Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 13. Nov. 2015 - 33 K 6031/14.PVB
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Tenor
Es wird festgestellt, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, wenn sie die Beamtenstellen im Wege des Dienstpostentausches mit Beamten besetzt, die bis zur Besoldungsgruppe A 15 besoldet werden, ohne den Antragsteller hinsichtlich des Verzichts auf Ausschreibung gem. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG zu beteiligen.
1
G r ü n d e:
2I.
3Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob die Beteiligte durch den Verzicht auf eine Ausschreibung Mitbestimmungsrechte des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG verletzt hat.
4Die Beteiligte beabsichtigte, Anfang des Jahres 2014 die personelle Besetzung der Referatsleiterposten in den Referaten 101 (Personalangelegenheiten, Personalservice, Ausbildung) und 102 (Personalangelegenheiten nachgeordneter Bereich) zu tauschen. Zu diesem Zweck sollten den Referatsleiterinnen MRín Dr. I. (BesGr B 3) und MRín F. (BesGr. A 16) der Dienstposten der jeweils anderen im Wege der statusgleichen Umsetzung übertragen werden.
5Die Beteiligte informierte den Antragsteller mit Schreiben vom 20. und 21.02.2014 über die geplanten Umsetzungen.
6Der Antragsteller rügte mit Schreiben vom 25.02.2014 die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts bei Absehen von einer Ausschreibung gem. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG. Er machte geltend, dass die wechselseitige Übertragung der Referatsleitung auf die Beschäftigten Dr. I. und F. nur mit seiner Zustimmung zu einem Ausschreibungsverzicht habe erfolgen dürfen. Jede Stellenbesetzung, die der Dienststellenleiter ohne Ausschreibung vorzunehmen beabsichtige, unterliege der Mitbestimmung.
7Mit Schreiben vom 05.03.2014 teilte die Beteiligte dem Antragsteller mit, dass eine Pflicht zur Ausschreibung der Referatsleiterdienstposten nicht bestanden habe. Eine Ausschreibungspflicht bestehe nur bei der Besetzung einer neuen Stelle. Bei einem rein personalorganisatorischen Stellentausch sei eine Neubesetzung einer Stelle nicht gegeben. Weil somit ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nicht bestehe, würden die beabsichtigten Umsetzungen nunmehr vollzogen.
8Der Antragsteller hat am 04.11.2014 das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet, mit dem Antrag,
9festzustellen, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, indem sie die Stellen der Leitungen der Referate 000 und 000 mit Frau MRín F. und Frau Mrín Dr. I. besetzt hat, ohne den Antragsteller hinsichtlich des Verzichts auf Ausschreibung gem. § 75 Abs. 3 Nr. 14 zu beteiligen.
10Zur Begründung trägt er vor, dass die Ausschreibungspflicht im Falle der Besetzung von Beamtenstellen aus § 8 Abs. 1 BBG folge. Jede Besetzung einer Beamtenstelle, die der Dienststellenleiter ohne Ausschreibung vornehmen wolle, unterliege der Mitbestimmung des Personalrates gem. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG. Es sei unerheblich, dass die Dienstpostenbesetzung im Wege eines Dienstpostentausches erfolgt sei. Das Mitbestimmungsrecht des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG könne nicht davon abhängig sein, ob die betroffenen Beamten mit einem Dienstpostentausch einverstanden seien. Im Übrigen sei die in Rede stehenden Dienstposten zumindest für eine „juristische“ Sekunde unbesetzt und damit vakant gewesen. Soweit die Beteiligte darauf hinweise, dass die Mitbestimmung im Falle der Besetzung der Stellen der Leiter der Referate 000 und 000 gem. § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen sei, weil die Umsetzung Beamtinnen betroffen habe, die nach A 16 und B 3 besoldet worden seien, stelle sich nunmehr die Frage, ob die Beteiligte den Antragsteller in Fällen beteiligen werde, in denen Beschäftigte ihrer Dienstposten tauschten , die unterhalb der Besoldungsgruppe A 16 besoldet würden. Die Beteiligte bestreite das Mitbestimmungsrecht für zukünftige Fälle, so dass es auf den Ausschlusstatbestand des § 77 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BPersVG nicht ankomme.
