Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 14. Jan. 2010 - 6 P 10/09

Zum 1. September 2006 stellte der Beteiligte Herrn S. auf unbestimmte Zeit als Arbeitnehmer ein und übertrug ihm auf Dauer die Tätigkeit eines Arbeitsvermittlers - U25 mit Beratungsaufgaben. Mit Wirkung vom 1. Januar 2007 übertrug er ihm für die Dauer die Tätigkeit eines Beraters - U25 mit Schwerpunkt Berufsorientierung. Mit Schreiben vom 16. Januar 2007 machte der Antragsteller Mitbestimmungsrechte nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 und § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG geltend; dabei wies er darauf hin, dass hier eine dienststelleninterne Auswahl unter verschiedenen fachlich und persönlich geeigneten Bewerbern in Betracht komme. Dem Mitbestimmungsbegehren trat der Beteiligte mit Schreiben vom 30. Januar 2007 entgegen.

Das Begehren des Antragstellers auf Feststellung seiner Mitbestimmungsrechte hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Das Oberverwaltungsgericht hat den erstinstanzlichen Beschluss geändert und festgestellt, dass die Entscheidung des Beteiligten, die dauerhafte Besetzung des Dienstpostens "Berater - U25 mit Schwerpunkt Berufsorientierung" ohne Ausschreibung vorzunehmen, der Mitbestimmung des Antragstellers unterlag. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Regelung in § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG sei im Grundsatz die Verpflichtung zur dienststelleninternen Ausschreibung zu besetzender Stellen zu entnehmen. Eine Ausnahme davon sei im vorliegenden Fall nicht anzuerkennen. Hier sei auf eine Dienstpostenausschreibung gerade deshalb verzichtet worden, um denkbare Bewerbungen anderer Mitarbeiter auszuschließen. Soweit sachlich gerechtfertigte Erwägungen für ein Absehen von der Stellenausschreibung vorgelegen hätten, hätten diese in einem förmlichen Beteiligungsverfahren dem Antragsteller mit der Bitte um Zustimmung zum Ausschreibungsverzicht dargelegt werden müssen. Die weitergehende, die Besetzung des Dienstpostens betreffende Beschwerde des Antragstellers hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen.

Gegen dessen Beschluss haben sowohl der Antragsteller als auch der Beteiligte Rechtsbeschwerde eingelegt. Der Senat hat mit Beschluss vom 27. Mai 2009 - BVerwG 6 P 17.08 - auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts geändert und festgestellt, dass die Übertragung des Dienstpostens "Berater - U25 mit Schwerpunkt Berufsorientierung" an einen Arbeitsvermittler - U25 mit Beratungsaufgaben der Mitbestimmung des Antragstellers bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit unterliegt. Zugleich hat er das Verfahren über die Rechtsbeschwerde des Beteiligten wegen Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung abgetrennt und unter dem Aktenzeichen BVerwG 6 P 10.09 fortgeführt.

Der Beteiligte trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Für den in der Arbeitsagentur zu besetzenden Dienstposten eines "Beraters - U25" bestehe grundsätzlich eine Verpflichtung zur internen Stellenausschreibung. In der Bundesagentur würden nach den internen Verfahrensregelungen in der Regel alle Dienstposten zunächst intern im Stellenanzeiger ausgeschrieben. Es sei zulässig, von der grundsätzlich vorgeschriebenen Ausschreibung allgemein oder im Einzelfall abzusehen, wenn Gründe der Personalplanung oder des Personaleinsatzes entgegenstünden. Von diesem Gestaltungsspielraum habe die Bundesagentur in ihren internen Weisungen zur Stellenausschreibung für den Fall Gebrauch gemacht, dass ein Dienstposten mit einem Bewerber besetzt werden solle, der bereits über das statusmäßige Amt hinsichtlich des vakanten Dienstpostens verfüge bzw. dem bereits eine Tätigkeit mit entsprechender Bewertung auf Dauer übertragen worden sei. Dem liege der Gedanke zugrunde, dass der Dienstherr aufgrund der Organisations- und Personalhoheit bei der Besetzung einer frei werdenden Stelle stets ein Wahlrecht zwischen den Personalmaßnahmen der Beförderung einerseits und der Umsetzung oder Versetzung eines statusgleichen Beschäftigten andererseits habe. Nur dann, wenn er ein Auswahlverfahren zur Bestenauslese einleite, das einer Beförderung vorausgehe, habe er dem Leistungsgrundsatz Rechnung zu tragen. Nur in diesem Fall könne von einer Pflicht zur dienststelleninternen Ausschreibung im kollektiven Interesse der Beschäftigten die Rede sein. Die Organisations- und Personalhoheit der öffentlichen Verwaltung würde erheblich eingeschränkt, wenn bei jeder - eingruppierungsneutralen - Umsetzung eines Mitarbeiters ein Ausschreibungsverfahren eingeleitet werden müsste. Im Anlassfall sei nicht beabsichtigt gewesen, ein Auswahlverfahren zur Bestenauslese durchzuführen. Vielmehr habe von Anfang an nur der bereits auf Dauer in Tätigkeitsebene IV eingruppierte Beschäftigte mit einem Dienstposten gleicher Tätigkeitsebene betraut werden sollen. Er habe damit als Statusbewerber um den vakanten Dienstposten gegolten und daher ohne Ausschreibung umgesetzt werden sollen.

