Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 04. Juli 2014 - 10 Sa 171/14

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 15.01.2014, 2 Ca 1310/13 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von zwei Abmahnungen.

Die Klägerin ist gelernte Kranken- und Altenpflegerin. Sie ist seit dem 01.06.2001 bei dem Beklagten als Mitarbeiterin im Sozial- und Erziehungsdienst beschäftigt. Ihre monatliche Bruttovergütung beläuft sich auf ca. 3.300,- ?.

Zweck des Beklagten ist nach § 2 Abs. 2 der Vereinssatzung die Förderung der Hilfe für Menschen mit Behinderungen, der Altenhilfe, der Kinder- und Jugendhilfe, der Erziehung, der Volks- und Berufsbildung und des Wohlfahrtswesens sowie die selbstlose Unterstützung hilfsbedürftiger Personen, die infolge ihres körperlichen oder geistigen Zustandes auf die Hilfe anderer angewiesen sind. Zur Erfüllung dieses Zwecks erbringt der Beklagte personenzentrierte Dienstleistungen, damit Menschen mit Behinderungen, Erkrankungen und sozialen Schwierigkeiten selbstbestimmt leben können und ihnen somit eine Teilhabe am gesellschaftlichen Leben ermöglicht wird. Der Beklagte begleitet und betreut Menschen mit Assistenzbedarf in Nordrhein-Westfalen und bietet ihnen Angebote in den Bereichen Wohnen und Leben, Arbeit und Beschäftigung, Alltag und Freizeit an. Er betreibt in verschiedenen Regionen Nordrhein-Westfalens Behindertenheime, Außenwohnungen, Einrichtungen der tagesstrukturierten Arbeit und Beschäftigung für Menschen mit geistigen Behinderungen. Der Beklagte betreibt staatlich anerkannte Werkstätten für Behinderte, Menschen mit autistischer Behinderung sowie ambulante Dienste für betreutes Wohnen und allgemeine und psychiatrische Pflegedienste.

Der Beklagte beschäftigt im Bereich Ruhrgebiet rund 900 Mitarbeiter. Bei dem Beklagten existierte bis zum 31.12.2013 eine Mitarbeitervertretung für den Bereich Ruhrgebiet. Die Klägerin war seit dem Jahre 2009 Mitglied dieser Mitarbeitervertretung. Seit dem Jahr 2013 war die Klägerin stellvertretende Vorsitzende der Mitarbeitervertretung und teilweise freigestellt. Eine gesonderte Jugend- und Auszubildendenvertretung existierte nicht. Minderjährige Mitarbeiter gab es in den Jahren 2012 und 2013 bei dem Beklagten im Bereich Ruhrgebiet nicht.

Die Klägerin war ursprünglich im Wohnverbund Z tätig, wechselte dann in den Wohnverbund P und ist seit dem Jahr 2010 im Wohnverbund C D tätig. Der Wohnverbund C D bietet Wohnraum und Betreuung für erwachsene Menschen mit ausgeprägten psychischen Beeinträchtigungen. Er umfasst folgende Standorte: T-H-Haus, Borgswiese 2, xxxxx G, Haus der Betreuung und Behandlung, Magdeburger T, xxxxx G, Haus Ückendorf, Ückendorfer T-T-Straße, xxxxx G. Dazu gibt es dezentrale Häuser, in denen unter dem Oberbegriff ?Dezentrales Wohnen? Menschen betreut werden.

Die Klägerin war während ihrer Tätigkeit im Wohnverbund C D zunächst für etwa ein halbes Jahr im T-H-Haus beschäftigt, bevor sie ihre aktuelle Tätigkeit als persönliche Assistentin in dem Objekt D H 16 in G aufnahm, welches zum Bereich ?Dezentrales Wohnen? gehört. Das Haus D H 16 liegt etwa 400 Meter vom T-H-Haus entfernt. In dem Haus D H 16 befinden sich drei Wohnungen sowie zentrale Dienstzimmer und Büros. In fußläufiger Entfernung zu diesem Haus befinden sich dezentrale Außenwohnungen. Insgesamt betreuen in diesem Komplex ca. 15 Mitarbeiter insgesamt ca. 33 volljährige Klienten.

Bezogen auf die Tätigkeit der Klägerin als persönliche Assistentin existiert eine Stellenbeschreibung vom 16.03.2012 (Bl. 84 ff. d.A.).

Im Komplex um das Objekt D H 16 werden psychisch erkrankte Menschen betreut, die teilweise eine strafrechtlich relevante Vorgeschichte haben. Gegenüber schwangeren Mitarbeiterinnen wurden in der Vergangenheit wegen des bestehenden Gefahrenpotentials im Haus D H 16 Beschäftigungsverbote ausgesprochen.

Bei dem Beklagten besteht auch ein Fachbereich Autismus. Im Fachbereich Autismus gibt es ein Kinder- und Jugendwohnheim, in dem auf sechs stationären Plätzen Klienten im Alter zwischen 14 und 17 Jahren betreut werden. Örtlich angesiedelt ist der Fachbereich Autismus in der H T-Straße in G, ca. 5 Kilometer entfernt vom Haus D H 16.

Bei dem Beklagten gibt es zudem einen sog. Tagesstättenverbund. Von diesem werden den Klienten des Beklagten Angebote außerhalb des Wohnverbundes gemacht, um den Klienten am Tage die Möglichkeit eines strukturierten Tagesablaufs zu geben.