11Der Antragsteller hat seinen ursprünglich anlassbezogenen konkreten Antrag in einen abstrakten Feststellungsantrag umgestellt.
12Er beantragt nunmehr,
13festzustellen, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, wenn sie die Beamtenstellen im Wege des Dienstpostentausches mit Beamten besetzt, die bis zur Besoldungsgruppe A 15 besoldet werden, ohne den Antragsteller hinsichtlich des Verzichts auf Ausschreibung gem. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG zu beteiligen.
14Die Beteiligte beantragt,
15den Antrag abzulehnen.
16Sie meint, der Antragsteller besitze für einen Übergang zu einem abstrakten Feststellungsantrag nicht das erforderliche Feststellungsinteresse. Der Antragsteller habe nicht dargetan, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vergleichbare Fälle auftreten werden. Im Übrigen sei der Antrag auch unbegründet. Im Falle eines Stellentausches durch statusgleiche Umsetzungen bestehe keine Pflicht zur Ausschreibung. Die in § 8 Abs. 1 BBG normierte Ausschreibungspflicht setze von ihrem Wortlaut nach „zu besetzende Stellen“ voraus. Eine zu besetzende Stelle im Sinne des § 8 Abs. 1 BBG, die jedenfalls potentiell zu einer Bewerberkonkurrenz hätte führen können, habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. Im Falle der MRín Dr. I. und der MRín F. seien keine vakanten Dienstposten nachbesetzt worden. Vielmehr seien zwei bereits besetzte Posten mit Einverständnis der Dienstposteninhaberinnen getauscht worden. Ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers sei jedenfalls nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung entfalle das Mitbestimmungsrecht des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG in Personalangelegenheiten der Beschäftigten auf Beamtenstellen der Besoldungsgruppe A 16 aufwärts. Frau F. sei nach A 16 und Frau Dr. I. nach B 3 besoldet.
17II.
18Der Antrag hat Erfolg.
19Die Änderung des Feststellungsantrages ist zulässig. Der Antragsteller kann zwar nicht ohne weiteres von dem anlassbezogenen Feststellungsantrag auf einen abstrakten Feststellungsantrag übergehen. Ein solcher voraussetzungsloser Übergang ist nur bei Erledigung des ursprünglichen anlassbezogenen Antrages zulässig. Eine Erledigung des ursprünglichen Antrags ist gegeben, wenn die ursprüngliche Personalmaßnahme nicht mehr personalvertretungsrechtlich gestaltbar ist. Dies ist hier nicht der Fall. Vielmehr war der ursprünglich anlassbezogene Antrag aufgrund des Mitbestimmungsausschlusses gem. § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG von Beginn an unbegründet. Die Umsetzungen wären auch noch gestaltbar, weil sie noch rückgängig gemacht werden könnten.
20Der abstrakte Antrag ist aber unter den Voraussetzungen einer Antragsänderung gem. § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 81 Abs. 3 ArbGG zulässig. Die Beteiligte hat sich schriftsätzlich auf die Antragsänderung eingelassen, ohne ihr zu widersprechen. Im Übrigen sieht das Gericht die Änderung des Antrags als sachdienlich an, weil die entscheidenden Rechtsfragen weitgehend unverändert bleiben. Ein Feststellungsinteresse für künftige Umsetzungsfälle besteht. Die Beteiligte bestreitet nach wie vor im vorliegenden Verfahren ein Mitbestimmungsrecht für ein Absehen von einer Ausschreibung im Falle eines Stellentausches.
