Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 16. Okt. 2015 - 17 Sa 1222/15

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 27.05.2015 – 5 Ca 24/15 -  unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 12.03.2015 nicht beendet worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 68 %, die Beklagte zu 32 %.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte zu Recht drei Abmahnungen erteilte und ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch arbeitgeberseitige Kündigung beendet ist.

Der 1956 geborene, verheiratete Kläger, Vater zweier erwachsener Kinder, war seit dem 01.10.1989 als Busfahrer bei der Beklagten beschäftigt. Er erzielte zuletzt ein Bruttomonatsentgelt von 3.000,00 €. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Spartentarifvertrag für Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) vom 25.05.2011 Anwendung.

Die Beklagte schloss mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat am 20.08.2014 eine Betriebsvereinbarung über den Einsatz von MiX RIBAS und die Zahlung einer Leistungsprämie (Bl. 6 bis 11 d.A.). Nach der Präambel unterstützt der Einsatz des MiX RIBAS- Systems den Fahrer, bei einfachster Handhabung sicher, umweltbewusst und kostensparend zu fahren.

§ 2 der Betriebsvereinbarung (BV) lautet wie folgt:

Zielsetzung

Mit dem Einsatz von RIBAS und der Zahlung einer Leistungsprämie werden folgende Ziele verfolgt:

• 9

  Entlastung des Fahrers

• 10

  Erhöhung der persönlichen Zufriedenheit

• 11

  Erhöhung der Kundenzufriedenheit

• 12

  Verringerung der CO2 Emission

• 13

  Verringerung des Verkehrslärms

• 14

  Erhöhung der Verkehrssicherheit

• 15

  Reduzierung der Energiekosten

• 16

  Reduzierung des Materialverschleißes.

In § 3 BV trafen die Parteien folgende Regelung:

RIBAS Funktionsweise

              Das von MiX Telematics entwickelte RIBAS-Display wird mit einer Kabelverbindung an den Bordcomputer, FM Communicator, angeschlossen. Das Display wird in der Fahrerkabine im Sichtfeld des Fahrers, z.B. A Säule montiert. Werden vom Fahrer die im System hinterlegten Grenzwerte überschritten, informiert ihn darüber eine Warnleuchte des RIBAS-Displays. Jedes Symbol korrespondiert mit einer Überschreitung:

R              =              zu hochtourige Fahrweise (over Revving)

I              =              Leerlaufzeitüberschreitungen (excessive Idling)

B              =              scharfes Bremsen (harsh Braking)

A              =              überhöhte Beschleunigung (harsh Acceleration)

S              =              Geschwindigkeitsüberschreitungen (over Speeding)

Neben dem Aufleuchten der jeweiligen LED ertönt für jedes Ereignis eine Sekunde lang ein Signalton. Jede LED leuchtet für die Dauer des Ereignisses, blinkt dann 15 Sekunden lang und schaltet danach ab. So liefert das RIBAS-Display dem Fahrer Information zu Ereignissen in Echtzeit in optischer und akustischer Form. Fahrzeug- und Fahrerereignisse werden vom FM Communicator aufgezeichnet und zur Berichterstattung und Analyse an FM-Web, dem internetbasierten Informationsportal für Fuhrparkmanager von MiX Telematics, weitergeleitet.

Fahrer, die mit ihrer Einwilligung an dem personalisierten Berichts- und Prämiensystem nach §§ 6, 7 BV teilnehmen, erhalten gemäß § 5 BV wöchentlich einen persönlichen Detailbericht, der ihnen eine detaillierte und konkrete Rückmeldung ihrer Fahrleistung, bezogen auf die wirtschaftliche Fahrweise der letzten Woche, gibt. Zusätzlich erhalten sie den gleichen Bericht mit einer kumulativen Auswertung vom Beginn des jeweiligen Monats bis zum letzten Tag des aktuellen Wochenberichts.

Fahrer, die nicht am personalisierten Berichts- und Prämiensystem teilnehmen, erhalten gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 BV für die Anmeldung an das RIBAS-System einen anonymisierten Schlüssel. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 4 BV bleibt die Pflicht zur generellen Teilnahme am RIBAS-System im Sinne des § 4 Abs. 1 BV unberührt.

Gemäß § 10 Satz 3 BV gilt Folgendes:

Schulung

              Arbeitnehmer erhalten, bevor sie zum ersten Mal ein mit dem RIBAS-System ausgerüstetes Fahrzeug führen, durch die zuständige Führungskraft eine Einweisung über die Funktionalitäten des RIBAS-Systems. Wird bei den monatlichen Auswertungen seitens des Arbeitnehmers, dessen Führungskraft oder im Rahmen der Fahrerweiterbildung durch die Fahrschule festgestellt, dass bei der Anwendung des RIBAS-Systems noch Verbesserungspotential vorhanden ist, kann von beiden Seiten eine weitere Schulung angeregt und vereinbart werden. Wird im Rahmen des monatlichen Berichtswesens festgestellt, dass im anonymisierten Fahrerdatenbestand in Einzelfällen eine erhebliche  Überschreitung der in § 4 Abs. 1 aufgeführten Grenzwerte in Bezug auf die im jeweiligen Betrieb durchschnittlichen Überschreitungen der Grenzwerte erkennbar sind, hat der Arbeitgeber, in vorheriger Abstimmung mit dem Betriebsrat, das Recht die jeweiligen Datensätze zu personalisieren, um gegebenenfalls Schulungsmaßnahmen zu veranlassen.

Gemäß § 11 BV ist das Bundesdatenschutzgesetz einzuhalten und stellt der Arbeitgeber sicher, dass dieses Gesetz von allen Führungskräften und Arbeitnehmern sowie externen Stellen (z.B.: Kinzle) eingehalten wird.

In einer Sitzung vom 22.07.2013 fanden die Betriebsparteien ausweislich des Ergebnisprotokolls (Bl. 195 bis 196 d.A.) Übereinstimmung dahingehend, dass arbeitsrechtliche Maßnahmen aufgrund der RIBAS-Auswertungen ausgeschlossen sind.

Der von der Beklagten zuvor zu einem Entwurf der BV beteiligte Landesbeauftragter für Datenschutz und Informationsfreiheit NRW führte mit Schreiben vom 17.03.2014 (Bl. 189 bis 192 d.A.) u.a. Folgendes aus:

              Die Teilnahme der Fahrdienstmitarbeiter am Bewertungs- und Prämiensystem und der damit verbunden Auswertung und Nutzung ihrer Daten ist nach den vorstehenden Ausführungen für die Zielerreichung der Kraftstoffreduzierung beim Betrieb der Kraftomnibusse der C AG nicht zwingend erforderlich. Neben einer freiwilligen Teilnahme der Fahrer, die eine personenbezogene Datenauswertung ermöglicht, kann auch eine stichprobenartige Kontrolle zunächst im Hinblick auf den anonymisierten Fahrerdatenbestand in Betracht kommen. Wird insofern im Einzelfall eine besondere oder anhaltend unwirtschaftliche Fahrweise identifiziert, kann in Abstimmung mit dem Betriebsrat die Möglichkeit einer Personifizierung des  betroffenen Fahrers mit der Zielsetzung weiterer Schulungsmaßnahmen erwogen werden.

Es ist daher zu empfehlen, dass die C AG die Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat entsprechend modifiziert. Über das Ergebnis der Umsetzung dieser Empfehlung bitte ich mich zu unterrichten.

Am 01.09.2014 trat die Betriebsvereinbarung in ihrer endgültigen Fassung in Kraft.

Mit Schreiben vom 05.11.2014 (Bl. 194 d.A.) teilte der Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit auf ein Schreiben der Beklagten vom 15.10.2014 (Bl. 193 d.A.) mit, dass er es begrüße, dass entsprechend seiner Empfehlung nach der Betriebsvereinbarung nunmehr die Möglichkeit der Anonymisierung der Fahrerdaten bestehe.

Gemäß § 1 gilt die Betriebsvereinbarung auch für den Kläger. Er erteilte keine Zustimmung zur Teilnahme am personalisierten Berichts- und Prämiensystem.