Sowohl im T-H-Haus als auch im Tagesstättenverbund wurden im Jahr 2013 minderjährige Praktikanten beschäftigt. Im Objekt D H 16 sowie den dazu gehörigen Außenwohngruppen wurden minderjährige Praktikanten bislang nicht eingesetzt.

Die Deutsche Bischofskonferenz hat im Jahre 2002 Leitlinien für den Umgang mit sexuellem Missbrauch an Minderjährigen erlassen und diese am 01.09.2010 weiter fortgeschrieben (Amtsblatt des Bistums Essen vom 08.10.2010, Stück 12, Seite 156 ff). Am 23.09.2010 hat die Deutsche Bischofskonferenz eine Rahmenordnung zur Prävention von sexuellem Missbrauch an Minderjährigen beschlossen (Amtsblatt des Bistums Essen vom 19.11.2010, Stück 14, Seite 198 ff). Diese Rahmenordnung enthält unter II. 4 folgende Regelung:

4. Personalauswahl und -entwicklung

Die Prävention von sexuellem Missbrauch ist Thema im Vorstellungsgespräch, während der Einarbeitungszeit sowie in weiterführenden Mitarbeitergesprächen. In der Aus- und Fortbildung ist sie Pflichtthema. Haupt- und nebenamtliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter müssen entsprechend den gesetzlichen Regelungen ein erweitertes polizeiliches Führungszeugnis vorlegen. Außerdem ist die Unterzeichnung einer Selbstverpflichtungserklärung verbindliche Voraussetzung einer Anstellung wie auch einer Beauftragung zu einer ehrenamtlichen Tätigkeit im kinder- und jugendnahen Bereich.

Im Anschluss an diese Rahmenordnung wurde mit Wirkung zum 01.04.2011 eine Ordnung zur Prävention von sexuellem Missbrauch an Minderjährigen (Präventionsordnung) im Bistum Essen erlassen (Amtsblatt des Bistums Essen vom 29.04.2011, Stück 5, Seite 51 ff.).

Im Frühjahr 2012 begann der Beklagte mit der Umsetzung der Präventionsordnung. Er forderte in diesem Zusammenhang seine Beschäftigten mit Schreiben vom 22.06.2012 auf, ein erweitertes polizeiliches Führungszeugnis gemäß § 30a BZRG vorzulegen. Während die große Mehrzahl der Beschäftigten des Beklagten dieser Aufforderung nachkam, legte die Klägerin dem Beklagten kein Führungszeugnis vor. Sodann wurde die Klägerin mit weiterem Schreiben vom 06.12.2012 erneut zur Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses unter Fristsetzung bis zum 10.01.2013 aufgefordert.  Hierzu nahm die Klägerin mit Schreiben vom 03.01.2013 Stellung.

Mit Schreiben vom 03.05.2013 (Bl. 3 f. d.A.) erteilte der Beklagte der Klägerin die erste streitgegenständliche Abmahnung. Hierzu nahm die Klägerin mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 23.05.2013 (Bl. 5 f. d.A.) Stellung. Sodann erteilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 02.07.2013 (Bl. 31 f. d.A.) die zweite streitgegenständliche Abmahnung.

Am 26.08.2013 erließ die Deutsche Bischofskonferenz neue Leitlinien und eine neue Rahmenordnung zur Prävention gegen sexualisierte Gewalt an Minderjährigen und erwachsenen Schutzbefohlenen im Bereich der Deutschen Bischofskonferenz (Amtsblatt des Bistums Essen vom 20.12.2013, Stück 14, Seite 129 ff).

Mit ihrer am 13.06.2013 bei Gericht eingegangenen und später erweiterten Klage wendet sich die Klägerin gegen die erteilten Abmahnungen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Abmahnungen seien aus der Personalakte zu entfernen.

Der Beklagte sei nicht berechtigt, von ihr die Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses zu verlangen. Die Voraussetzungen des § 30a BRZG lägen nicht vor. Bei der von der Klägerin ausgeübten Tätigkeit handele es sich nicht um eine solche, die geeignet sei, Kontakt mit Minderjährigen aufzunehmen. Eine Verpflichtung zur Vorlage eines Führungszeugnisses ergebe sich auch nicht aus § 3 der Präventionsordnung des Bistums Essen. Diese sehe in gleicher Weise die Kontaktaufnahme mit Kindern und Jugendlichen vor und gehe nicht weiter als die gesetzliche Regelung.

Sie trete im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht mit Kindern und Jugendlichen beruflich in Kontakt. Im Objekt D H 16 sei es gar nicht zulässig, Kinder und Jugendliche einzusetzen. Es sei von einem Beschäftigungsverbot im Sinne des § 22 Abs. 1 JArbSchG auszugehen. Die Klägerin habe es in ihrem Arbeitsbereich mit psychisch erkrankten Menschen zu tun, die teilweise sogar wegen Sexualdelikten vorbestraft seien. Zudem seien in dem Wohnbereich Drogenabhängige untergebracht.