21Der Antrag ist auch begründet. Der abstrakte Feststellungsantrag – bezogen auf die Umsetzung von Beamten bis zur Besgr A 15 – dürfte begründet sein. Nach neuerer Rechtsprechung des BVerwG,
22vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.01.2010 – 6 P 10/09 -, juris; Beschluss vom 04.05.2012 – 6 PB1/12 -, juris; Beschluss vom 04.02.2014 – 6 PB 36/13 -, juris;
23unterliegt jede Stellenbesetzung, welche der Dienststellenleiter ohne Ausschreibung vorzunehmen beabsichtigt, der Mitbestimmung des Personalrates gem. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG. Dabei erstreckt sich die Richtigkeitskontrolle des Personalrats u.a. darauf, ob ein Ausnahmetatbestand nach § 4 Abs. 2 BLV für ein Absehen auf eine Ausschreibung gegeben ist. Auch ein Stellentausch im Einverständnis der Stelleninhaber ist eine ausschreibungspflichtige Stellenbesetzung. Der Stellentausch kann nicht als „einheitlicher Lebenssachverhalt“ betrachtet werden. Vielmehr werden beide Stellen neu besetzt. Vom Sinn der Mitbestimmung des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG soll dem Personalrat auch bei einem Stellentausch im Wege von statusgleichen Umsetzungen eine Richtigkeitskontrolle eingeräumt werden, ob der Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 2 BLV für ein Absehen von der Ausschreibung gegeben ist und Gründe der Personalplanung einer Ausschreibung entgegenstehen.
24Einer Kostenentscheidung bedarf es im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht.
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(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle.
(2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, innerhalb von vier Wochen nach dessen Zustellung ganz oder teilweise aufheben und in der Angelegenheit endgültig entscheiden. Die Aufhebung und deren Gründe sind der Vorsitzenden oder dem Vorsitzenden der Einigungsstelle sowie den beteiligten Dienststellen und Personalvertretungen unverzüglich schriftlich oder elektronisch mitzuteilen.
(3) In den Fällen des § 78 Absatz 1 und des § 80 Absatz 1 Nummer 10 bis 13 und 19 bis 21 beschließt die Einigungsstelle, wenn sie sich nicht der Auffassung der obersten Dienstbehörde anschließt, eine Empfehlung an diese. Die oberste Dienstbehörde entscheidet sodann endgültig.
(1) Zu besetzende Stellen sind auszuschreiben. Bei der Einstellung von Bewerberinnen und Bewerbern muss die Ausschreibung öffentlich sein. Ausnahmen von den Sätzen 1 und 2 kann die Bundesregierung durch Rechtsverordnung regeln.
(2) Die Art der Ausschreibung regelt die oberste Dienstbehörde nach Maßgabe des § 6 des Bundesgleichstellungsgesetzes. Sie kann diese Befugnis auf unmittelbar nachgeordnete Behörden übertragen.
(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle.
(2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, innerhalb von vier Wochen nach dessen Zustellung ganz oder teilweise aufheben und in der Angelegenheit endgültig entscheiden. Die Aufhebung und deren Gründe sind der Vorsitzenden oder dem Vorsitzenden der Einigungsstelle sowie den beteiligten Dienststellen und Personalvertretungen unverzüglich schriftlich oder elektronisch mitzuteilen.
(3) In den Fällen des § 78 Absatz 1 und des § 80 Absatz 1 Nummer 10 bis 13 und 19 bis 21 beschließt die Einigungsstelle, wenn sie sich nicht der Auffassung der obersten Dienstbehörde anschließt, eine Empfehlung an diese. Die oberste Dienstbehörde entscheidet sodann endgültig.
(1) Beantragt der Personalrat eine Maßnahme, die nach den §§ 78 bis 80 seiner Mitbestimmung unterliegt, so hat er sie schriftlich oder elektronisch der Leiterin oder dem Leiter der Dienststelle vorzuschlagen und zu begründen.
(2) Die Leiterin oder der Leiter der Dienststelle soll über den Antrag nach Absatz 1 innerhalb von sechs Wochen unter Angabe der Gründe entscheiden oder, wenn die Einhaltung der Frist nicht möglich ist, einen Sachstandshinweis erteilen. Entspricht die Leiterin oder der Leiter der Dienststelle dem Antrag nicht oder nicht in vollem Umfang, so bestimmt sich das weitere Verfahren
- 1.
in den Fällen des § 78 Absatz 1 Nummer 12, des § 79 Absatz 1 Nummer 4 und 5 sowie des § 80 Absatz 1 Nummer 1, 3, 4, 6 bis 9, 14, 16, 18 und 21 nach den §§ 71 bis 75, - 2.
in den übrigen Angelegenheiten nach § 71 mit der Maßgabe, dass die oberste Dienstbehörde endgültig entscheidet.
