Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 27. Sept. 2012 - 10 SaGa 8/12

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 24. April 2012, Az.: 3 Ga 8/12, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin verlangt im Wege der einstweiligen Verfügung, der Beklagten zu untersagen, die Stelle als Beauftragte für Chancengleichheit am Arbeitsmarkt mit der Mitbewerberin Z. Y. bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu besetzen. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist am 17.04.2012 beim Arbeitsgericht eingegangen; das Hauptsacheverfahren will die Klägerin mit Klageschrift vom 26.09.2012, einen Tag vor dem Berufungstermin, beim Arbeitsgericht eingeleitet haben.

Die 1967 geborene Klägerin ist von Beruf staatlich anerkannte Sozialarbeiterin. Sie ist seit Januar 2005 bei dem beklagten Jobcenter, einer gemeinsamen Einrichtung im Sinne des § 44b SGB II, zunächst als Fallmanagerin und nunmehr als Sachbearbeiterin im Bereich Bildung und Teilhabe vollzeitbeschäftigt. Die Klägerin ist seit April 2011 Vorsitzende des Personalrats und deshalb mit 50 % ihrer Arbeitszeit freigestellt. Sie wird nach Entgeltgruppe E 9 TVöD vergütet.

Nach § 18e Abs. 1 SGB II, der am 01.01.2011 in Kraft getreten ist, sind bei jeder gemeinsamen Einrichtung Beauftragte für Chancengleichheit am Arbeitsmarkt (BCA) zu bestellen. Die Beklagte hat die BCA-Stelle, die als 0,5-Planstelle konzipiert worden ist, erstmals am 22.02.2011 intern ausgeschrieben. Die Klägerin bewarb sich auf diese erste Ausschreibung vergeblich. Sie leitete die einstweiligen Verfügungsverfahren 3 Ga 16/11 (10 SaGa 11/11) und 3 Ga 1/12 ein. Die Beklagte hat das erste Auswahlverfahren abgebrochen und die BCA-Stelle am 09.12.2011 neu ausgeschrieben. Die Klägerin bewarb sich erneut. Die Stelle soll nun mit der Mitbewerberin Z. Y. besetzt werden. Die Gleichstellungsbeauftragte hat dieser Entscheidung zugestimmt, der Personalrat hat in seiner Sitzung vom 11.04.2012 beschlossen, die Zustimmung zu verweigern. Das Ablehnungsschreiben des Personalrats vom 12.04.2012 (BI. 70-72 d.A.) ist unter dem Namen der Klägerin verfasst und trägt auch ihre Unterschrift. Auf Nachfrage teilte die Klägerin erst im Berufungstermin am 27.09.2012 mit, sie habe zwar an der Personalratssitzung vom 11.04.2012 teilgenommen, jedoch nicht an der Beratung und Beschlussfassung zum Gegenstand, der sie betraf. Die Beklagte bestreitet dies mit Nichtwissen.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe das Auswahlverfahren fehlerhaft durchgeführt. Eine vollständige Dokumentation des Auswahlverfahrens sei nicht erfolgt. Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes seien jedoch verpflichtet, ein Anforderungsprofil festzulegen sowie die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Die Beklagte habe keine Vorstellungsgespräche durchgeführt. Hierzu sei der öffentliche Arbeitgeber auch bei Bewerbungen aus dem eigenen Haus verpflichtet. Im Übrigen hätte die Auswahlkommission auch mit einem Mitglied der Schwerbehindertenvertretung besetzt werden müssen. Die Beklagte habe gegen den Grundsatz der Bestenauslese verstoßen. Sie sei aufgrund ihrer Qualifikation für die ausgeschriebene Stelle geradezu prädestiniert. Schließlich verstoße die Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung gegen das Benachteiligungsverbot des § 8 BPersVG.