Sie könne andererseits nicht in Bereichen eingesetzt werden, in denen es zu einem Kontakt mit Kindern und Jugendlichen bzw. Praktikanten kommen könne. Ein Einsatz im Fachbereich Autismus komme nicht in Betracht, da sie nicht über die Qualifikation verfüge, um dort eingesetzt zu werden. Sie sei nicht Erzieherin bzw. Sozialarbeiterin. Ein Einsatz im T-H-Haus scheide aus gesundheitlichen Gründen aus. Wegen eines Bandscheibenvorfalls und einer Arthrose solle sie nach Einschätzung der Betriebsärztin dort nicht eingesetzt werden. Auch ein Einsatz im Tagesstättenverbund scheide aus, da sie nicht über die in diesem Bereich erforderlichen Qualifikationen eines Therapeuten oder Heilerziehers verfüge.

Auch im Rahmen ihrer Tätigkeit in der Mitarbeitervertretung habe sie keinen Kontakt zu Kindern und Jugendlichen. Sie sei ausschließlich zuständig für erwachsene Mitarbeiter. Praktikanten im Bereich der Mitarbeitervertretung gebe es nicht.  Auch im Rahmen einer Reisetätigkeit sei sie nicht mit Kindern und Jugendlichen in Kontakt gekommen. Ganz überwiegend sei die Tätigkeit ohnehin am Standort der Mitarbeitervertretung an der C-T-Straße in G wahrgenommen worden. Mitarbeitergespräche seien entweder dort oder unter der Anschrift der Geschäftsführung an der V-T-Straße in G geführt worden.

Selbst wenn eine Verpflichtung der Klägerin zur Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses bestehen würde, sei es dem Beklagten verwehrt, die Klägerin abzumahnen. Denn diese habe nicht schuldhaft gehandelt. Schließlich sei ein etwaiges Abmahnungsrecht verwirkt. Der Beklagte habe die Abmahnung erst elf Monate nach dem ersten Aufforderungsschreiben vom 22.06.2012 erklärt.

Die Anforderung eines erweiterten Führungszeugnisses sei auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung bedenklich, da von eingesetzten Leiharbeitnehmern nach dem Kenntnisstand der Klägerin kein erweitertes Führungszeugnis angefordert werde.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, die Abmahnung vom 03.05.2013 ersatzlos aus der Personalakte zu entfernen und

2. den Beklagten zu verurteilen, die vom 02.07.2013 datierende Abmahnung ersatzlos aus der Personalakte zu entfernen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, gemäß § 3 der Präventionsordnung vom 21.03.2011 in Verbindung mit § 30a BZRG verpflichtet zu sein, ein erweitertes Führungszeugnis von der Klägerin abzufordern. § 30a Abs. 1 Ziffer 2 BZRG nenne mehrere Fallgruppen, bei denen die Erteilung eines erweiterten Führungszeugnisses in Betracht komme. Insbesondere aus der dritten Fallgruppe werde ersichtlich, dass dem Arbeitgeber ein gewisser Beurteilungsspielraum zugebilligt werden müsse. Denn nur er könne einschätzen, ob und inwieweit Mitarbeiter mit Minderjährigen Kontakte aufnehmen könnten.

Als Mitglied der Mitarbeitervertretung sei die Klägerin im gesamten Geschäftsbereich Ruhrgebiet unterwegs und habe insofern auch Kontakt mit Kindern und Jugendlichen. Insofern verweist der Beklagte insbesondere auf die im Fachbereich Autismus betreuten Kinder und Jugendlichen.

Zudem führe die Klägerin Schulungsmaßnahmen für Mitarbeiter im Bereich der Pflegestandards durch.

Auch im Wohnverbund C D, namentlich im T-H-Haus würden Schülerpraktikanten eingesetzt. Da es sich bei dem Wohnverbund C D um eine relativ kleine Einheit handele, führe dies zu einem zwingenden und permanenten Kontakt zwischen der Klägerin und den in der Einrichtung befindlichen Kindern und Jugendlichen.

Ein Beschäftigungsverbot für Jugendliche im Wohnverbund C D nach § 22 Abs. 1 JArbSchG bestehe nicht. Allerdings ergebe sich ein weiteres Bedürfnis für die Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses aus § 25 JArbSchG. Nach dieser Vorschrift bestehe ein Verbot der Beschäftigung Jugendlicher für Personen, die aufgrund der dort genannten Straftaten vorbestraft seien.

Im Tagesstättenverbund biete der Beklagte für Jugendliche regelmäßig Praktikanten- und Hospitationsstellen an. Es befänden sich dort jährlich bis zu zwei Schüler in zweimal sechswöchigen Praktika, sieben bis acht Schüler in dreiwöchigen Schülerpraktika und eine Konfirmandengruppe von 10-15 Kindern und Jugendlichen. Dabei erhalte jeder Praktikant auch zu seinem Schutz eine feste Praktikumsbegleitung. Im Rahmen einer Bildungsoffensive plane der Beklagte, zukünftig einen noch intensiveren Einsatz von Praktikanten vorzunehmen.

Das erweiterte Führungszeugnis müsse bereits bei Praktikumsantritt vorliegen. Dies sei gerade bei kurzfristig vereinbarten Schülerpraktika praktisch unmöglich, wenn es erst nach der Kontaktanbahnung mit den Jugendlichen eingeholt werde.

Selbst wenn es bisher nicht zu einem Kontakt zwischen der Klägerin und Minderjährigen gekommen sei, so sei es aufgrund des Versetzungsvorbehalts nach § 4 TVöD-B möglich, dass es zukünftig zu einer Kontaktaufnahme komme. Die Klägerin sei auch nicht nur im beschränkten Umfang einsetzbar.