Ihm wurde am 27.08.2012 der anonymisierte Schlüssel zur Nutzung übergeben. Er schickte das ihm übersandte Empfangsbekenntnis nicht zurück. Auf Veranlassung der Beklagten fand am 14.10.2014 ein Gespräch statt, in dem er mitteilte, dass er in einem Gespräch mit seinem Teamleiter den Eindruck gewonnen habe, er könne wählen, ob er an dem System teilnehmen wolle.

Am 30.10.2014 fand ein weiteres Gespräch statt, an dem neben dem Kläger der Fachbereichsleiter Personal und Bildung N und der Leiter des Omnibusbetriebs T teilnahmen. Sie erläuterten ihm das RIBAS-System und die Art und Weise, wie der Datenschutz beachtet wird. Sie wiesen auf die Beteiligung des Landesdatenschutzbeauftragten hin und forderten ihn auf, den RIBAS-Schlüssel ab sofort zu nutzen.

Nach einer Schulung zum Umgang mit dem RIBAS-System hatte der Kläger bis zum 14.12.2014 Urlaub bzw. Freizeitausgleich. Am 15.12. und 16.12.2014 nutzte er den  RIBAS-Schlüssel nicht.

Mit Schreiben vom 18.12.2014 (Bl. 4, 5 d.A.) mahnte ihn die Beklagte ab und teilte mit, dass sie zur Vermeidung arbeitsrechtlicher Konsequenzen erwarte, dass er sich vor jeder Fahrt im RIBAS-System anmelde. Bei Übergabe der Abmahnung wurde ihm angeboten, noch einmal eine Einweisung in das System zu erhalten. Er nahm das Angebot nicht an.

Anschließend war er bis zum 02.01.2015 arbeitsunfähig krank.

In der Zeit vom 03.01. bis 09.01.2015 nutzte er das System an sechs Arbeitstagen. Ab dem 12.01.2015 verwendete er den anonymen Schlüssel an elf Arbeitstagen nicht.

Am 30.01.2015 führte er ein Gespräch mit seinem Teamleiter T1, in dem er erklärte, er wolle sich zu der Angelegenheit nicht äußern und sie gerichtlich klären lassen.

Mit Schreiben vom 05.02.2015 (Bl. 69 d.A.) erteilte die Beklagte ihm eine weitere Abmahnung wegen unterlassener Anmeldung zum RIBAS-System. Die Abmahnung wurde ihm am 12.02.2015 persönlich übergeben und gleichzeitig erläutert, die Beklagte erwarte von ihm die Einhaltung des Verfahrens unabhängig von einer gerichtlichen Klärung seiner Auffassung, an diesem System nicht teilnehmen zu müssen. Er wurde auf die Gefährdung des Bestandes seines Arbeitsverhältnisses hingewiesen.

Am 19., 20. und 21.02.2015 unterließ er es erneut, den RIBAS-Schlüssel einzusetzen.

Mit Schreiben vom 26.02.2015 (Bl. 70 d.A.) erteilte ihm die Beklagte eine dritte Abmahnung. Mit Schreiben vom gleichen Tag forderte sie ihn noch einmal eindringlich auf, sich vor jedem Dienstantritt im RIBAS-System anzumelden. Die Schreiben gingen dem Kläger am 04.03.2015 zu.

Am 05.03. und 06.03.2015 verrichtete er seinen Dienst, ohne sich in dem System anzumelden.

Mit Schreiben vom 10.03.2015 (Bl. 77 bis 81 d.A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu ihrer Absicht an, das zu dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis verhaltensbedingt außerordentlich, hilfsweise außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist von sechs Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres, mithin zum 30.09.2015 zu kündigen. Am 11.03.2015 (Bl. 82 d.A.) erteilte der Betriebsrat seine Zustimmung sowohl zu der beabsichtigten außerordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung sowie zu der beabsichtigten außerordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung mit einer sozialen Auslauffrist zum 30.09.2015.

Mit Schreiben vom 12.03.2015 (Bl. 28 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich zum 13.03.2015 und hilfsweise außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist von sechs Monaten zum 30.09.2015. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 12.03.2015 zu.

Mit seiner am 06.01.2015 bei dem Arbeitsgericht Bochum eingegangenen Klage begehrt er die Verpflichtung der Beklagten zur Entfernung der Abmahnung vom 18.12.2014 aus seiner Personalakte.

Mit Klageerweiterung vom 22.02.2015, am 02.03.2015 bei dem erstinstanzlichen Gericht eingegangen, verfolgt er einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 05.02.2015 aus der Personalakte.

Mit Klageerweiterung vom 09.03.2015, bei dem Arbeitsgericht Bochum am 11.03.2015 eingegangen, wendet er sich gegen die Abmahnung vom 26.02.2015.

Mit Klageerweiterung vom 12.03.2015, am selben Tag bei dem erstinstanzlichen Gericht eingegangen, begehrt er die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 12.03.2015 nicht aufgelöst wird.

Er hat vorgetragen:

Eine Pflicht zur Teilnahme an dem RIBAS-System durch Nutzung des anonymisierten Schlüssels bestehe nicht. Die Betriebsvereinbarung sei unwirksam. Entsprechend sei er zu Unrecht abgemahnt worden.

Nach dem Bundesdatenschutzgesetz bedürfe die Erhebung personenbezogener Daten seiner Einwilligung. Er habe diese Einwilligung nicht erteilt.

Zwar sei das Begehren der Beklagten, Energiekosten zu sparen, legitim. Die Erhebung von Daten in diesem Zusammenhang sei jedoch nicht zwingend erforderlich. Die Daten könnten durchaus Erkenntnisse im Hinblick auf die Ursachen des Energieverbrauchs liefern. Mit der Datenerhebung sei jedoch auch eine persönliche Kontrolle des einzelnen Fahrers verbunden, der einen erhöhten Energieverbrauch z.B. durch bestimmte Verkehrsereignisse nicht erläutern könne. Auch bei den anonymisierten Fahrern könnten die Daten durch Hinzuziehung des Dienstplanes personalisiert werden. So könne ein Verhaltensprofil erstellt werden.

Der zentrale Server, auf dem die Daten gespeichert würden, befinde sich bei der Firma MiX Telematix in London. Der Datenschutzbeauftragte habe dort keinen Zugriff.

Ihm sei unbekannt, wie viele Mitarbeiter bei der Beklagten Zugriff zu den Daten hätten. Im Übrigen sei es unerheblich, welche Mitarbeiter die Daten einsehen könnten. Es reiche schon aus, dass die Beklagte in der Lage sei, durch ihre Beauftragten die Personalisierung trotz seiner fehlenden Einwilligung vorzunehmen.

Er habe dem Betriebsrat nicht das Mandat erteilt, über sein informationelles Selbstbestimmungsrecht zu verfügen. Die Betriebsvereinbarung greife in sein Persönlichkeitsrecht ein.

In den Gesprächen mit der Beklagten habe er darauf hingewiesen, er wolle gerichtlich überprüfen lassen, ob er zum Einsatz des anonymisierten Schlüssels verpflichtet sei. Nach gerichtlicher Entscheidung zugunsten der Beklagten hätte er ihrer Weisung Folge geleistet.

Die Erhebung seiner Daten sei auch nicht erforderlich gewesen, um die Daten eines vorhergehenden oder nachfolgenden Fahrers verlässlich zuordnen zu können. Anlässlich einer Schulung im Januar 2014 habe ein Referent darauf hingewiesen, dass durch das Ein- und Ausschalten der Zündung die Daten einem gesteckten Datenschlüssel zugeordnet und nur diejenigen Daten gemessen würden, die nach dem Einschalten der Zündung erhoben worden seien.

Die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist nicht gewahrt. Selbst wenn er sich zu Unrecht geweigert hätte, den RIBAS-Schlüssel zu betätigen, so habe die Kündigungserklärungsfrist mit seiner Erklärung begonnen, er bediene den Schlüssel bis zu einer gerichtlichen Klärung nicht.