Die Verfügungsklägerin hat erstinstanzlich beantragt,

der Verfügungsbeklagten bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, die Stelle als Beauftragte für Chancengleichheit am Arbeitsmarkt (BCA) mit der Bewerberin Z. Y. zu besetzen,
der Verfügungsbeklagten für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die unter Ziffer 1 ausgesprochene Verpflichtung anzudrohen, dass ein vom Gericht festzulegendes Ordnungsgeld verhängt werden kann.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge mit Urteil vom 25.04.2012 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es bestehe kein Verfügungsgrund, denn die Klägerin könne ihre Rechte als Mitbewerberin im Hauptsacheverfahren sichern und ggf. bis zur eigenen Berücksichtigung im Bewerbungsverfahren durchsetzen. Nach der jüngsten Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16/09 - Juris) könne im Beamten- und Richterbereich eine Stellenbesetzung auf die Klage eines unterlegenen Bewerbers rückgängig gemacht werden. Dies müsse auch im Bereich des Arbeitsrechts gelten.

Das genannte Urteil ist der Klägerin am 27.04.2012 zugestellt worden. Sie hat mit am 14.05.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der antragsgemäß um zwei Wochen bis zum 11.07.2012 verlängerten Begründungsfrist am 11.07.2012 begründet.

Sie ist der Ansicht, ein Verfügungsgrund liege vor. Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch sei ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung gefährdet, weil sie - nachdem die Beklagte eine Mitbewerberin ausgewählt habe - damit rechnen müsse, dass die Stelle mit dieser besetzt werde und damit ihr Anspruch untergehe. Die vom Arbeitsgericht zitierte Entscheidung des BVerwG vom 04.11.2010 (2 C 16/09) betreffe einen Sonderfall, der hier nicht vorliege. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei die Dringlichkeit des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens noch gegeben, obwohl sie eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um zwei Wochen beantragt habe.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 25.04.2012 , 3 Ga 8/12, abzuändern und
der Verfügungsbeklagten bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, die Stelle als Beauftragte für Chancengleichheit am Arbeitsmarkt (BCA) mit der Bewerberin Z. Y. zu besetzen,
der Verfügungsbeklagten für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die unter Ziffer 1 ausgesprochene Verpflichtung anzudrohen, dass ein vom Gericht festzulegendes Ordnungsgeld verhängt werden kann.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, es fehle bereits ein Verfügungsgrund, weil die Klägerin eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt und mit der Begründung bis zum letzten Tag der Frist zugewartet habe.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Ergebnis zu Recht nicht entsprochen.

I.

Der Klägerin ist es wegen des Fehlens eines Verfügungsgrundes verwehrt, gegen die Beklagte mit Erfolg im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorzugehen.

1. Zwar ist die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes bei sogenannten Konkurrentenklagen zur Sicherung des Anspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich erforderlich, weil dieser Anspruch nach endgültiger Besetzung der Stelle nicht mehr durchsetzbar wäre (BVerfG vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 - Juris; BAG vom 28.05.2002 - 9 AZR 751/00 - AP Nr. 56 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Das Arbeitsgericht hat die Entscheidung des BVerwG vom 04.11.2010 (2 C 16/09 - Juris) missverstanden. Im dort entschiedenen Fall ist dem unterlegenen Bewerber die Möglichkeit genommen worden, die Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Bewerber durch eine Eilentscheidung zu verhindern. Verhindert die Verwaltung durch ihr Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz oder setzt sie sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweg, so kann der unterlegene Bewerber trotz der mit der Stellenbesetzung grundsätzlich eingetretenen Erledigung weiterhin Rechtsschutz im fachgerichtlichen Hauptsacheverfahren suchen (BVerwG vom 04.11.2010 - 2 C 16/09, im Anschluss an BVerfG vom 24.09.2007 - 2 BvR 1586/07 - Juris).

Damit hat das BVerwG nicht etwa zum Ausdruck bringen wollen, für eine einstweilige Verfügung vor der Stellenbesetzung fehle ein Verfügungsgrund, wie das Arbeitsgericht meint. Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung des Konkurrenten auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Der Dienstherr muss die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglichen und mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts fehlte es zunächst nicht am erforderlichen Verfügungsgrund im Sinne der §§ 935, 940 ZPO i.V.m. § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG für die begehrte einstweilige Verfügung.

2. Im Streitfall ist der Verfügungsgrund ist jedoch nicht mehr gegeben, weil die Klägerin das Verfahren nicht mit der von ihr zu erwartenden Zügigkeit betrieben hat.

