862 – Spannvorrichtung; OLG Düsseldorf GRUR 2000, 862). |
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| | Der Senat hat in der Vergangenheit in einem – als solchen gekennzeichneten – Einzelfall die Vollstreckung des Unterlassungsausspruchs aus einem von der Klägerin erwirkten erstinstanzlichen Urteil wegen Patentverletzung einstweilen eingestellt (Beschl. v. 11.05.2009, Az. 6 U 38/09, GRUR-RR 2010, 120 = InstGE 11, 124). Dabei war neben den – unter mehreren Gesichtspunkten als offen gewürdigten – Erfolgsaussichten der Berufung einerseits von Bedeutung, dass das Interesse der Klägerin als Patentverwertungsgesellschaft an der Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs nicht in gleicher Weise schutzwürdig erschien wie im Fall eines Teilnehmers auf dem Markt der angegriffenen Vorrichtungen. Andererseits war bei einer Vollstreckung wegen der hohen Umsätze, die die Beklagten mit Mobiltelefonen erzielten, mit unmittelbar eintretenden, außergewöhnlich hohen Schäden zu rechnen, deren Kompensation im Fall der Abänderung des angegriffenen Urteils nicht als sichergestellt erschien, zumal eine vergleichsweise geringe Sicherheitsleistung festgesetzt war. |
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| | Im Unterschied zu jenem Fall lässt sich dem Vortrag der Beklagten im vorliegenden Verfahren jedoch eine vergleichbare akute Gefahr hoher, nicht kompensierbarer Schäden im derzeitigen Stand nicht entnehmen. Die Beklagten haben vorgetragen, sie hätten die angegriffenen UMTS-fähigen Mobiltelefone seit Februar 2010 so abgeändert, dass sie jedenfalls danach von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch mehr machten. Die Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsformen ergebe sich aus der vertraulichen Anlage B 133. Danach werde bei den angegriffenen Ausführungsformen anstelle des in Fig. 11.2.2.1 des UMTS-Standards vorgesehenen Persistenztests, den das Landgericht als Zugriffsschwellwertauswertung im Sinne des Merkmals 2.d.ii ansieht, eine Wartezeit von maximal 0,1 Sekunden aus einem einzigen Zufallswert und Pi gemäß einer Formel bestimmt. Nach Ablauf der Wartezeit werde die L1-PRACH-Übertragungsprozedur eingeleitet. Bei einer Änderung von Sendeparametern während der Wartezeit werde der Versuch, die L1-PRACH-Übertragungsprozedur einzuleiten, abgebrochen. Es gebe keinen Persistenztest und damit keinen Vergleich zwischen einem Schwellwert und einer Zufallszahl. Dementsprechend haben die Beklagten in der Presse geäußert, das angefochtene Urteil beeinträchtige ihr Geschäft im Inland wegen der vorgenommenen Änderungen nicht (vgl. Anlagenkonvolut K 49). |
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| | Legt man diese Position der Beklagten zugrunde, käme nach Auffassung des Senats eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung allenfalls dann in Betracht, wenn die Verurteilung der Beklagten greifbar unrichtig oder wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Verneinung der Schutzfähigkeit des Klagepatents zu rechnen wäre. Beides lässt sich bei der im derzeitigen Stadium allein möglichen summarischen Prüfung nicht feststellen. Der Senat neigt derzeit dazu, das im angefochtenen Urteil vertretene Verständnis des Klagepatents für zutreffend zu halten. (Wird ausgeführt) |