Das Festhalten an seinem Arbeitsverhältnis sei der Beklagte zuzumuten. Durch seine fehlende Mitwirkung an der Datenerfassung habe sie keine erheblichen Nachteile erlitten. Es werde auch bestritten, dass ein nachfolgender Fahrer Nachteile erlitten habe.

Das System könne auch ohne ihn bestehen, da die Beklagte nach eigenen Angaben seit Einführung bereits 365.000 Liter Dieselkraftstoff eingespart habe.

Im Übrigen habe er nicht schuldhaft gehandelt, sondern habe sich in einem durchaus gut begründeten und vertretbaren Verbotsirrtum befunden.

Der Kläger hat beantragt,

• 71

  1. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnungen vom 18.12.2014, 05.02.2015 und 26.02.2015 aus der Personalakte zu entfernen,

• 72

  2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 12.03.2015 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Sie hat die ausgesprochene Kündigung und die Abmahnungen als wirksam verteidigt ausgeführt:

Es hätten sich weniger als 10 % der bei ihr beschäftigten Fahrer gegen eine Teilnahme an dem Prämiensystem entschieden.

Auch diese Arbeitnehmer seien verpflichtet, einen anonymisierten Schlüssel zu benutzen. Werde dieser nicht eingesetzt, werde die Auswertung aus technischen Gründen automatisch dem nachfolgenden Fahrer zugerechnet. Das System benötige für die Messung und Zurechnung der Daten zu einem Fahrer einen Start- und Endpunkt. Die Ergebnisse des nachfolgenden Fahrers seien zwingend falsch, wenn nicht nur seine eigene Fahrleistung erfasst werde. Die Firma TL habe das RIBAS-System bereits in anderen Unternehmen erfolgreich eingesetzt.

Die Daten des Klägers würden grundsätzlich anonymisiert. Nur ausnahmsweise würden die Datensätze in Abstimmung mit dem Betriebsrat personalisiert, wenn erhebliche Überschreitungen der Grenzwerte im Vergleich zu den durchschnittlichen Ergebnissen erkennbar seien. Es werde dann lediglich geprüft, ob Schulungsmaßnahmen zu veranlassen seien.

Es erfolge auch keine minutengenaue Auswertung der Fahrsituationen. Es würden lediglich Durchschnittswerte wiedergegeben, wie sich aus dem Bewertungsbericht für die Zeit vom 05.04.2015 bis zum 11.04.2015 (Bl. 68 d.A.) ergebe.

Die Erfahrungen mit dem System aus den ersten Monaten zeigten, dass in erheblichen Maße Dieselkraftstoff eingespart worden, dass die Kundenzufriedenheit aufgrund der vorausschauenden Fahrweise gestiegen sei und sogar Fahrpläne besser eingehalten würden. Nach Einschätzung der Fahrer und Führungskräfte sei die Verkehrssicherheit gestiegen.

Der Kläger habe beharrlich gegen seine Verpflichtung verstoßen und hätte sich bis zu einer gerichtlichen Entscheidung mit dem anonymisierten Schlüssel in dem System anmelden müssen.

Eine Weiterbeschäftigung sei ihr unzumutbar. Der Kläger sei gewarnt gewesen und habe die Konsequenzen seiner Weigerung in Kauf genommen.

Mit Urteil vom 27.05.2015 hat das Arbeitsgericht Bochum die Beklagte verurteilt, die Abmahnungen vom 18.12.2014, 05.02.2015 und 26.02.2015 aus der Personalakte zu entfernen, und hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 12.03.2015 aufgelöst worden ist.

Es hat ausgeführt:

Die Abmahnungen seien aus der Personalakte des Klägers zu entfernen, da sie auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung seines Verhaltens beruhten. Er habe keine Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis verletzt.

Er habe sich nicht bei Fahrtbeginn durch Nutzung des anonymisierten Schlüssels anmelden müssen.

Die Betriebsparteien hätten mit Abschluss der Betriebsvereinbarung die ihnen nach § 75 Abs. 2 Satz 1 BetrVG obliegende Pflicht verletzt, die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern.

Die Regelung in der Betriebsvereinbarung, auch diejenigen Fahrer, die nicht am Prämiensystem teilnähmen, fortlaufend zu überwachen, sei nicht erforderlich.

Die Beklagte könne die unter § 2 BV genannten Ziele auch erreichen, wenn sie die Fahrer, die sich gegen die Teilnahme an dem Prämiensystem entschieden hätten, nicht überwache. Sie hätte als milderes Mittel dafür Sorge tragen müssen, dass Aufzeichnungen der Fahrdaten nur in den Zeiträumen erfolgten, in denen am Prämiensystem teilnehmende Fahrer ihre Schlüssel nutzten. Sie hätte ein System einsetzen müssen, dass die Daten nicht fortlaufend erfasse.

Soweit sie darauf verweise, „auffällige Fahrer“ könnten durch die Überwachung einer Schulung zugeführt werden, hätte es ein milderes Mittel dargestellt, regelmäßig ohne entsprechende Leistungskontrolle vorbeugende Schulungen bei sämtlichen Mitarbeitern durchzuführen. Eine Dauerüberwachung der Mitarbeiter sei entbehrlich.

Es sei auch nicht erforderlich, dass die Daten ohne zeitliche Begrenzung gespeichert würden.

Insgesamt sei der Eingriff in das Grundrecht des Klägers unverhältnismäßig.

Aus diesem Grunde seien auch die Abmahnungen aus der Personalakte zu entfernen.

Darüber hinaus enthielten die Abmahnungen vom 05.02.2015 und 26.02.2015 unrichtige Tatsachenbehauptungen. Die Beklagte habe darauf hingewiesen, dass die Daten auf einem anonymen Account abgespeichert würden und nicht zuzuordnen seien. Wie sich aus § 10 BV ergebe, sei dieser Hinweis unzutreffend.

Weiterhin habe die beweisbelastete Beklagte nicht unter Beweis gestellt, dass ihre Behauptung in den Abmahnungen, die Vorgehensweise sei mit dem Landesdatenschutzbeauftragten abgesprochen, zutreffend sei.

Die Kündigung vom 12.03.2015 sei sozial ungerechtfertigt, da die Beklagte einen Kündigungsgrund im Sinne des § 1 KSchG nicht dargelegt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 106 bis 114 der Akte verwiesen.

Gegen das ihr am 08.06.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10.06.2015 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 07.08.2015 eingehend begründet.

Sie rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:

Es sei erneut darauf hinzuweisen, dass die einem Fahrerschlüssel zugeordneten Daten und das Dienstplanprogramm technisch und organisatorisch getrennt seien. Nur unter Einschaltung der Personalabteilung und mit Zustimmung des Betriebsrates sei die Personalisierung der Daten zulässig.

Diese würden kontinuierlich aufgezeichnet und an einen Server der Firma L1 in einem Rechenzentrum in London übermittelt und dort gespeichert. Sie habe mit der Firma L1 eine Vereinbarung über die Auftragsdatenverarbeitung geschlossen, die den Vorgaben des § 11 Bundesdatenschutzgesetz entspreche. Auch in Großbritannien gelte europarechtliches Datenschutzrecht. Das Rechenzentrum sei zertifiziert.

Die gespeicherten Daten würden 12 Monate nach der Aufzeichnung gesperrt. Diese Speicherdauer sei notwendig, um Nachfragen im Zusammenhang mit der Prämienvergabe beantworten zu können. Seien die Daten gesperrt, habe sie keinen Zugriff mehr. Aus rechtlichen Gründen würden sie bis zu weiteren neun Jahren auf einem externen Datenmedium gespeichert.

Nach Angaben des Herstellers sei es technisch nicht möglich, die erhobenen Daten auf dem Server bzw. dem Speicher zu sortieren und nur die Daten von am Prämiensystem teilnehmenden Mitarbeitern zu speichern. Entsprechend sei auch keine getrennte Aufzeichnung möglich.

Zwar sei es möglich, durch Unterbrechung des Zündkontaktes die Datenzuschreibung auf den nachfolgenden Fahrer zu verhindern. Allerdings beanspruche dieser Vorgang etwa zwei Minuten und führe zu erhöhten Emissionen.