Zudem verweist der Beklagte darauf, dass die Deutsche Bischofskonferenz die Leitlinien für den Umgang mit sexuellem Missbrauch und die Rahmenordnung am 26.08.2013 geändert und auch auf erwachsene Schutzbefohlene erweitert habe.

Durch Urteil vom 15.01.2014 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom 03.05.2013 und 02.07.2013, da der Beklagte zumindest zum Zeitpunkt des Zugangs der Abmahnungen gegenüber der Klägerin keinen Anspruch auf Vorlage eines erweiterten polizeilichen Führungszeugnisses gehabt habe. Ein solcher Anspruch habe sich weder aus den §§ 2, 3 der Präventionsordnung für das Bistum Essen noch aus § 30a BZRG ergeben. Ein erweitertes Führungszeugnis sei nach diesen Vorschriften nur von Beschäftigten vorzulegen, die im Rahmen ihrer dienstlichen oder ehrenamtlichen Tätigkeit Kinder und Jugendliche betreuen oder mit diesen regelmäßig in sonstiger Weise Kontakt haben können. Der Beklagte habe aber nicht dargelegt, dass die Klägerin eine Tätigkeit ausübe, die geeignet sei, in diesem Sinne Kontakt zu Minderjährigen aufzunehmen. Die Klägerin betreue im Bereich dezentrales Wohnen ausschließlich volljährige Klienten. Auch in den anderen Standorten des Wohnbereichs C D würden nur volljährige Klienten betreut. Die Klägerin habe auch im Rahmen ihrer zwölfjährigen Tätigkeit keinen unmittelbaren Kontakt zu minderjährigen Praktikanten, Auszubildenden oder Bundesfreiwilligendienstleistenden gehabt. Selbst wenn im T-H-Haus im Jahre 2013 minderjährige Praktikanten eingesetzt worden seien, sei nicht dargelegt, aufgrund welcher konkreten Umstände es trotz der Entfernung der Einrichtungen zu einem Kontakt zu Minderjährigen gekommen sei. Auch wenn die Klägerin gemäß § 4 TVöD-B versetzbar sei, rechtfertige dies nicht die vorsorgliche Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses. Aus dem Vorbringen des Beklagten ergebe sich auch nicht, dass die Klägerin als Mitglied der Mitarbeitervertretung in besonderer Weise Kontakt mit Minderjährigen aufnehmen könne. Ein Bedürfnis zur Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses ergebe sich auch nicht nach § 25 JArbSchG. Der Beklagte habe nicht einmal dargelegt, dass die Klägerin in der Vergangenheit mit der Beaufsichtigung oder Ausbildung von Jugendlichen beauftragt gewesen sei.

Das Urteil ist dem Beklagten am 05.02.2014 zugestellt worden. Er hat gegen das Urteil am 10.02.2014 Berufung eingelegt und diese am 04.04.2014 begründet.

Der Beklagte wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und führt ergänzend aus:

Schon aus den Bestimmungen der Präventionsordnung vom 21.03.2011 ergebe sich die Verpflichtung der Klägerin, ein erweitertes Führungszeugnis vorzulegen. Die Bestimmungen der Präventionsordnung seien unmittelbar unter den Begriff der gesetzlichen Bestimmungen nach § 30a Abs. 1 Nr. 1 BZRG zu subsumieren. Inhaltlich stelle die Präventionsordnung gerade nicht auf eine konkrete Begegnung ab. Es genüge die Begegnungsmöglichkeit.

Zudem habe die Klägerin aufgrund ihrer Tätigkeit in der Mitarbeitervertretung regelmäßig Kontakt mit Kindern und Jugendlichen. Sie sei im Rahmen dieser Tätigkeit im gesamten Geschäftsbereich des Ruhrgebiets unterwegs. Hieraus müsse sich nahezu zwangsläufig eine konkrete Begegnung mit der geschützten Personengruppe ergeben. Die Darlegung der diesbezüglichen Einzelheiten sei dem Beklagten nicht möglich, da der Begegnungsverkehr im Rahmen einer Mitarbeitervertretungstätigkeit nur einer sehr eingeschränkten Kontrolle des Arbeitgebers unterliege. Insofern habe die Klägerin darzulegen, weshalb ein Begegnungsverkehr mit Minderjährigen nicht stattfinde.

Zudem sei zu beachten, dass die Deutsche Bischofskonferenz ihre Leitlinien für den Umgang mit sexuellem Missbrauch und die Rahmenordnung am 26.08.2013 geändert habe. Erwachsene Schutzbefohlene würden ausdrücklich in den Schutzbereich mit einbezogen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 15.01.2014,  2 Ca 1310/13 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil, wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend und zusammenfassend wie folgt aus: Sie sei nicht zur Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses verpflichtet. Sie habe weder in ihrer hauptberuflichen Tätigkeit noch im Rahmen ihrer Tätigkeit in der Mitarbeitervertretung Kontakt zu Kindern und Jugendlichen. Auch der Hinweis auf § 4 TVöD-B helfe nicht weiter. Die abstrakt mögliche Versetzbarkeit reiche für eine Vorlagepflicht nicht aus. Vielmehr bedürfe es eines konkreten Kontakts zu Kindern und Jugendlichen. Die geänderte Rahmenordnung vom 26.08.2013 habe schon deshalb keine Auswirkung auf den vorliegenden Fall, da sie erst nach dem Ausspruch der Abmahnungen in Kraft getreten sei.

Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die Protokollerklärungen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Berufung ist zurückzuweisen. Sie ist zulässig aber nicht begründet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist an sich statthaft nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b ArbGG. Der Beklagte hat seine Berufung gegen das am 05.02.2014 zugestellte Urteil auch form- und fristgerecht innerhalb der Monatsfrist nach den §§ 519 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG am 10.02.2014 eingelegt und am 04.04.2014 ordnungsgemäß nach den §§ 520 Abs. 3 i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG begründet.

II.

Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht den Klageanträgen  in vollem Umfang entsprochen.

Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass die ihr erteilten Abmahnungen vom 03.05.2013 und 02.07.2013 aus der Personalakte entfernt werden.

1.

Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen.

Bei der Abmahnung, die nunmehr in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich verankert wurde, handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rügefunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion) (vgl. BAG 27.11.2008 ? 2 AZR 675/07 ? juris).

Ein Anspruch auf Entfernung der Abmahnung besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, und auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht  (BAG 19.07.2012 ? 2 AZR 782/11 ? NZA 2013, 91 ff).

2.)

Die Abmahnungen vom 03.05.2013 und 02.07.2013 sind aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Die Abmahnungen wurden zu Unrecht erteilt. Das Verhalten der Klägerin wurde von dem Beklagten in den Abmahnungen rechtlich unzutreffend bewertet. Die Klägerin hat sich nicht pflichtwidrig verhalten, indem sie sich vor Ausspruch der Abmahnungen weigerte, ein erweitertes polizeiliches Führungszeugnis vorzulegen.

a)

Allerdings kann grundsätzlich eine Pflicht des Arbeitnehmers nach § 241 Abs. 2 BGB bestehen, ein Führungszeugnis vorzulegen. Jedem Arbeitsverhältnis wohnt die Nebenpflicht der einen Vertragspartei inne, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen der anderen Vertragspartei so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Vertragspartner nach Treu und Glauben verlangt werden kann (BAG 14.01.2009 ? 3 AZR 71/07 ? juris). Aus § 241 Abs. 2 BGB kann sich insofern auch die Verpflichtung des Arbeitnehmers ergeben, dem Arbeitgeber Auskünfte zu Fragen zu erteilen, die im Zusammenhang mit dem bestehenden Arbeitsverhältnis stehen und die sich der Arbeitgeber auf andere zumutbare Art nicht beschaffen kann (BAG 07.09.1995 ? 8 AZR 828/93 ? juris). Insofern kann auch eine Verpflichtung des Arbeitnehmers nach § 241 Abs. 2 BGB bestehen, dem Arbeitgeber durch Vorlage eines erweiterten polizeilichen Führungszeugnisses Auskunft zu erteilen.

b)

Bei der Frage, ob ein Anspruch auf Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses besteht, treffen das Informationsinteresse des Arbeitgebers als Ausfluss seiner nach Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit und das Schutzinteresse des Arbeitnehmers bezogen auf seine persönlichen Daten als Ausfluss seines nach Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrecht aufeinander. Das Spannungsverhältnis zwischen dem Informationsbedürfnis des Arbeitgebers und dem Schutzinteresse des Arbeitnehmers bezogen auf seine persönlichen Daten verlangt nach einem Ausgleich. Entscheidend für die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Vorlageverlangens ist, ob der Arbeitgeber ein überwiegendes Interesse daran hat, den Inhalt des erweiterten Führungszeugnisses zu erfahren (Joussen, Das erweiterte Führungszeugnis im Arbeitsverhältnis, NZA 2012, 776, 778). Durch das mit Wirkung vom 01.05.2010 in Kraft getretene fünfte Gesetz zur Änderung des BZRG ist in § 30a das erweiterte Führungszeugnis eingeführt worden. Soweit die Voraussetzungen des § 30a BZRG erfüllt sind, ist von einem überwiegenden Interesse des Arbeitgebers an einer Vorlage des erweiterten Führungszeugnisses auszugehen (Joussen, Das erweiterte Führungszeugnis im Arbeitsverhältnis, NZA 2012, 776, 779). Dies ist einerseits nach § 30a Abs. 1 Ziffer 2 BZRG der Fall, wenn das Führungszeugnis für die Prüfung der persönlichen Eignung nach § 72a SGB VIII (Buchstabe a), für eine sonstige berufliche oder ehrenamtliche Beaufsichtigung, Betreuung, Erziehung oder Ausbildung Minderjähriger (Buchstabe b) oder für eine Tätigkeit, die in einer Buchstabe b vergleichbaren Weise geeignet ist, Kontakt zu minderjährigen aufzunehmen (Buchstabe c) benötigt wird. Dies ist andererseits nach § 30a Ziffer 1 BZRG der Fall, wenn die Erteilung des Führungszeugnisses in anderen gesetzlichen Bestimmungen unter Bezugnahme auf § 30a BZRG verlangt wird. Soweit dagegen ein Fall des § 30a BZRG nicht vorliegt, wird der Arbeitgeber regelmäßig die Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses aus Gründen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Beschäftigten sowie des Datenschutzes nicht verlangen können (Löwisch/Mysliwiek, Datenschutz bei Anforderung und Nutzung erweiterter Führungszeugnisse, NJW 2012, 2389 ff).

c)