Der Beteiligte beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss in seinem stattgebenden Teil aufzuheben und insoweit die Beschwerde des Antragstellers gegen den erstinstanzlichen Beschluss zurückzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zurückzuweisen.

Er verteidigt insoweit den angefochtenen Beschluss.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten ist nicht begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht, soweit er dem Antragsteller ein Mitbestimmungsrecht zugesprochen hat, nicht auf der Nichtanwendung oder der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Die Entscheidung des Beteiligten, die dauerhafte Besetzung des Dienstpostens "Berater - U25 mit Schwerpunkt Berufsorientierung" bei der von ihm geleiteten Agentur für Arbeit (Tätigkeitsebene IV Tuk Nr. 42 gemäß Anlage 1.1 zum Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit - TV-BA - vom 28. März 2006 in der Fassung des Sechsten Änderungstarifvertrages) ohne Ausschreibung vorzunehmen, unterliegt unter den Umständen, die den Anlassfall kennzeichnen, der Mitbestimmung des Antragstellers.

1. Im Rechtsbeschwerdeverfahren wegen Mitbestimmung bei Übertragung des Dienstpostens hat der Senat das Begehren des Antragstellers entsprechend dessen bereits in den Vorinstanzen zum Ausdruck gebrachten Willens dahin verstanden, dass es ihm nicht mehr um die Mitbestimmung im konkreten Anlassfall, sondern um diejenige in künftigen vergleichbaren Fällen geht (Beschluss vom 27. Mai 2009 - BVerwG 6 P 17.08 - juris Rn. 9). Es besteht kein Grund, im vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren wegen Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung nicht ebenfalls eine abstrakte Antragstellung zugrunde zu legen.

2. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ergibt sich aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG. Danach hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, ggf. durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen.

a) Unter einer Ausschreibung ist die allgemeine Aufforderung zu verstehen, sich um eine freie Stelle zu bewerben. Sie richtet sich - wie im Falle der öffentlichen oder externen Ausschreibung - an einen unbestimmten Personenkreis oder - wie im Fall der dienststelleninternen Ausschreibung - an alle Beschäftigten der Dienststelle oder eine bestimmte Gruppe von ihnen (vgl. Beschluss vom 9. Januar 2007 - BVerwG 6 P 6.06 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 20 m.w.N.).

b) Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung ist allerdings nicht bereits aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG selbst zu entnehmen. An anders lautender früherer Senatsrechtsprechung (vgl. Beschlüsse vom 8. März 1988 - BVerwG 6 P 32.85 - BVerwGE 79, 101 <106 ff.> = Buchholz 251.4 § 87 HmbPersVG Nr. 1 S. 5 ff. und vom 29. Januar 1996 - BVerwG 6 P 38.93 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 93 S. 28 ff.) wird nicht festgehalten (so bereits zum nordrhein-westfälischen Recht: Beschluss vom 9. Januar 2007 a.a.O. Rn. 36 f.; vgl. dazu Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, § 73 Rn. 40 ff.).