Die Betriebsvereinbarung stelle eine ergänzende Vereinbarung im Sinne von § 6 der Rahmenbetriebsvereinbarung über die Einführung von EDV-Systemen und bereits bestehenden EDV-Systemen vom 01.10.1996 dar.

Der Kläger habe keine arbeitsrechtlichen Sanktionen im Falle ungünstiger Daten zu besorgen, da die Betriebsparteien festgehalten hätten, dass arbeitsrechtliche Sanktionen infolge der erhobenen Daten nicht zulässig seien.

Ein Abgleich zwischen den Dienstplänen und den erhobenen Daten sei nicht allgemein möglich. Die Dienstpläne der Fahrer würden nicht allgemein veröffentlicht.

Entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes seien theoretische Schulungen und ein Fahrtraining nicht so wirksam wie die Teilnahme am RIBAS-System, das sofort in der Situation ein Feedback gebe. Das zeige sich auch darin, dass sie zwar seit vielen Jahren regelmäßig alle Fahrer schule, nach Einführung des RIBAS-Systems dennoch deutliche Verbesserungen festzustellen seien.

Die Ziele der Betriebsvereinbarung seien auch nur erreichbar, wenn alle Mitarbeiter die Möglichkeit zur Verbesserung ihrer Fahrweise nutzten. Durch optische und akustische Signale werde der Fahrer aufmerksam gemacht und veranlasst, seine Fahrweise zu optimieren. Die Wirksamkeit der Maßnahme wäre beeinträchtigt, nähmen nur Arbeitnehmer teil., die ausdrücklich in die personalisierte Datenerhebung eingewilligt hätten.

Die Eingriffsintensität sei geringer als bei einer Videoüberwachung. Es würden nur Maschinendaten erhoben. Persönlichkeitsrelevante Merkmale wie Verhalten gegenüber Kunden und anderen Verkehrsteilnehmern, Pünktlichkeit, Gesprächsverhalten während der Fahrt blieben außen vor. Es sei nicht möglich, ein Persönlichkeitsprofil zu erstellen.

Die Belastung der einzelnen Fahrer sei gering, da das System im Wesentlichen zur Selbstkontrolle anhalte. Die Fremdkontrolle greife nur ausnahmsweise ein. Unter gewöhnlichen Umständen würden die anonym erhobenen Daten nicht personalisiert.

Entsprechend habe der Landesdatenschutzbeauftragte die Betriebsvereinbarung für wirksam angesehen.

Auch die erteilten Abmahnungen seien wirksam. Die Abmahnungen vom 05.02.2015 und 26.02.2015 enthielten keine unzutreffenden Angaben zum Sachverhalt.

Die Kündigung sei als außerordentliche, fristlose Kündigung wirksam, da es der Kläger beharrlich abgelehnt habe, den Schlüssel zu benutzen, statt die Angelegenheit zunächst rechtlich klären zu lassen. Die Kündigung sei zumindest als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist gerechtfertigt.

Die Beklagte beantragt,

              das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 27.05.2015

– Az: 5 Ca 24/15 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

              die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und führt ergänzend aus:

Es könne dahinstehen, ob das Dienstplanprogramm und das RIBAS-System technisch getrennt gefahren würden. Die Mitarbeiter der Beklagten, die Zugriff auf beide Systeme hätten, könnten eine Zuordnung vornehmen. Das ergebe sich aus dem eigenen Vortrag der Beklagten.

Er bestreite, dass die erforderliche Datensicherheit im Rechenzentrum in London gegeben sei und nach 12 Monaten die Daten gelöscht würden.

Es müsse technisch möglich sein, die erhobenen Daten der anonymisierten Fahrer und der Teilnehmer an dem Prämiensystem getrennt zu speichern und unterschiedlich zu behandeln. Sei dies nicht möglich, dürfe die Beklagte das System nicht verwenden.

Für die Entscheidung sei unmaßgeblich, ob er konkreten Anlass habe zu befürchten, sie werde die Regeln zur Personalisierung seiner Daten nicht einhalten. Maßgeblich sei, dass sie in der Lage sei, die Personalisierung vorzunehmen.

Die Betätigung des RIBAS-Schlüssels durch die Mitarbeiter, die nicht am Prämiensystem teilnähmen, sei nicht erforderlich. Der Datenfluss könne, wie die Beklagte eingeräumt habe, durch Unterbrechung des Zündkontaktes beendet werden.

Die Schulung der Mitarbeiter, die nicht an dem Prämienverfahren teilnähmen, sei zu Recht von dem erstinstanzlichen Gericht als mildere Maßnahme beurteilt worden.

Die Abmahnungen vom 05.02. und 26.02.2015 seien entgegen der Auffassung der Beklagten auch deshalb rechtswirksam, weil sie zu Unrecht ausgeführt habe, seine Daten seien nicht zuzuordnen, und zu Unrecht darauf verwiesen habe, der Landesdatenschutzbeauftragte sei beteiligt worden. Das habe sie jedenfalls in der ersten Instanz nicht schlüssig vorgetragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum ist im Wesentlichen begründet.

I.

Die zulässige Kündigungsschutzklage ist teilweise begründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 12.03.2015 mit sozialer Auslauffrist am 30.09.2015 geendet.

1. Die Kündigung ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

a. Die Beklagte hat schlüssig dargelegt, den bei ihr bestehenden Betriebsrat mit Schreiben vom 10.03.2015 von ihrer Absicht unterrichtet zu haben, das zu dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2015 kündigen zu wollen. Sie hat ihn zutreffend über die Sozialdaten des Klägers (Alter, Beschäftigungszeit, Unterhaltspflichten) informiert. Durch Hinweis auf die Beschäftigungsdauer und Kennzeichnung der hilfsweise auszusprechenden Kündigung als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist hat sie klargestellt, dass der Kläger nicht ordentlich kündbar ist. Die Kündigungsgründe hat sie im Einzelnen unter Darstellung der erteilten Abmahnungen beschrieben und ihre Interessenabwägung detailliert begründet.

b. Das Anhörungsverfahren war mit der Zustimmung des Betriebsrats vom 11.03.2015 sowohl zu der fristlosen Kündigung als auch zu der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist vor Kündigungsausspruch am 12.03.2015 beendet.

Der Kläger hat den Vortrag nicht bestritten.

2. Die Beklagte hat die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.

Wie sich aus der Betriebsratsanhörung ergibt, hat sie ihren Kündigungsentschluss nicht – wie vom Kläger angenommen – auf seine Weigerung am 30.01.2015 gestützt, sich mit einem Schlüssel zu dem RIBAS-System anzumelden. Sie hat auf den Nichtgebrauch des Schlüssels am 05.03.2015 und 06.03.2015 abgestellt.

Bei Beginn der Kündigungserklärungsfrist am 06.03.2015 endete sie am 20.03.2015. Die Kündigungserklärung ging dem Kläger am 12.03.2015 zu.

3.  Die außerordentliche fristlose Kündigung ist jedoch nicht im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB durch Tatsachen gerechtfertigt, aufgrund derer es der Beklagten unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfall und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis wenigstens für die Dauer der sozialen Auslauffrist von sechs Monaten zum Quartalsende entsprechend der längsten Kündigungsfrist nach § 20 Abs. 4 TV-N NRW fortzuführen.

Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst müssen Tatsachen vorliegen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zu bilden. Im zweiten Schritt ist festzustellen, ob unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls eine weitere Beschäftigung zumutbar ist (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 - Rdnr. 16, BAGE 134, 349).

a. Ein an sich zur fristlosen Kündigung berechtigender wichtiger Grund ist gegeben, da sich der Kläger beharrlich geweigert hat, seiner Verpflichtung aus § 4 Abs. 2 BV nachzukommen, sich trotz Ablehnung der Teilnahme an dem Prämiensystem mit einem anonymisierten Schlüssel anzumelden.

aa. Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 BV erhalten Fahrer, die nicht an dem personalisierten Berichts- und Prämiensystem teilnehmen, für die Anmeldung an das RIBAS-System einen anonymisierten Schlüssel. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 4 BV bleibt die Pflicht zur generellen Teilnahme an diesem System bestehen, auch wenn der Fahrer seine Zustimmung zur Datenerhebung im personalisierten System nicht erteilt.