Zwar kann nicht generell angenommen werden, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung schon dann seine Dringlichkeit verliert, wenn nach abweisendem erstinstanzlichen Urteil der Verfügungskläger sowohl die Berufungsfrist als auch die Berufungsbegründungsfrist voll ausschöpft (ErfK/Koch 12. Aufl. § 62 Rn. 15; Stein/Jonas/Grunsky ZPO 22. Aufl. § 940 Rn. 8). Die sog. Selbstwiderlegung der Dringlichkeit tritt nach überwiegender Auffassung im Allgemeinen jedoch dann ein, wenn sich der erstinstanzlich unterlegene Verfügungskläger die Berufungsbegründungsfrist nicht unerheblich verlängern lässt und diese Verlängerung in vollem Umfang ausschöpft (Thomas/Putzo ZPO 32. Aufl. § 940 Rn. 5; MünchKommZPO/ Drescher 3. Aufl. § 935 Rn. 19; jeweils m.w.N.). Maßgeblich sind jeweils die Umstände des Einzelfalls.

Nach den maßgeblichen Umständen des vorliegenden Einzelfalls hat die Klägerin das Eilverfahren nicht mit dem erforderlichen Nachdruck betrieben. Das Arbeitsgericht hat nach Eingang der Antragsschrift vom 17.04.2012 bereits am 25.04.2012 ein Urteil verkündet und der Klägerin die Entscheidung mit Begründung am 27.04.2012 zugestellt. Die Klägerin hat bis zum 11.07.2012 - über 10 Wochen - zugewartet, um die Berufung zu begründen. Hinzu kommt, dass sie ohne zwingenden Grund erst mit Klageschrift vom 26.09.2012 das Hauptsacheverfahren, bis zu dessen Abschluss die Besetzung der BCA-Stelle untersagt werden soll, eingeleitet hat. In einem Hauptsacheverfahren vor dem Arbeitsgericht Ludwigshafen hätte in den fünf Monaten seit dem 17.04.2012 aber schon verhandelt und ein erstinstanzliches Urteil ergehen können. Damit hat die Klägerin die Besetzung der BCA-Stelle über Gebühr verzögert.

Im Rahmen der notwendigen Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte auch ohne ausdrückliche gerichtliche Entscheidung verpflichtet ist, bis zum Abschluss des Verfahrens vorläufigen Rechtsschutzes jede Maßnahme zu unterlassen, die geeignet ist, vollendete Tatsachen zu schaffen (BAG Urteil vom 24.03.2009 - 9 AZR 277/08 - AP Nr. 70 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Damit kann die Klägerin die Besetzung der BCA-Stelle durch ihr prozessuales Verhalten blockieren. Art. 33 Abs. 2 GG dient nicht nur dem Interesse des einzelnen Bewerbers, sondern auch dem Interesse der öffentlichen Verwaltung an ihrer Leistungsfähigkeit. Die Erfordernisse effizienten Verwaltungshandelns setzen voraus, dass Stellen in absehbarer Zeit endgültig besetzt werden können. Im vorliegenden Fall ist es nicht mehr gerechtfertigt, der Beklagten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens zu untersagen, die Stelle zu besetzen.

II.

Auf die Frage, ob ein Verfügungsanspruch vorliegt, kommt es nicht an. Sie wäre zu verneinen, denn die Auswahl der Mitbewerberin Z. Y. ist nicht zu beanstanden.

Durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisation der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 03.08.2010 (BGBl. 11112) wurden mit Wirkung zum 01.01.2011 auch für den Rechtskreis des SGB II Beauftragte für Chancengleichheit (BCA) eingeführt. Nach der gesetzlichen Regelung in § 18e SGB II haben die BCA in erster Linie die Aufgabe der externen Beratung und Unterstützung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern in übergeordneten Fragen der Frauenförderung, der Gleichstellung der Geschlechter am Arbeitsmarkt sowie der Vereinbarkeit von Familie und Beruf für Frauen und Männer. Insoweit arbeiten sie auch mit denjenigen Stellen im Bezirk des Jobcenters zusammen, die sich mit Fragen der Frauenerwerbsarbeit befassen, also mit Themen wie etwa berufliche Aus- und Weiterbildung, beruflicher (Wieder-)Einstieg und Fortkommen von Frauen und Männern nach einer Familienphase (Kinderbetreuung, Pflege eines Angehörigen) sowie flexible Arbeitszeitgestaltung. Die BCA sind aber auch intern bei der frauen- und familiengerechten fachlichen Aufgabenerledigung ihrer Dienststellen zu beteiligen.