Die Klägerin unterfällt nicht den Regelungen des § 30a Abs. 1 Nr. 2 BRZG. Sie ist nicht im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe (§ 30a Abs. 1 Ziffer 2a BRZG) tätig. Sie verrichtet auch keine sonstige berufliche oder ehrenamtliche Beaufsichtigung, Betreuung, Erziehung oder Ausbildung Minderjähriger (Buchstabe b). Sie übt schließlich auch keine Tätigkeit aus, die in einer dem Buchstaben b) vergleichbaren Weise geeignet ist, Kontakt zu Minderjährigen aufzunehmen (Buchstabe c).

aa)

Hintergrund der Regelung des § 30a BZRG ist der Umstand, dass es in bestimmten beruflichen oder ehrenamtlichen jugend- und kindernahen Tätigkeiten ein Bedürfnis für ein erweitertes Führungszeugnis gibt, da die Erfahrung zeigt, dass sich Menschen mit pädophilen Neigungen bewusst Betätigungsfelder mit einer Nähe zu Kindern und Jugendlichen suchen. Damit es nicht zu Lücken beim Schutz von Kindern und Jugendlichen kommt, ist ein Führungszeugnis auch für Personen vorgesehen, die in einer der Beaufsichtigung, Betreuung , Erziehung oder Ausbildung vergleichbaren Weise die Möglichkeit haben, Kontakt zu Minderjährigen herzustellen. Hierunter können beispielsweise Hausmeister an Schulen oder Bademeister in einem öffentlichen Schwimmbad fallen (BT-Drs. 16/12427, S. 8). Andererseits darf die Auslegung und Anwendung des § 30a BRZG nicht zu einer uferlosen Verpflichtung zur Vorlage von Führungszeugnissen führen. Denn stets sind auch die grundgesetzlich geschützten Interessen des betroffenen Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Erforderlich ist stets die Bedingung, dass die jeweilige Berufsgruppe bestimmungs- oder arbeitsplatzgemäß Kontakt mit Kindern und Jugendlichen hat, der zu einer besonderen Gefahrensituation werden kann (Joussen, Das erweiterte Führungszeugnis im Arbeitsverhältnis, NZA 2012, 776, 779). Andererseits ist dem Arbeitgeber bei der Frage, ob eine besondere Gefahrensituation entstehen kann, ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen (Löwisch/Mysliwiek, Datenschutz bei Anforderung und Nutzung erweiterter Führungszeugnisse, NJW 2012, 2389 ff.).

bb)

Die Klägerin gehörte jedenfalls zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Abmahnungen nicht zu dem Personenkreis, der bestimmungs- und arbeitsplatzgemäß Kontakt mit Kindern und Jugendlichen hat, der zu einer besonderen Gefahrensituation werden kann. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die von ihr zu betreuenden Klienten (1) als auch unter dem Gesichtspunkt der Betreuung von minderjährigen Praktikanten (2) als auch schließlich unter Berücksichtigung ihrer Stellung als Mitglied der Mitarbeitervertretung (3).

(1)

Bezogen auf die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit zu betreuenden Klienten besteht für die Klägerin keine besondere Gefahrensituation, die die Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses rechtfertigen könnte.

Die Klägerin gerät während ihrer Tätigkeit im Wohnverbund C D und speziell im Bereich um das Haus D H 16 nicht mit minderjährigen Klienten in Kontakt. Seit Beginn ihrer Tätigkeit wurden dort keine minderjährigen Klienten betreut.

Der Komplex um das Haus D H 16 ist räumlich deutlich abgegrenzt vom Fachbereich Autismus, in dem Minderjährige betreut werden. Zwischen den Bereichen liegt eine Entfernung von etwa fünf Kilometern. Daher besteht auch bezogen auf einen Kontakt mit den Jugendlichen aus dem Bereich des Fachbereichs Autismus gegenwärtig keine besondere Gefahrensituation.

Es kann dahinstehen, ob die Klägerin nach den arbeitsvertraglichen Regelungen im Wege des Direktionsrechts in den Fachbereich Autismus versetzt werden könnte. Allein die Möglichkeit, dass die Klägerin in diesen Bereich versetzt werden könnte, rechtfertigt es nicht, von ihr schon jetzt die Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses zu verlangen. Dabei steht außer Zweifel, dass bezogen auf die im Fachbereich Autismus eingesetzten Beschäftigten ein Anspruch des Beklagten auf Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses besteht. Dem Beklagten ist auch zuzugeben, dass sein Direktionsrecht jedenfalls in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt wird, wenn er vor einer Versetzung der Klägerin in den Fachbereich Autismus von dieser zunächst die Vorlage des Führungszeugnisses verlangen muss. Dieser Nachteil wiegt aber nicht so schwer, dass er die Persönlichkeitsinteressen der Klägerin schon jetzt überwiegen könnte. Es ist dem Beklagten zumutbar, vor einer Versetzung der Klägerin in den Fachbereich Autismus die für eine Einholung eines erweiterten Führungszeugnisses notwendige Zeit abzuwarten. Ein etwaig möglicher zukünftiger Einsatz der Klägerin im Fachbereich Autismus rechtfertigt nicht schon jetzt die Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses durch die Klägerin.

Soweit die Klägerin neben ihrer Tätigkeit im Bereich des Objekts D H 16 Schulungen für andere Mitarbeiter hinsichtlich von Pflegestandards durchführt, rechtfertigt dies ebenfalls nicht die Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses. Eine besondere Gefährdungslage wird durch diese Tätigkeit nicht geschaffen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass bei dem Beklagten in den Jahren 2012 und 2013 keine minderjährigen Mitarbeiter beschäftigt waren.