Der Kläger hat diese Verpflichtung am 05.03.2015 und 06.03.2015 nicht erfüllt.

bb. Die sich aus der Betriebsvereinbarung ergebende Pflicht ist mit höherrangigem Recht vereinbart.

(1) Gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 Bundesdatenschutzgesetz dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich ist.

(a) Die Beklagte erhebt, verarbeitet und nutzt automatisiert die erhobenen Daten im Sinne des § 3 Abs. 3, 4, 5 Bundesdatenschutzgesetz, indem sie die nach § 3 BV ermittelten Durchschnittswerte nach § 6 Abs. 2 BV der Berechnung der Monatsprämie zugrunde legt und in Einzelfällen bei erheblichen Überschreitungen der Werte in Bezug auf die im jeweiligen Betrieb durchschnittlichen Überschreitungen der Grenzwerte nach Abstimmung mit dem Betriebsrat die anonym erhobenen Daten personalisiert, um gegebenenfalls Schulungsmaßnahme zu veranlassen, § 10 Satz 3 BV.

(b) Es handelt sich um persönliche Daten im Sinne des § 3 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz, nämlich um Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse einer bestimmbaren Person.

Die Daten beziehen sich auf das Fahrverhalten des Fahrers, damit auf seine Leistung, die Art und Weise der Erfüllung seiner Hauptpflicht aus dem Arbeitsvertrag.

Der Kläger ist als betroffene Person auch bestimmbar. Der Betroffene ist bestimmbar, wenn er mithilfe weiterer verfügbarer Erkenntnisse identifiziert werden kann, und zwar mit angemessenem Aufwand an Zeit, Kosten und Arbeitskraft, wie aus § 3 Abs. 6 Bundesdatenschutzgesetz folgt (Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2015, § 3 BDSG Rdnr. 3).

Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass der Anonymisierungsschutz ohne großen Aufwand durch Hinzuziehung der Dienstpläne aufgehoben werden kann.

(2) Gemäß § 4 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten zulässig, wenn das Bundesdatenschutzgesetz oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat.

Der Kläger hat seine Einwilligung nicht erteilt. Eine Erlaubnis folgt jedoch aus der Betriebsvereinbarung.

(a) Als Rechtsvorschrift im Sinne des § 4 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz ist auch eine Betriebsvereinbarung anzusehen (BAG 15.04.2014 – 1 ABR 2/13 (B) - Rdnr. 49, NZA 2014, 541; ErfK/Franzen, 16. Aufl., § 4 BDSG Rdnr. 2; Wybitul, NZA 2014, 225).

Hier erlaubt die Betriebsvereinbarung die Erhebung anonymer Daten, die im Ausnahmefall auch personalisiert werden dürfen.

(b) Die nach § 87 Abs. 1, 6 BetrVG von den Betriebsparteien abgeschlossene Betriebsvereinbarung ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht unwirksam. Sie verstößt nicht gegen § 75 Abs. 2 Satz 1 BetrVG.

Danach haben Arbeitgeber und Betriebsrat die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern. Sie haben demnach bei Abschluss einer Betriebsvereinbarung das aus Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete allgemeine Persönlichkeitsrecht zu beachten. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistet Elemente der Persönlichkeit, die nicht Gegenstand der besonderen Freiheitsgarantien des Grundgesetzes sind, diesen aber in ihrer konstituierenden Bedeutung für die Persönlichkeit nicht nachstehen. Die Zuordnung eines konkreten Rechtschutzbegehrens zu den verschiedenen Aspekten des Persönlichkeitsrechts richtet sich vor allem nach der Persönlichkeitsrechtsgefährdung. Außerhalb des absoluten Kernbereichs privater Lebensgestaltung wird das allgemeine Persönlichkeitsrecht in den Schranken der verfassungsmäßigen Ordnung garantiert. Es kann deshalb durch verfassungsgemäße Gesetze eingeschränkt werden. Derartige Regelungen können auch die von den Betriebsparteien im Rahmen ihrer Regelungskompetenz geschlossenen Betriebsvereinbarungen enthalten. Der Gesetzgeber genügt insoweit seiner Pflicht, die Arbeitnehmer als Grundrechtsträger vor einer unverhältnismäßigen Beschränkung ihrer Grundrechte durch privatautonome Regelungen zu bewahren, indem er die Betriebsparteien in § 75 Abs. 2 Satz 1 BetrVG verpflichtet, die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen (BAG 15.04.2014 a.a.O. Rdnr. 40).

Das zulässige Maß einer Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zugunsten schützenswerter Belange eines anderen Grundrechtsträgers richtet sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dieser verlangt eine Regelung, die geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Den Betriebsparteien dürfen zur Zielerreichung keine anderen, gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Eine Regelung ist verhältnismäßig im engeren Sinn, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht  der ihn rechtfertigenden Gründe steht (BAG 15.04.2014 a.a.O. Rdnr. 41).

Nach diesen Grundsätzen beeinträchtigt die Erhebung von Leistungsdaten bei dem Kläger, die nur ausnahmsweise personalisiert werden, sein allgemeines Persönlichkeitsrecht in Form des Rechtes auf informationelle Selbstbestimmung nicht in unverhältnismäßiger Weise.

(aa) Das Gericht geht zu seinen Gunsten davon aus, dass das RIBAS-System in sein Persönlichkeitsrecht eingreift. Es ist zwar nicht wie bei einer Taschenkontrolle seine Privatsphäre unmittelbar betroffen (vgl. zur Taschenkontrolle BAG 15.04.2015 a.a.O. Rdnr. 43). Es wird aber sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung berührt. Die Selbstbestimmungsfreiheit ist Teil des nach Artikel 2 Abs. 1 GG geschützten Bereichs (Richardi, BetrVG, 14. Aufl., § 75 BetrVG Rdnr. 46; Beck OK BGB/Bamberger § 12 BGB Rdnr. 93).

Solange die Daten des Klägers anonymisiert sind, unterliegt er keiner Leistungskontrolle. Wird dieser Schutz bei überdurchschnittlich negativen Werten aufgehoben, ist naturgemäß eine Leistungskontrolle gegeben. Im Regelfall bleibt er anonym. Zu seinem Selbstbestimmungsrecht gehört auch die Entscheidung, sich während der Fahrtätigkeit nicht dauernd von akustischen und optischen Signalen beeinflussen zu lassen, sich nicht ständig vergegenwärtigen zu müssen, dass überdurchschnittlich negative Werte zu einer tatsächlichen Leistungskontrolle führen können.

(bb) Die Regelung, dass auch Fahrer, die nicht an dem Prämiensystem teilnehmen, durch Benutzung eines anonymen Schlüssels die Datenerhebung nach dem RIBAS-System auslösen müssen und dass unter bestimmten Voraussetzungen ihre Daten personalisiert werden, ist geeignet, den erstrebten Erfolg zu fördern, wobei den Betriebsparteien ein Beurteilungsspielraum zukommt (BAG 29.06.2004 – 1 ABR 21/03 - Rdnr. 18).

Nach der Präambel zu der BV ist es Ziel der Betriebsparteien, die Fahrökonomie zu steigern und den Fahrer bei einfacher Handhabung zu unterstützen, sicher, umweltbewusst und kostensparend seine Tätigkeit auszuführen. Diese allgemeine Zielsetzung ist in § 2 BV konkretisiert worden. Erstrebt wird die Entlastung des Fahrers bei höherer persönlicher Zufriedenheit, die Steigerung der Kundenzufriedenheit, die Verringerung ökologischer Beeinträchtigungen wie CO 2- Emissionen und Verkehrslärm sowie die Reduzierung von Energiekosten und Materialverschleiß.