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| | Der Senat verkennt nicht, dass die Klägerin – jedenfalls in der Stellungnahme ihrer mit den technischen Fragen befassten Vertreter – "den neuen Vortrag" der Beklagten bestritten hat; ferner hat sie den Standpunkt vertreten, die angebliche Änderung sei für die Verletzungsfrage aus den auf S. 34 f. des angefochtenen Urteils (sub cc) angestellten Erwägungen ohne Relevanz. Dies vermag die soeben dargestellte Abwägung nicht in Frage zu stellen. Es ist Sache der Beklagten, einen Sachverhalt zu unterbreiten, aus dem sich die Gefahr erheblicher Vollstreckungsschäden ergibt; an solchem Vortrag fehlt es, wenn die Beklagten behaupten, das angefochtene Urteil sei wegen der bereits im Februar 2010 vorgenommenen Änderungen für ihre derzeitige Geschäftstätigkeit ohne Belang. Das Bestreiten der Klägerin kann nicht dazu führen, dass entgegen dem, was aus dem eigenen Vortrag der Beklagten zu entnehmen ist, nunmehr eine erhebliche Gefahr weitreichender Schäden angenommen werden müsste. Ob die patentrechtliche Würdigung der Beklagten, jedenfalls nach der behaupteten Änderung fielen die vertriebenen Mobiltelefone nicht mehr unter den Schutzbereich des Klagepatents und damit nicht mehr unter den Kern des Unterlassungstenors, zutreffend ist, vermag der Senat anhand der vorgelegten Anlage B 133, die über weite Strecken aus sich selbst heraus nicht verständlich ist, und anhand des Vortrags der Beklagten hierzu im jetzigen Stadium nicht zu beurteilen. Umgekehrt kann derzeit auch nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Auffassung der Klägerin, B 133 sei für die Verletzungsfrage irrelevant, zutrifft. |
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| | In dieser Situation müssen sich die Beklagten an ihrer Einschätzung, die behauptete Änderung führe jedenfalls (d.h. selbst bei Annahme einer Patentverletzung im Stand vor der Änderung) aus dem Schutzbereich heraus, festhalten lassen. Die Auffassung der Beklagten, ihnen könne "eine Überprüfung ihrer eigenen Position in dem summarischen Ordnungsmittelverfahren nicht zugemutet werden", teilt der Senat nicht. Das Ordnungsmittelverfahren nach § 890 ZPO ist nicht "summarisch" in dem Sinne, dass das Vorliegen einer schuldhaften, den Kern des Verbots unberührt lassenden Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungstenor nur mit geminderter Prüfungstiefe festzustellen wäre (vgl. Schuschke/Walker/Sturhahn, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 4. Aufl., § 890 Rz. 39). Diese Prüfung steht vielmehr im Zentrum des Vollstreckungsverfahrens. Es ist auch durchaus denkbar, dass die genannte Prüfung allein im Vollstreckungsverfahren zu leisten ist. Sollte sich nämlich die Auffassung des Landgerichts als richtig erweisen, dass die angegriffenen Ausführungsformen jedenfalls vor der behaupteten Änderung von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machten, käme es im Erkenntnisverfahren möglicherweise nicht darauf an, ob auch nach der Änderung eine Patentverletzung zu bejahen ist. Dies könnte dann allein in einem etwaigen Vollstreckungsverfahren geklärt werden. |
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| | Die genannten Erwägungen gelten nicht nur für die Vollstreckung des Unterlassungstenors, sondern auch für die Vollstreckung der Aussprüche über Rückruf/Entfernung patentverletzender Vorrichtungen aus den Vertriebswegen und über deren Vernichtung. Da die behauptete Änderung bereits vor über einem Jahr durchgeführt worden sein soll, ist angesichts der bekannt hohen Absatzzahlen und der raschen Modellwechsel im Mobilfunkbereich nicht davon auszugehen, dass noch erhebliche Mengen von Mobilfunkgeräten vorhanden sind, die auf dem technischen Stand vor der Änderung sind. Somit ist auch für die genannten Ansprüche nicht dargetan oder erkennbar, dass ihre Vollstreckung zu Nachteilen führen könnte, die der Klägerin in der gegebenen Situation nicht zuzumuten wären. |
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| | Schließlich berücksichtigt der Senat auch, dass die Beklagten schon durch die vom Landgericht nach § 709 S. 1 ZPO festgesetzten Sicherheitsleistungen von 30 Mio. Euro für die Unterlassungsvollstreckung und jeweils 10 Mio. Euro für die Vollstreckung der Verurteilungen zu Rückruf/Entfernung und Vernichtung in erheblichem Maße gegen Vollstreckungsschäden abgesichert sind. |
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