aa) Für die Annahme, aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG folge eine generelle Verpflichtung zur dienststelleninternen Ausschreibung, findet sich ein Anhalt weder im Wortlaut noch in der Entstehungsgeschichte des Mitbestimmungstatbestandes (vgl. BTDrucks 6/3721 S. 16, 34 und 41 zu Nr. 17 Buchst. a; 7/176 S. 17 und 34; 7/1339 S. 34; 7/1373 S. 1, 2 und 6 zu § 74).

bb) Gegen eine derartige Annahme spricht die Rechtssystematik. Die Mitbestimmungstatbestände in §§ 75, 76 BPersVG benennen arbeits- und dienstrechtliche Vorgänge, die in anderen Gesetzen, in Tarifverträgen oder Verwaltungsvorschriften geregelt oder in der Verwaltungspraxis der Dienststellen anzutreffen sind. Sie regeln die Rechtsbeziehungen zwischen der Dienststelle und ihren Beschäftigten sowie die sich daraus ergebenden wechselseitigen Rechte und Pflichten jedoch nicht selbst (vgl. Beschluss vom 13. Oktober 1978 - BVerwG 6 P 6.78 - BVerwGE 56, 324 <325> = Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 5 S. 32).

cc) Prägend für die zitierte frühere Senatsrechtsprechung war die Sorge, in Ermangelung von verfassungsrechtlich begründeten oder dem einfachgesetzlichen Dienstrecht zu entnehmenden Geboten, zu besetzende Stellen dienststellenintern auszuschreiben, würde das Mitbestimmungsrecht weitgehend leerlaufen. Diese Sorge erweist sich jedenfalls angesichts der festzustellenden Rechtsentwicklung nicht mehr als begründet.

(1) Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG vom 5. Februar 2009, BGBl I S. 160, sind zu besetzende Stellen auszuschreiben. Bei der Einstellung von Bewerbern muss die Ausschreibung öffentlich sein (§ 8 Abs. 1 Satz 2 BBG). Daraus ergibt sich eine grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung von Beamtenstellen (vgl. BTDrucks 16/7076 S. 101). Von der Ermächtigung in § 8 Abs. 1 Satz 3 BBG, Ausnahmen vorzusehen, ist in § 4 Abs. 2 und 3 BLV vom 12. Februar 2009, BGBl I S. 284, Gebrauch gemacht worden.

(2) Eine weitgehende Pflicht zu dienststellenbezogenen Ausschreibungen eröffnet § 6 Abs. 2 Satz 1 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG) vom 30. November 2001, zuletzt geändert durch Art. 15 Abs. 54 des Gesetzes vom 5. Februar 2009, BGBl I S. 160. Danach soll, wenn Frauen in einzelnen Bereichen unterrepräsentiert sind, die Besetzung eines freien Arbeitsplatzes ausgeschrieben werden, um die Zahl der Bewerberinnen zu erhöhen. Unterrepräsentiert sind Frauen, wenn ihr Anteil an den Beschäftigten in den einzelnen Bereichen jeweils unter 50 % liegt (§ 4 Abs. 6 BGleiG). Bereiche sind dabei die einzelnen Besoldungs- und Entgeltgruppen, Laufbahngruppen, Laufbahnen und Fachrichtungen sowie die Funktionen mit Vorgesetzten- und Leitungsaufgaben in der Dienststelle (§ 4 Abs. 3 Satz 1 BGleiG). Unter Arbeitsplätze fallen Stellen für Beamte, Arbeitnehmer und Auszubildende (§ 4 Abs. 8 BGleiG). Die Sollregelung besagt, dass für den Regelfall die Ausschreibung unter den in § 6 Abs. 2 Satz 1 BGleiG normierten Voraussetzungen vorzunehmen ist und nur in atypischen Ausnahmefällen davon abgesehen werden darf. Im Übrigen verweist § 6 Abs. 2 Satz 3 BGleiG auf § 8 Abs. 1 Satz 3 BBG i.V.m. § 4 Abs. 2 und 3 BLV (vgl. dazu v. Roetteken, Bundesgleichstellungsgesetz, § 6 Rn. 176 f.).