Dass es sich dabei um legitime, im Interesse der Beklagten, der Beschäftigten und der Allgemeinheit liegende Ziele handelt, hat der Kläger nicht in Abrede gestellt.

Das RIBAS-System ist auch geeignet, diese Ziele zu erreichen.

Es fördert die Selbstkontrolle der Fahrer. Nach § 3 BV wird das RIBAS-Display mit einer Kabelverbindung an den Bordcomputer angeschlossen und vermittelt dem Fahrer akustische und optische Signale, aus denen er unmittelbar schließen kann, ob er zu hochtourig fährt, Leerlaufzeiten überschreitet, zu scharf bremst, zu stark beschleunigt oder vorgeschriebene Geschwindigkeiten überschreitet. Er kann unmittelbar reagieren und seine Fahrweise anpassen. Durch die Signale wird er immer wieder zu einer Selbstkontrolle stimuliert.

Die Aufzeichnung und Speicherung der Daten im Sinne einer Berichterstattung fördert den Leistungsvergleich  der Fahrer untereinander. Gemäß § 5 Abs. 1 BV erhalten die Fahrer, die an dem Berichts- und Prämiensystem teilnehmen, einen persönlichen Detailbericht. Der Leiter des Betriebs erhält nach § 5 Abs. 2 BV einen Fahrerbewertungsbericht, der gemäß § 5 Abs. 3 BV anonymisiert allen Fahrern im Aufenthaltsraum durch Aushang zur Kenntnis gegeben wird. Auch die Fahrer, die nur anonym teilnehmen, haben damit die Möglichkeit, ihren persönlichen Fahrstil anhand der Ergebnisse der Kollegen zu reflektieren.

Das RIBAS-System ermöglicht es der Beklagten zum anderen, im Ausnahmefall unter den Voraussetzungen des § 10 Satz 3 BV auf das Fahrverhalten der nicht an dem Prämiensystem teilnehmenden Fahrer durch Schulungsmaßnahmen einzuwirken, überhaupt erst einmal einen Schulungsbedarf festzustellen.

Dass die Maßnahmen in ihrer Gesamtheit dem erstrebten Ziel förderlich sind, zeigt die Tatsache, dass ab dem 01.09.2014 bis April 2015 bereits 365.000 Liter Dieselkraftstoff eingespart wurden. Die Behauptung der Beklagten, die erstrebte vorausschauende Fahrweise ohne starkes Beschleunigen oder Bremsen sei für die Fahrgäste angenehm und diene der Verkehrssicherheit, ist lebensnah und nachvollziehbar.

(cc) Die Erhebung der Daten auch bei Fahrern wie dem Kläger, grundsätzlich anonym, im Einzelfall personalisiert, ist entgegen seiner Auffassung auch erforderlich.

Eine Maßnahme ist dann erforderlich, wenn andere, gleich wirksame und das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers weniger einschränkende Maßnahmen nicht zur Verfügung stehen (BAG 15.04.2013 a.a.O. Rdnr. 46). Die Betriebsparteien haben auch hier einen Beurteilungsspielraum (BAG 29.06.2004 a.a.O. Rdnr. 19).

Die Kammer teilt die Auffassung der Beklagten, dass die Anordnung von Schulungsmaßnahmen bei sämtlichen Fahrern ohne die Kontrolle durch das RIBAS-System nicht gleich wirksam ist. Schulungsmaßnahmen vermitteln theoretische Kenntnisse, die jedoch der Umsetzung in der Praxis bedürfen. Zwar kann ein praktisches Fahrtraining als Begleitmaßnahme die Möglichkeit eröffnen, Erlerntes anzuwenden und erste Erfahrungen zu sammeln. Gleichwohl verfestigt sich Erlerntes erst dann, wenn es hier den Fahrstil so prägt, dass ökologisches und ökonomisches Fahren zur Selbstverständlichkeit wird, keiner Reflektion mehr bedarf. Das erfordert ständiges Üben und ein kontinuierliches Feedback, das den Fahrern im Alltagsbetrieb durch die optischen und akustischen Signale des RIBAS-Systems ständig gegeben wird. Auch die nicht an dem Prämiensystem teilnehmenden Fahrer werden durch die Vereinbarung in § 4 Abs. 2 Satz 2, Satz 4 BV zur Selbstkontrolle angehalten. Durch den Aushang von Berichten nach § 5 Abs. 3 BV erhalten sie die mangels Vorliegens eigener konkreter Daten die eingeschränkte, aber gleichwohl zu nutzende Möglichkeit, ihren Fahrstil in Bezug zu dem Gesamtergebnis zu setzen.

Die Beklagte hat die Möglichkeit, monatlich festzustellen, ob im anonymisierten Datenbestand in Einzelfällen eine erhebliche Überschreitung der in § 4 Abs. 1 BV aufgeführten Grenzwerte in Bezug auf den Durchschnitt vorliegt, und kann diese Fahrer nach vorheriger Aufhebung der Anonymisierung mit Zustimmung des Betriebsrats gezielt einer Schulungsmaßnahme zuführen. Sie kann ihnen die Defizite konkret aufzeigen, so die Motivation steigern, sich (erneut) schulen zu lassen.

Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, ob es technisch möglich ist, das RIBAS-System auch zu nutzen, wenn nur die an dem Prämiensystem beteiligten Fahrer den Schlüssel benutzen, um das System zu starten.

(dd) Die dem Kläger auferlegte Pflicht, mit einem anonymisierten Schlüssel an der Datenerhebung teilzunehmen, sowie die Regelung zur Aufhebung des Datenschutzes sind angemessen.

Angemessen ist die Regelung, wenn sie verhältnismäßig im engeren Sinne erscheint. Es bedarf hier einer Gesamtabwägung zwischen der Intensität des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe. Die Grenze der Zumutbarkeit darf nicht überschritten werden. Die erforderliche Rechtsgüterabwägung kann nicht ab-strakt vorgenommen werden. Vielmehr sind jeweils die Gesamtumstände maßgeblich. Dabei ist für die Angemessenheit einer grundrechtsbeschränkenden Maßnahme die Eingriffsintensität mitentscheidend. Es ist bedeutsam, wie viele Personen wie intensiven Beeinträchtigungen ausgesetzt sind und ob diese Personen hierfür einen Anlass gegeben haben. Das Gewicht der Beeinträchtigung hängt auch davon ab, ob die Betroffenen als Personen anonym bleiben, welche Umstände und Inhalte der Kommunikation erfasst werden können und welche Nachteile den Grundrechtsträgern aus der Überwachungsmaßnahme drohen oder von ihnen nicht ohne Grund befürchtet werden. Relevant ist auch, ob die Überwachungsmaßnahmen in einer Privatwohnung oder in Betriebs- und Geschäftsräumen stattfinden und ob und in welcher Zahl unverdächtige Dritte mit betroffen sind  (BAG 29.06.2004 a.a.O. Rdnr. 20).

Die Intensität der Beeinträchtigung hängt ferner maßgeblich von der Dauer und der Art der Überwachungsmaßnahme ab. Das als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gewährleistete Recht auf informationelle Selbstbestimmung bedarf unter den Bedingungen der automatischen Datenverarbeitung eines besonderen Schutzes. Es ist vor allem deshalb gefährdet, weil mit dieser Technik Informationen über bestimmte Personen grundsätzlich unbegrenzt speicherbar und jederzeit abrufbar sind und mit anderen Datensammlungen zu einem Persönlichkeitsbild zusammengefügt werden können, ohne dass der Betroffene dessen Richtigkeit und Verwendung zureichend kontrollieren kann. Diese technischen Möglichkeiten sind geeignet, bei den betroffenen Personen einen psychischen Anpassungsdruck zu erzeugen (BAG 29.06.2004 a.a.O. Rdnr. 21).

Hier findet die Datenerhebung allein am Arbeitsplatz des Klägers statt. Der Kernbereich seiner Lebensführung ist nicht betroffen. Anders als bei einer Videoüberwachung muss er sich nicht bei jeder Bewegung kontrollieren, wird nicht seine Körpersprache bei der Arbeit oder in der Kommunikation mit Vorgesetzten, Kollegen oder Fahrgästen aufgezeichnet. Es werden lediglich Fahrzeugdaten erhoben, die Indikatoren für eine erwünschte bzw. unerwünschte Fahrweise sind.