(2)

Die Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses rechtfertigt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit mit minderjährigen Praktikanten in Kontakt kommen kann.

Es kann für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits dahinstehen, ob der mögliche Einsatz von Praktikanten im Allgemeinen geeignet ist, eine besondere Gefährdungslage zu begründen, die es rechtfertigt, von einem Beschäftigten, der mit diesem Praktikanten in Kontakt kommen kann, die Vorlage eines Führungszeugnisses zu verlangen. Im Hinblick darauf, dass den Schülerinnen und Schülern weiterführender Schulen vielfach die Durchführung von Sozial-  und Betriebspraktika angeboten wird, könnte dies zu einer erheblichen Ausweitung des Kreises der Arbeitnehmer führen, der ein erweitertes Führungszeugnis vorzulegen hat.

Unabhängig von diesen allgemeinen Erwägungen kann aber der mögliche Einsatz von Praktikanten auch im Rahmen der von dem Beklagten dargestellten Bildungsoffensive die Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses nicht rechtfertigen. Die Klägerin war in der Zeit ihrer beruflichen Tätigkeit im Wohnverbund C D nicht damit betraut, minderjährige Praktikanten zu betreuen.

Dem Beklagten ist zuzugeben, dass ihm zukünftig der Einsatz eines minderjährigen Praktikanten im und um das Haus D H 16 ebenso erschwert wird wie eine Versetzung der Klägerin in einen Bereich, in dem minderjährige Praktikanten tätig sind, wenn er zunächst die Vorlage eines Führungszeugnisses durch die Klägerin verlangen muss. Dieses Erschwernis ist dem Beklagten aber unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen zumutbar. Es nimmt dem Beklagten lediglich die Möglichkeit, einen Minderjährigen sofort im Haus D H 16 einzusetzen bzw. die Klägerin sofort zu versetzen. Mit einem Vorlauf von wenigen Wochen wäre aber auch insofern ein Einsatz möglich. Dieser Vorlauf ist dem Beklagten auch unter Berücksichtigung des Interesses, Praktikanten einen möglichst optimalen Service zu bieten und eigene personelle Änderungen schnell vorzunehmen, bei Abwägung mit den Persönlichkeitsinteressen der Klägerin zumutbar.

(3)

Auch die Tätigkeit der Klägerin als Mitglied der Mitarbeitervertretung begründet keinen Anspruch des Beklagten auf Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses.

Dies gilt schon deshalb, weil der Beklagte in dem Zeitraum zwischen dem Vorlageverlangen am 22.06.2012 und der zweiten Abmahnung am 03.07.2013 keine minderjährigen Mitarbeiter im Bereich Ruhrgebiet beschäftigte. Damit konnte die Klägerin mit minderjährigen Mitarbeitern im Rahmen ihrer MAV-Tätigkeit nicht in Kontakt kommen. Zudem rechtfertigt der Umstand, dass Mitglieder einer Mitarbeitervertretung oder eines Betriebsrats im Rahmen ihrer Tätigkeit mit minderjährigen Beschäftigten in Kontakt kommen können, keine besondere Gefährdungslage, die die Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses rechtfertigen könnte. Dabei ist dem Beklagten zuzugeben, dass die Tätigkeit der Mitarbeitervertretung und insbesondere die Frage, wann welches Mitglied der Mitarbeitervertretung Kontakt zu welchem Beschäftigten hat, der Kontrolle des Arbeitgebers weitgehend entzogen ist. Gleichwohl begründet dies keine besondere Gefährdungslage. Unter Berücksichtigung der Persönlichkeitsinteressen kann nicht von jedem Mitglied einer Mitarbeitervertretung oder eines Betriebsrats im Hinblick auf die mögliche Durchführung von Sprechstunden für die Beschäftigten die Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses verlangt werden. Dies gilt auch dann, wenn keine eigene Jugend- und Auszubildendenvertretung existiert.

Die Möglichkeit, dass die Klägerin bei Gesprächen mit den Mitarbeitern des Fachbereichs Autismus auch in die Nähe der dort befindlichen jugendlichen Klienten gerät, rechtfertigt ebenfalls nicht die Annahme einer besonderen Gefährdungslage.

Nach alledem ist eine Vorlagepflicht für die Klägerin aus § 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 30a Abs. 1 Ziffer 2 BRZG nicht begründet.

d)

Eine Vorlagepflicht ergibt sich auch nicht aus § 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 30a Abs. 1 Ziffer 1 BRZG und in Verbindung mit kirchengesetzlichen Regelungen.

Es kann dahinstehen, ob Rahmenordnungen der Deutschen Bischofskonferenz oder Präventionsordnungen einzelner Bistümer gesetzliche Bestimmungen im Sinne von § 30a Abs. 1 Nr. 1 BRZG sein können. Die Regelungen der Rahmenordnung der Deutschen Bischofskonferenz vom 23.09.2010 sowie der Präventionsordnung des Bistums Essen vom 21.03.2011 erweitern die Verpflichtungen zur Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses nach § 30a Abs. 1 Ziffer 2 BRZG und insbesondere den Kreis der betroffenen Beschäftigten im Vergleich zur gesetzlichen Regelung nicht (aa). Die Regelungen der Rahmenordnung vom 26.08.2013 können zur Beurteilung der streitgegenständlichen Abmahnungen nicht herangezogen werden (bb).

aa)

Durch die Rahmenordnung der Deutschen Bischofskonferenz vom 23.09.2010 werden die Verpflichtungen von kirchlich beschäftigten Personen zur Vorlage von erweiterten Führungszeugnissen nicht erweitert. Denn die Regelung in II. 4 der Rahmenordnung bestimmt, dass die Beschäftigten entsprechend den gesetzlichen Regelungen ein Führungszeugnis vorzulegen haben. Damit wird gerade auf die allgemeinen Regelungen Bezug genommen und keine weitergehende Vorlagepflicht begründet.