(3) Eine grundsätzliche Pflicht zur Ausschreibung kann sich ferner aus Verwaltungsvorschriften ergeben, die in der Dienststelle praktiziert werden. Ebenso kann eine Übung in der Dienststelle, wonach regelmäßig ausgeschrieben wird, Anknüpfungspunkt für das Eingreifen der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG sein (vgl. Beschluss vom 9. Januar 2007 a.a.O. Rn. 36).

dd) Die Herleitung einer Pflicht zur dienststelleninternen Ausschreibung aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG zwingt dazu, im Interesse der Organisations- und Personalhoheit des Dienstherrn Einschränkungen zu formulieren. Nach der zitierten Senatsrechtsprechung soll das Mitbestimmungsrecht entfallen, wenn sich nach Lage der Dinge ergibt, dass für eine Ausschreibung kein Anlass besteht oder dass sie mit dem Zweck der Maßnahme nicht in Einklang zu bringen ist (vgl. Beschluss vom 29. Januar 1996 a.a.O. S. 29). Die Beurteilung "nach Lage der Dinge im Einzelfall" erzielt nicht das Maß an Rechtssicherheit, auf welches Dienststelle und Personalrat angewiesen sind. Zudem werden die beiden grundlegenden Fragen, die sich im Mitbestimmungsfall stellen, nämlich diejenige nach der Mitbestimmungspflichtigkeit einerseits und diejenige nach der Ausübung des Mitbestimmungsrechts andererseits, nicht mehr hinreichend auseinandergehalten. Diese Probleme stellen sich nicht, wenn die Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG an generelle Vorgaben in speziellen Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder an eine regelmäßige Ausschreibungspraxis in der Dienststelle anknüpft und den Personalrat ermächtigt, mit Blick darauf die ausnahmsweise Nichtvornahme der Ausschreibung auf ihre Recht- und Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen.

ee) Zuzugeben ist, dass bei dieser Sichtweise die Mitbestimmung nicht stattfindet, soweit die Ausschreibung weder in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften vorgesehen noch in der Dienststelle regelmäßige Verwaltungspraxis ist. Dies ist angesichts dessen hinzunehmen, dass die im Arbeitsleben erfahrenen Tarifvertragsparteien die Normierung einer generellen Ausschreibungspflicht bislang offenbar nicht für unentbehrlich gehalten haben, um einen leistungsgerechten Aufstieg von Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst zu gewährleisten.

c) Die Effizienz der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG verlangt nicht, von dem rechtssystematischen Zusammenhang mit § 69 Abs. 1 BPersVG abzusehen, wonach die Mitbestimmung nur bei Maßnahmen des Leiters der Dienststelle in Betracht kommt. Dies setzt ein positives - ausdrückliches oder konkludentes - Handeln des Dienststellenleiters voraus. Solches liegt aber nicht nur dann vor, wenn der Dienststellenleiter gegenüber dem Personalrat oder sonst verlautbart, dass im gegebenen Fall von einer Ausschreibung abgesehen wird. Eine - stillschweigende - positive Entscheidung ist auch dann gegeben, wenn der Dienststellenleiter von einer sonst befolgten Praxis der Ausschreibung abweicht. Denn dies setzt die Prüfung und Beurteilung eines gegenüber dem Regelfall veränderten Sachverhalts voraus. Von einem schlichten Unterlassen, welches nicht zur Mitbestimmung führt, ist nur in solchen Fällen auszugehen, in welchen der Dienststellenleiter eine bisherige Praxis der Nichtausschreibung fortsetzt (vgl. Beschluss vom 9. Januar 2007 a.a.O. Rn. 34). Letzteres ist bei einer an Recht und Gesetz gebundenen Verwaltung nur bei einem ungeregelten Zustand denkbar, nicht aber dann, wenn Rechts- und Verwaltungsvorschriften die Ausschreibung grundsätzlich gebieten.

d) Dagegen greift die Mitbestimmung unabhängig davon ein, ob die Nichtvornahme der Ausschreibung nach dem zugrunde zu legenden speziellen Regelwerk auf einer zwingenden Ausnahme beruht oder ins Ermessen des Dienststellenleiters gestellt ist.