Dem Kläger ist zuzugestehen, dass z.B. scharfes Bremsen oder eine starke Beschleunigung der Verkehrssituation geschuldet sein können, ohne dass er die Möglichkeit hat, sich zu rechtfertigen. Allerdings sind die Auffälligkeiten nur dann von Bedeutung, wenn sie zu erheblich über dem Durchschnitt liegenden Messwerten führen. Da auch andere Fahrer Verkehrssituation zu bewältigen haben, in denen sie zur Verkehrssicherheit die RIBAS-Vorgaben außer Acht lassen müssen, fließen solche Ausnahmesituationen in die Gesamtbetrachtung ein.

Im Übrigen zeigt der von der Beklagten vorgelegte Bericht über die Fahrerbewertung (Bl. 68 d.A.), dass keine situationsgebundenen Einzel- oder Detaildaten ausgewertet werden.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass anders als bei einer Torkontrolle oder bei einer Videoüberwachung die bei dem Kläger erhobenen Daten grundsätzlich anonym bleiben. Die Beklagte darf die Anonymisierung auch nicht nach Gutdünken aufheben, da sie sich zuvor mit dem Betriebsrat abzustimmen hat, der damit die Interessen des Betroffenen wahren kann und muss. Nach dem Willen der Betriebsparteien ist die Personalisierung der Daten an eine erhebliche, nicht die bloße Überschreitung der durchschnittlichen Werte gebunden.

Dass sie in dieser Ausnahmeregelung mit der Formulierung „eine erhebliche Überschreitung“ einen unbestimmten Rechtsbegriff verwendet haben, begegnet keinen Bedenken. Unbestimmte Rechtsbegriffe werden regelmäßig in Normen, auch in Betriebsvereinbarungen verwendet. Dass sie im Streitfall erst im Zuge der Anwendung durch die Gerichte konkretisiert werden, ist darin angelegt. Hier ist zu berücksichtigen, dass sich zunächst die Betriebsparteien darüber verständigen müssen, dass erhebliche Überschreitungen vorliegen. Wann sie erheblich sind, lässt sich im Übrigen unter Berücksichtigung der Regelungen in §§ 2, 3, 4 Abs. 1, 6 BV mit herkömmlichen juristischen Methoden bestimmen.

Dem Kläger ist zuzugestehen, dass die Personalisierung seiner Daten ohne großen Aufwand möglich ist und deshalb auch missbräuchlich durch Unbefugte erfolgen kann. Die Betriebsvereinbarung kann jedoch nur den Schutzstandard festlegen, schützt aber nicht gegen Pflichtverletzungen durch andere Beschäftigte. Ansonsten könnte die Beklagte überhaupt keine Daten zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erheben, da sie regelmäßig zweckwidrig verwendet werden können, selbst wenn sie korrekte, den Anforderungen des Datenschutzes entsprechende Regelungen z.B. zu Zugriffsrechten trifft.

Bei der Würdigung der Eingriffsqualität der den Kläger betreffenden Regelungen  ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine dauerhafte Datenerhebung und  -nutzung handelt. Dabei ist jedoch von entscheidender Bedeutung, dass er selbst bei Aufhebung der Anonymisierung keine arbeitsrechtlichen Sanktionen zu besorgen hat, sondern lediglich zu Schulungsmaßnahmen veranlasst werden kann. Die Betriebsvereinbarung enthält keine Regelungen zu Sanktionen. Die Betriebsparteien haben in dem Ergebnisprotokoll vom 22.07.2013 darüber hinaus festgehalten,  dass arbeitsrechtliche Maßnahmen aufgrund der RIBAS-Auswertungen ausgeschlossen sind.

In die Gesamtabwägung hat des Weiteren einzufließen, dass es nicht nur im wirtschaftlichen Interesse der Beklagten, sondern im ökologischen Interesse der Allgemeinheit liegt, alle Fahrer im öffentlichen Nahverkehr zu einem sicheren, umweltbewussten und kostensparenden Fahrstil zu veranlassen.

(3) Die Betriebsvereinbarung ist nicht unwirksam, weil sie keine Regelung zur Dauer der Speicherung der erhobenen Daten enthält.

Treffen die Betriebsparteien keine Regelung, gilt § 35 Abs. 2 Nr. 3 Bundesdatenschutzgesetz. Die Daten sind zu löschen bzw. gemäß § 35 Abs. 3 Nr. 1 Bundesdatenschutzgesetz zu sperren, wenn ihre Kenntnis für die Erfüllung des Zwecks der Speicherung nicht mehr erforderlich ist.

Hier werden die Daten ein Jahr nach ihrer Aufzeichnung für den Zugriff durch die Beklagte gesperrt und nur noch im Hinblick auf Verjährungsfristen und Aufbewahrungsfristen nach der Abgabenordnung – bezogen auf die gezahlten Prämien – extern aufbewahrt.

(4) Die Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung wird auch nicht durch die Auftragsvereinbarung extern durch die Firma L1 berührt. Die Auftragsverarbeitung ist gemäß § 11 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz grundsätzlich erlaubt. Die Beklagte trägt die Verantwortung für die Wahrung der gesetzlichen Vorschriften, wie sich auch aus § 11 BV ergibt. Der Kläger kann im Einzelfall seine Rechte aus §§ 6, 7 Bundesdatenschutzgesetz geltend machen.

(bb) Seine Pflichtverletzungen sind besonders schwerwiegend, weil er sich wiederholt und beharrlich geweigert hat, den anonymisierten Schlüssel zu nutzen. Die Beklagte hat ihm in einem Gespräch am 30.10.2014 die Betriebsvereinbarung zur Information vorgelegt. Sie hat ihm angeboten, ihm die technischen Hintergründe des RIBAS-Systems zu erläutern. Er ist in 2014 im Umgang mit dem System geschult worden. Die Beklagte hat mit ihm am 30.01.2015 erneut ein Gespräch geführt und ihn auf seine Verpflichtung zur Schlüsselnutzung hingewiesen. Weder die Aufklärung noch die Gespräche noch die erteilten drei Abmahnungen konnten ihn davon abhalten, auch am 05.03. und 06.03.2015 das RIBAS-System nicht zu starten.

(cc) Er hat vorsätzlich gehandelt, da er sich nicht in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befand.

Entschuldbar ist ein Rechtsirrtum über die Rechtslage dann, wenn sie objektiv zweifelhaft ist und der Arbeitnehmer sie sorgfältig geprüft und sich zuverlässig erkundigt hat (BAG 31.01.1985 – 2 AZR 486/83 - Rdnr. 41, NZA 1986, 138). Seine bloße Rechtsüberzeugung reicht nicht aus. Seine Rechtsauffassung muss auf einer bestimmten Gesetzeslage bzw. der bisherigen Rechtsprechung oder bei zweifelhafter Rechtslage auf der Auskunft einer geeigneten neutralen Stelle beruhen.