Auch durch die Präventionsordnung des Bistums Essen vom 21.03.2011 findet eine Erweiterung des Pflichtenkreises nicht statt.  Ausweislich der Präambel knüpft die Präventionsordnung des Bistums Essen an die Rahmenordnung vom 23.09.2010 an. Schon vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, dass die Präventionsordnung des Bistums in ihren Anforderungen an die Vorlagepflicht bezogen auf ein erweitertes Führungszeugnis über die Regelungen der Rahmenordnung sowie die gesetzlichen Regelungen nach § 30a Abs. 1 Ziffer 2 BRZG hinausgehen will.

Auch durch die konkrete Regelung zur Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses in § 3 der Präventionsordnung werden keine über die Regelung des § 30a Abs. 1 Ziffer 2 BRZG hinausgehenden Vorlageverpflichtungen begründet. Zwar übernimmt § 3 der Präventionsordnung nicht vollinhaltlich den Wortlaut von § 30a Abs. 1 Ziffer 2 BZRG. Inhaltlich sind aber keine maßgeblichen Unterschiede festzustellen. Nach § 3 Abs. 3 der Präventionsordnung besteht die Vorlageverpflichtung für Beschäftigte, die Kontakt mit Kindern und Jugendlichen haben. § 3 Abs. 4 der Präventionsordnung erweitert die Vorlageverpflichtung auf Personen, die aufgrund ihrer Tätigkeit mit Kindern und Jugendlichen Kontakt haben können. Der Kreis der betroffenen Personen ist nicht weiter als der Kreis der nach § 30a Abs. 1 Ziffer 2c BRZG betroffenen Personen, die eine Tätigkeit ausüben, die in einer vergleichbaren Weise geeignet ist, Kontakt zu Minderjährigen aufzunehmen. Ebenso wie die Regelung in § 3 Abs. 4 der Präventionsordnung stellt auch § 30a Abs. 1 Ziffer 2c BRZG auf die Begegnungsmöglichkeit ab.

Auch nach § 3 Abs. 4 der Präventionsordnung ist die Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses nur geboten, wenn nach der Art der Tätigkeit beim Kontakt mit Minderjährigen eine besondere Gefährdungslage besteht. Eine andere Auslegung des § 3 Abs. 4 der Präventionsordnung wäre mit dem grundrechtlich verbürgten Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht vereinbar.

Da somit die Beurteilung der Vorlagepflicht nach den Regelungen der Rahmenordnung vom 23.09.2010 und der Präventionsordnung vom 23.03.2011 den gleichen Grundsätzen folgt wie die Beurteilung der Vorlagepflicht nach § 30 Abs. 1 Ziffer 2 BRZG, wird auch durch diese Regelungen ein Anspruch auf Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB und § 30a Abs. 1 BRZG nicht begründet.

bb)

Die Regelungen der Rahmenordnung der Deutschen Bischofskonferenz vom 26.08.2013 sind nicht geeignet, die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Abmahnungen zu begründen. Diese Rahmenordnung war im Zeitpunkt der Erteilung der Abmahnungen noch nicht in Kraft gesetzt. Regelungen dieser Rahmenordnung konnten daher weder am 03.05.2013 noch am 02.07.2013 Rechtspflichten der Klägerin begründen. Es kann insofern dahinstehen, inwiefern auf der Grundlage der Rahmenordnung vom 26.08.2013 nunmehr nach § 30a Abs. 1 Ziffer 1 BRZG in Verbindung mit der Rahmenordnung eine Verpflichtung zur Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses auch für Beschäftigte bestehen kann, die ausschließlich erwachsene Schutzbefohlene betreuen.

e)

Eine Verpflichtung zur Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses ergibt sich auch nicht aus § 25 JArbSchG. § 25 JArbSchG ist schon keine Vorschrift im Sinne von § 30a Abs. 1 Ziffer 1 BZRG, die unter Bezugnahme auf § 30a BZRG die Erteilung eines Führungszeugnisses vorsieht. Denn in § 25 JArbSchG wird auf § 30a BRZG nicht Bezug genommen. Zudem ist die Klägerin in der Vergangenheit nicht mit der Ausbildung Jugendlicher betraut worden. Die bloße Möglichkeit, dass die Klägerin zukünftig in Kontakt zu Auszubildenden oder Praktikanten treten könnte, kann die Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses unter Berücksichtigung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin nicht rechtfertigen.

B.

Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Beklagte zu tragen.

C.

Die Revision ist zuzulassen. Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist die Revision zuzulassen, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitgeber von seinen Beschäftigten die Vorlage eines erweiterten Führungszeugnisses verlangen kann,  ist klärungsbedürftig, da sie bislang vom Bundesarbeitsgericht nicht entschieden worden ist. Die Rechtsfrage ist von allgemeiner und damit grundsätzlicher Bedeutung, da sie tatsächliche Auswirkungen für einen größeren Teil der Allgemeinheit hat.