Die Beteiligung des Personalrats in Zusammenhang mit der Stellenausschreibung rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die Auswahl der Person, mit der eine freie Stelle besetzt wird, in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Beschäftigter berührt und deswegen ein schutzwürdiges kollektives Interesse daran besteht, sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann. Dieses Interesse ist besonders stark, wenn sich die Stellenbesetzung innerhalb der Dienststelle vollzieht. Die Frage, ob die zu besetzende Stelle dienststellenintern ausgeschrieben wird oder nicht, hat Gewicht. Denn darin, ob das geschieht, liegt die Entscheidung darüber, ob innerhalb der Dienststelle eine offene Bewerberkonkurrenz ermöglicht wird oder ob die Stelle auf andere Weise besetzt wird (vgl. Beschluss vom 9. Januar 2007 a.a.O. Rn. 32).

Diesem Schutzgedanken wird am ehesten entsprochen, wenn sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auch auf die Frage erstreckt, ob die beabsichtigte Nichtvornahme der Ausschreibung als eine zwingende Ausnahme nach dem zugrunde zu legenden Regelwerk berechtigt ist. Die Beteiligung des Personalrats bleibt unvollständig, wenn ihm eine entsprechende Richtigkeitskontrolle vorenthalten wird. Zugleich wird vermieden, dass die Exekutive in die Lage versetzt wird, durch die Ausgestaltung der Ausnahmetatbestände die Mitbestimmung nach Belieben auszuschließen oder einzuschränken.

3. In den hier zu beurteilenden Fällen ergibt sich die grundsätzliche Pflicht zur Ausschreibung aus Nr. 3 Abs. 1 des Handbuchs des Dienstrechts, Teil A (HDA) Abschnitt A120 betreffend Stellenausschreibung und Bewerbermanagement in der Bundesagentur für Arbeit. Danach sind grundsätzlich alle bei der Bundesagentur zu besetzenden Dienstposten auszuschreiben. Jede Entscheidung des Beteiligten, von diesem Grundsatz abzuweichen, löst die Mitbestimmung des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG aus. Gegenstand der Mitbestimmung ist jeweils die Frage, ob der Beteiligte sich auf einen Ausnahmetatbestand nach Nr. 3 Abs. 2 HDA Abschnitt A120 berufen kann.

Eine verfassungsrechtlich bedenkliche Einschränkung der Personal- und Organisationshoheit des Dienstherrn ist damit nicht verbunden. In Fällen wie den hier zu beurteilenden ist die Mitbestimmung des Personalrats lediglich darauf gerichtet, über die Einhaltung der von der Dienststellenseite selbst gesetzten Regeln zu wachen sowie darauf zu achten, dass verbleibende Ermessensspielräume sachgerecht genutzt werden. Da Ausschreibungen die personellen Auswahlentscheidungen vorbereiten, bei denen das Modell der eingeschränkten Mitbestimmung gilt, ist es folgerichtig, dass auch in den Mitbestimmungsverfahren nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG die oberste Dienstbehörde das letzte Wort hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - BVerfGE 93, 37 <72>; dazu Beschlüsse vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - BVerwGE 124, 34 <44 ff.> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 106 S. 46 ff. und vom 30. März 2009 - BVerwG 6 PB 29.08 - juris Rn. 20).

4. Den obigen Ausführungen in Abschnitt II 1. der Gründe gemäß war im Tenor klarzustellen, dass sich die Mitbestimmung des Antragstellers auf die dem Anlassfall vergleichbaren Fälle bezieht.

5. Über einen Widerantrag des Beteiligten war nicht zu befinden. Zwar hat dieser in seiner Rechtsbeschwerdebegründung einen negativen Feststellungsantrag formuliert. Dass er damit jedoch einen gerichtlichen Ausspruch erstreben wollte, der in seiner Rechtswirkung über die Antragsablehnung hinausgeht, ist anhand der Ausführungen in der Rechtsbeschwerdebegründung nicht ersichtlich. Im Übrigen wäre ein gegenüber dem primären Feststellungsantrag spiegelbildlich gestellter leugnender Feststellungsantrag wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig (vgl. Beschluss vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - juris Rn. 46, insoweit bei BVerwGE 124, 34 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 106 nicht abgedruckt; BAG, Beschluss vom 13. Oktober 2004 - 7 ABR 56/03 - BAGE 112, 166 <171 f.>).