(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle.
(2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, innerhalb von vier Wochen nach dessen Zustellung ganz oder teilweise aufheben und in der Angelegenheit endgültig entscheiden. Die Aufhebung und deren Gründe sind der Vorsitzenden oder dem Vorsitzenden der Einigungsstelle sowie den beteiligten Dienststellen und Personalvertretungen unverzüglich schriftlich oder elektronisch mitzuteilen.
(3) In den Fällen des § 78 Absatz 1 und des § 80 Absatz 1 Nummer 10 bis 13 und 19 bis 21 beschließt die Einigungsstelle, wenn sie sich nicht der Auffassung der obersten Dienstbehörde anschließt, eine Empfehlung an diese. Die oberste Dienstbehörde entscheidet sodann endgültig.
(1) Zu besetzende Stellen sind auszuschreiben. Bei der Einstellung von Bewerberinnen und Bewerbern muss die Ausschreibung öffentlich sein. Ausnahmen von den Sätzen 1 und 2 kann die Bundesregierung durch Rechtsverordnung regeln.
(2) Die Art der Ausschreibung regelt die oberste Dienstbehörde nach Maßgabe des § 6 des Bundesgleichstellungsgesetzes. Sie kann diese Befugnis auf unmittelbar nachgeordnete Behörden übertragen.
(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle.
(2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, innerhalb von vier Wochen nach dessen Zustellung ganz oder teilweise aufheben und in der Angelegenheit endgültig entscheiden. Die Aufhebung und deren Gründe sind der Vorsitzenden oder dem Vorsitzenden der Einigungsstelle sowie den beteiligten Dienststellen und Personalvertretungen unverzüglich schriftlich oder elektronisch mitzuteilen.
(3) In den Fällen des § 78 Absatz 1 und des § 80 Absatz 1 Nummer 10 bis 13 und 19 bis 21 beschließt die Einigungsstelle, wenn sie sich nicht der Auffassung der obersten Dienstbehörde anschließt, eine Empfehlung an diese. Die oberste Dienstbehörde entscheidet sodann endgültig.
Die Leiterin oder der Leiter der Dienststelle kann bei Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Regelungen treffen. Sie oder er hat dem Personalrat die vorläufige Regelung mitzuteilen und zu begründen sowie unverzüglich das Verfahren der Mitwirkung einzuleiten oder fortzusetzen.
(1) Das Verfahren wird nur auf Antrag eingeleitet; der Antrag ist bei dem Arbeitsgericht schriftlich einzureichen oder bei seiner Geschäftsstelle mündlich zu Protokoll anzubringen.
(2) Der Antrag kann jederzeit in derselben Form zurückgenommen werden. In diesem Fall ist das Verfahren vom Vorsitzenden des Arbeitsgerichts einzustellen. Von der Einstellung ist den Beteiligten Kenntnis zu geben, soweit ihnen der Antrag vom Arbeitsgericht mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Änderung des Antrags ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten zustimmen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Die Zustimmung der Beteiligten zu der Änderung des Antrags gilt als erteilt, wenn die Beteiligten sich, ohne zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in der mündlichen Verhandlung auf den geänderten Antrag eingelassen haben. Die Entscheidung, daß eine Änderung des Antrags nicht vorliegt oder zugelassen wird, ist unanfechtbar.
(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle.
(2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, innerhalb von vier Wochen nach dessen Zustellung ganz oder teilweise aufheben und in der Angelegenheit endgültig entscheiden. Die Aufhebung und deren Gründe sind der Vorsitzenden oder dem Vorsitzenden der Einigungsstelle sowie den beteiligten Dienststellen und Personalvertretungen unverzüglich schriftlich oder elektronisch mitzuteilen.
(3) In den Fällen des § 78 Absatz 1 und des § 80 Absatz 1 Nummer 10 bis 13 und 19 bis 21 beschließt die Einigungsstelle, wenn sie sich nicht der Auffassung der obersten Dienstbehörde anschließt, eine Empfehlung an diese. Die oberste Dienstbehörde entscheidet sodann endgültig.