Warum die Erfüllung dieser Aufgaben zwingend eine Ausbildung zur staatlich anerkannte Sozialarbeiterin voraussetzt, wie sie die Klägerin abgeschlossen hat, erschließt sich nicht. Die Klägerin schildert ihre Ausbildung und ihre Aktivitäten während des Studiums (Mitgliedschaft und Vorsitz im AStA, Projekt in der offenen Mädchenarbeit, Praktikum in einem sozialen Brennpunkt) ausführlich. Sie legt auch ihre Arbeitszeugnisse seit 2002 in der Kinder- und Jugendarbeit und ein Zwischenzeugnis der Landrätin über ihre Tätigkeit als Fallmanagerin in der ARGE vor. In Bezug auf die gegenwärtige Eignung für die zu besetzende BCA-Stelle fehlt den vorgelegten Bescheinigungen und Zeugnissen die notwendige Aussagekraft. Ausweislich des erstinstanzlich vorgelegten Vermerks der Geschäftsführerin über die getroffene Auswahlentscheidung verfüge Frau Y. über Erfahrungen im Kontakt mit den Kunden im Jobcenter wie auch zu den Arbeitgebern und den Trägern. Für Frau Y. sprächen aus Sicht der Auswahlkommission, ihre vorhandenen Netzwerke im Jobcenterbezirk. Sie habe Kontakt zu allen gesellschaftspolitischen Gruppierungen, die für die Arbeit als BCA unumgänglich seien. Zudem sei ihre positive Außenwirkung bekannt.

Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte mit dieser Auswahlbegründung den Grundsätzen der Bestenauslese zuwidergehandelt hätte, bei der die Rechte der Klägerin auf ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens verletzt worden sein könnten. Soweit die Klägerin eine Dokumentation der Entscheidungsfindung ver-vermisst, hat die Geschäftsführerin in ihrem Vermerk die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niedergelegt.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin wegen ihrer Personalratstätigkeit benachteiligt wird. Das mit der Ausschreibung vom 22.02.2011 eingeleitete erste Auswahlverfahren wurde rechtmäßig aufgehoben und somit wirksam beendet (LAG Rheinland-Pfalz Beschluss vom 09.02.2012 - 10 SaGa 11/11- Juris). Ein aus diesem Verfahren herzuleitender Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin ist damit untergegangen; maßgeblich ist insofern lediglich noch das mit der Ausschreibung vom 09.12.2011 eingeleitete zweite Auswahlverfahren. Dass die Auswahlkommission im zweiten Verfahren die Freistellung der Klägerin mit 50 % ihrer Arbeitszeit wegen der Personalratstätigkeit zu ihren Lasten berücksichtigt hätte, hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht. Der vorgelegte Auszug aus einem Sitzungsprotokoll zur 5. Sitzung der Trägerversammlung (mit unleserlichem Datum), die jedenfalls vor dem 24.10.2011 stattgefunden haben muss, weil laut TOP 7.4 die nächste Sitzung für dieses Datum vereinbart worden ist, ist nicht geeignet, eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer Freistellung zu indizieren.

Die Auswahlentscheidung ist nicht deshalb fehlerhaft, weil die Beklagte - mit den vier internen - Bewerberinnen keine Vorstellungsgespräche geführt hat. Die Beklagte ist nicht gezwungen, Auswahlentscheidung nach Vorstellungsgesprächen zu treffen, wenn sie alle Bewerberinnen hinreichend gut kennt. Anhand welcher Mittel die Behörden die Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber feststellen, ist durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Einzelnen festgelegt. Lediglich bei schwerbehinderten Bewerbern ist der Arbeitgeber zu einem Vorstellungsgespräch verpflichtet.

Soweit die Klägerin rügt, die Auswahlkommission sei fehlerhaft besetzt gewesen, weil ihr kein Mitglied der Schwerbehindertenvertretung angehört habe, hat die Be- klagte unwidersprochen vorgetragen, dass eine Schwerbehindertenvertretung nicht besteht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gegen dieses Urteil findet ein Rechtsmittel nicht statt. Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 4 ArbGG im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zulässig.