Hier ist die Rechtslage zweifelhaft, wie die erstinstanzliche Entscheidung und das Ergebnis des Berufungsverfahrens zeigen. Der Kläger hat zwar auf seine Rechtsüberzeugung hingewiesen, jedoch nicht dargelegt, dass ihm sein Prozessbevollmächtigter nach sorgfältiger Prüfung erklärt hat, er habe im Hinblick auf die Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung keine Verpflichtung, den anonymisierten Schlüssel einzusetzen.

b. Nach der Interessenabwägung war es der Beklagten jedoch zuzumuten, die soziale Auslauffrist zu wahren.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung –  etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes oder ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und or-dentliche Kündigung anzusehen, wenn sie schon geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen (BAG 10.06.2010 a.a.O. Rdnr. 34).

aa. Die Beklagte hat den Kläger dreimal ohne Erfolg abgemahnt. Eine weitere Abmahnung hätte seine Weigerungshaltung nicht beeinflusst, da er nachhaltig  an seiner Rechtsauffassung festgehalten hat, den Schlüssel nicht benutzten zu müssen. Eine Verhaltensänderung konnte bei Kündigungsausspruch nicht erwartet werden.

bb. Bei Würdigung der beiderseitigen Interessen war es der Beklagten nicht zuzumuten, dauerhaft an dem Arbeitsverhältnis festzuhalten. Das hätte bedeutet, dass der Kläger trotz der unmittelbaren und zwingenden Geltung der wirksamen Betriebsvereinbarung, § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG, die sich für ihn ergebenden Pflichten nicht zu erfüllen hätte. Ihr Interesse an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegt sein Interesse an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. Die Kammer hat berücksichtigt, dass das langjährige Arbeitsverhältnis bis in das Jahr 2014 nicht durch Abmahnungen wegen Pflichtverletzungen des Klägers belastet war, mag die  Kommunikation zwischen den Parteien schon längere Zeit gestört gewesen sein, wie die Beklagte dem Betriebsrat in der Anhörung berichtet hat. Das von ihr angesprochene Misstrauen des Klägers gegen seine Arbeitgeberin zeigt sich auch in seiner Sorge, sie könne die erhobenen Daten missbrauchen. Diese Sorge ist zwar nachvollziehbar, musste ihn jedoch nicht zwingend veranlassen, seine Pflicht nicht zu erfüllen. Er hätte unter dem Vorbehalt einer gerichtlichen Prüfung, die er bereits durch Klage gegen die ihm erteilten Abmahnungen eingeleitet hatte, den anonymisierten Schlüssel verwenden können. Hätte ihn die Beklagte nach Personalisierung seiner Fahrdaten aufgefordert, an einer Schulungsmaßnahme teilzunehmen, hätte er diese Weisung gerichtlich angreifen können. Er war nicht schutzlos gestellt.

Gleichwohl war es der Beklagten im Hinblick auf eine Zusammenarbeit, die über mehr als zwei Jahrzehnte reibungslos verlaufen ist, zuzumuten, die soziale Auslauffrist einzuhalten.

(1) Eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ist nicht durch § 20 Abs. 6 TV-N ausgeschlossen. Schon der Wortlaut der Bestimmung schließt lediglich eine Kündigung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aus, nicht aber die Kündigung aus wichtigem Grund mit sozialer Auslauffrist. Ein solches Verständnis widerspricht nicht dem Sinn und Zweck des tariflichen Sonderkündigungsschutzes. Durch ihn sollen länger Beschäftigte, ältere Arbeitnehmer, die im Allgemeinen weniger schnell einen Zugang zu dem allgemeinen Arbeitsmarkt finden, einen besonderen Arbeitsplatzschutz erhalten (BAG 13.05.2015 – 2 AZR 531/14 - Rdnr. 31, BB 2015, 2682).

Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen muss zugunsten des Arbeitnehmers eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende soziale Auslauffrist eingehalten werden, wenn das pflichtwidrige Verhalten bei einem Arbeitnehmer ohne Sonderkündigungsschutz nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würde. Ansonsten wirkte sich der besondere Sonderkündigungsschutz zum Nachteil des Arbeitnehmers aus (BAG 13.05.2015 a.a.O. Rdnr. 44). Allerdings wird bei Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nur ausnahmsweise in Betracht kommen. Die Pflichtverletzung muss einerseits so gravierend sein, dass sie im Grundsatz auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte. Andererseits muss es dem Arbeitgeber aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls zumutbar sein, dennoch die (fiktive) ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten. Ist etwa die Gefahr einer Wiederholung des Pflichtverstoßes für den Lauf der ordentlichen Kündigungsfrist auszuschließen, aber nicht darüber hinaus, kann ausnahmsweise gerade der Ausschluss der ordentlichen Kündigung dazu führen, dass ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist besteht (BAG 13.05.2015 a.a.O. Rdnr. 45; 21.06.2001 – 2 AZR 325/00 - Rdnr. 38, ZTR 2002, 81; 13.04.2000 – 2 AZR 259/99 - Rdnr. 37, EZA § 626 BGB n.F. Nr. 180).

Nach Auffassung der Kammer war es der Beklagten im Hinblick auf die langjährige Beschäftigung und das Alter des Klägers zuzumuten, für die Dauer eines halben Jahres, jedoch nicht auf Dauer, bei ihm auf die Datenerhebung zu verzichten. Wie sich in der mündlichen Verhandlung herausgestellt hat, lässt es sich durch Unterbrechung der Zündung vermeiden, dass seine Fahrdaten einem anderen Busfahrer zugeschrieben werden, wenn er den Schlüssel nicht benutzt. Nach Angaben der Beklagten sind etwa zwei Minuten aufzuwenden, um die Zündung des Busses auszustellen und ihn neu zu starten. Zu Recht weist sie darauf hin, dass der Neustart zu höheren Emissionen führt, die aber für einen überschaubaren Zeitraum hinzunehmen sind. Nennenswerte Störungen des Busfahrplanes sind bei einer maximal zweiminütigen Unterbrechung nicht ernsthaft zu besorgen.

II.

Die auf Entfernung der Abmahnung vom 18.12.2014, 05.02.2015 und 26.02.2015 gerichtete Leistungsklage ist zulässig, aber unbegründet.

a. Ein Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte ist aus §§ 242, 1004 BGB i.V.m. Art. 1, 2 GG dann gegeben, wenn die Abmahnung ungerechtfertigt ist, d.h., wenn sie pauschale Vorwürfe enthält und inhaltlich zu unbestimmt ist, wenn sie auf unzutreffenden oder nicht beweisbaren Tatsachen beruht, sie unverhältnismäßig, das Rügerecht verwirkt, die Grenzen des vertraglichen Rügerechtes durch unangemessene Formulierungen überschritten ist, der Arbeitgeber eine unzutreffende rechtliche Würdigung vorgenommen hat oder kein schutzwürdiges Interesse an dem Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr hat.

Der Anspruch besteht jedoch nur im bestehenden Arbeitsverhältnis. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer regelmäßig keinen Anspruch auf Entfernung selbst einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte. Ein Anspruch ist nur ausnahmsweise dann gegeben, wenn objektive Anhaltspunkte dafür gegeben sind, eine Abmahnung könne dem Arbeitnehmer auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schaden (BAG 19.04.2012 – 2 AZR 233/11 - Rdnr. 51, NZA 2012, 1449).

Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat mit dem 30.09.2015 geendet. Der Kläger hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass ihm die angegriffenen Abmahnungen zukünftig noch zum Nachteil gereichen können.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16.11.2010 (9 AZR 573/09, BAGE 136, 156) führt zu keinem anderen Ergebnis.

Das Bundesarbeitsgericht hat dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer ein aus § 241 Abs. 2 BGB, Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG folgendes Recht auf Einsicht in die Personalakte zugebilligt, ohne dass der Arbeitnehmer ein konkretes berechtigtes Interesse darlegen muss. Es hat betont, dass es bei der Einsichtnahme um einen den Beseitigungs- bzw. Korrekturanspruch vorgelagerten Transparenzschutz hinsichtlich des fremdgeschaffenen und zeitlich aufbewahrten Meinungsbildes über den Arbeitnehmer geht, und hat ausgeführt, das sei aufgrund der geringeren Anspruchstiefe etwas anderes als das Verlangen nach Beseitigung der Grundlagen dieses Bildes. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses berühre deshalb nicht das Recht auf eine Einsicht in die Personalakte (BAG 16.11.2010 a.a.O. Rdnr. 42).

Aus dem Recht auf Akteneinsichtnahme auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgt demnach ein Beseitigungsanspruch erst und nur dann, wenn eine konkrete Gefährdungslage besteht, also die Abmahnung dem Arbeitnehmer noch schaden kann (LAG Sachsen 14.01.2014 – 1 Sa 266/13 - Rdnr. 23, ZTR 2014, 294; LAG Rheinland-Pfalz 11.12.2014 – 8 Sa 379/12 - Rdnr. 21, 23).

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs.6 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision rechtfertigt sich aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.