(1) Zu besetzende Stellen sind außer in den Fällen des Absatzes 2 auszuschreiben. Der Einstellung von Bewerberinnen und Bewerbern muss eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen.
(2) Die Pflicht zur Stellenausschreibung nach Absatz 1 gilt nicht
- 1.
für Stellen der Staatssekretärinnen und Staatssekretäre, Abteilungsleiterinnen und Abteilungsleiter in den Bundesministerien und im Bundestag, sonstigen politischen Beamtinnen und Beamten, Leitungen der anderen obersten Bundesbehörden und Leiterinnen und Leiter der den Bundesministerien unmittelbar nachgeordneten Behörden sowie der bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, - 2.
für Stellen der persönlichen Referentinnen und Referenten der Leiterinnen und Leiter der obersten Bundesbehörden sowie der beamteten und Parlamentarischen Staatssekretärinnen und Staatssekretäre, - 3.
für Stellen, die mit Beamtinnen und Beamten unmittelbar nach Abschluss ihres Vorbereitungsdienstes oder eines Aufstiegsverfahrens besetzt werden, - 4.
für Stellen, die durch Versetzung nach vorangegangener Abordnung, nach Übertritt oder nach Übernahme von Beamtinnen und Beamten besetzt werden, - 5.
für Stellen, die zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit oder zur erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis nach Wiederherstellung der Dienstfähigkeit besetzt werden, - 6.
für Stellen des einfachen Dienstes, für die Bewerberinnen und Bewerber von der Bundesagentur für Arbeit vermittelt werden können.
(3) Von einer Stellenausschreibung kann abgesehen werden
(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle.
(2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, innerhalb von vier Wochen nach dessen Zustellung ganz oder teilweise aufheben und in der Angelegenheit endgültig entscheiden. Die Aufhebung und deren Gründe sind der Vorsitzenden oder dem Vorsitzenden der Einigungsstelle sowie den beteiligten Dienststellen und Personalvertretungen unverzüglich schriftlich oder elektronisch mitzuteilen.
(3) In den Fällen des § 78 Absatz 1 und des § 80 Absatz 1 Nummer 10 bis 13 und 19 bis 21 beschließt die Einigungsstelle, wenn sie sich nicht der Auffassung der obersten Dienstbehörde anschließt, eine Empfehlung an diese. Die oberste Dienstbehörde entscheidet sodann endgültig.
(1) Zu besetzende Stellen sind außer in den Fällen des Absatzes 2 auszuschreiben. Der Einstellung von Bewerberinnen und Bewerbern muss eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen.
(2) Die Pflicht zur Stellenausschreibung nach Absatz 1 gilt nicht
- 1.
für Stellen der Staatssekretärinnen und Staatssekretäre, Abteilungsleiterinnen und Abteilungsleiter in den Bundesministerien und im Bundestag, sonstigen politischen Beamtinnen und Beamten, Leitungen der anderen obersten Bundesbehörden und Leiterinnen und Leiter der den Bundesministerien unmittelbar nachgeordneten Behörden sowie der bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, - 2.
für Stellen der persönlichen Referentinnen und Referenten der Leiterinnen und Leiter der obersten Bundesbehörden sowie der beamteten und Parlamentarischen Staatssekretärinnen und Staatssekretäre, - 3.
für Stellen, die mit Beamtinnen und Beamten unmittelbar nach Abschluss ihres Vorbereitungsdienstes oder eines Aufstiegsverfahrens besetzt werden, - 4.
für Stellen, die durch Versetzung nach vorangegangener Abordnung, nach Übertritt oder nach Übernahme von Beamtinnen und Beamten besetzt werden, - 5.
für Stellen, die zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit oder zur erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis nach Wiederherstellung der Dienstfähigkeit besetzt werden, - 6.
für Stellen des einfachen Dienstes, für die Bewerberinnen und Bewerber von der Bundesagentur für Arbeit vermittelt werden können.
(3) Von einer Stellenausschreibung kann abgesehen werden