Bundesgerichtshof Urteil, 15. Feb. 2018 - I ZR 201/16

Tatbestand:

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Die Beklagte ist eine in Luxemburg ansässige Gesellschaft des AmazonKonzerns. Sie betreibt die Internetseite www.amazon.de, über die sowohl Produkte des Amazon-Konzerns als auch Produkte von Drittanbietern vertrieben werden.

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Die Klägerin, die goFit Gesundheit GmbH, ist in Österreich geschäftsansässig. Sie vertreibt in Deutschland unter der Bezeichnung "goFit Gesundheitsmatte" eine Fußreflexzonenmassagematte. Diese Matte, die in der Schweiz entwickelt und gestaltet wurde, wird auf der Internetseite www.amazon.de weder von der Klägerin noch von Unternehmen des AmazonKonzerns noch von Dritten angeboten.

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Am 18. August 2014 stellte die Klägerin fest, dass bei Eingabe des Suchbegriffs "goFit" oder "gofit" in die Suchmaske der Internetseite www.amazon.de automatisch in einem Drop-Down-Menü unter anderem die Suchwortvorschläge "gofit matte", "gofit gesundheitsmatte", "gofit matte original aus der schweiz" und "gofit fußreflexzonenmassagematte" angezeigt wurden:

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Die von der Beklagten eingesetzte automatische Suchwortergänzung zeigte diese Ergebnisse auch bereits bei Eingabe der ersten Buchstaben wie "gof" oder "gofi". Nach dem Anklicken dieser Suchwortvorschläge wurden Ergebnislisten mit Angeboten gezeigt, die mit dem Unternehmen der Klägerin oder der von ihr angebotenen Matte nichts zu tun hatten. Dabei handelte es sich etwa um Akupressur- oder Entspannungsmatten, die mit der Matte der Klägerin vergleichbar sind.

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Die Klägerin hat die Beklagte in erster Linie auf Unterlassung der Benutzung des Zeichens "goFit" oder "gofit" im Zusammenhang mit Suchwortvorschlägen in Anspruch genommen. Diesen Antrag hat sie mit einer Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens begründet. Hilfsweise hat sie verlangt, der Beklagten zu verbieten, den unzutreffenden Eindruck zu erwecken, Waren der Klägerin seien über die Internetseite der Beklagten erhältlich. Diesen Antrag hat sie auf das Verbot irreführender Werbung gestützt. Außerdem hat sie Auskunftserteilung sowie Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten begehrt.

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Das Landgericht hat der auf eine Verletzung des Unternehmenskennzeichens gestützten Klage stattgegeben (LG Köln, K&R 2015, 598). Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen (OLG Köln, GRUR-RR 2017, 140).

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Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

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A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen der Verletzung ihrer geschäftlichen Bezeichnung "goFit" weder nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 MarkenG noch gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 2 UWG zu. Dazu hat es ausgeführt:

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Es sei schon zweifelhaft, ob das Firmenschlagwort "goFit" selbständig schutzfähig sei. Kennzeichenrechtliche Ansprüche der Klägerin scheiterten jedenfalls deshalb, weil die Beklagte die Bezeichnung "goFit" nicht kennzeichenmäßig verwendet habe. Es lasse sich nicht feststellen, dass der angesprochene Nutzer die Suchwortvorschläge dahin verstehen werde, dass er auf der Seite der Beklagten die Produkte der Klägerin finden werde. Aus diesem Grunde scheide auch die Gefahr einer Irreführung über die betriebliche Herkunft der von der Beklagten angebotenen Produkte oder eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der geschäftlichen Bezeichnung "goFit" aus. Danach stehe der Klägerin auch der geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht zu.

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B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründet.

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I. Die Klage ist zulässig.

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1. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch unter Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2006 - I ZR 24/03, BGHZ 167, 91 Rn. 20 - Arzneimittelwerbung im Internet; Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 161/13, GRUR 2015, 1004 Rn. 9 = WRP 2015, 1219 - IPS/ISP), folgt aus Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO (jetzt Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO), soweit die Klage auf eine Verletzung des Unternehmenskennzeichens der Klägerin gestützt ist.

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a) Nach Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden.

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b) Die beklagte Gesellschaft hat ihren Wohnsitz im Sinne der Verordnung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats. Gesellschaften haben gemäß Art. 60 Abs. 1 Buchst. a Brüssel-I-VO für die Anwendung der Verordnung ihren Wohnsitz am Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes. Der satzungsmäßige Sitz der Beklagten ist in Luxemburg.

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c) Zu den unerlaubten Handlungen im Sinne von Art. 5 Nr. 3 Brüssel-IVO zählen auch Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums wie Mar- kenrechts- oder Unternehmenskennzeichenverletzungen (vgl. EuGH, Urteil vom 19. April 2012 - C-523/10, GRUR 2012, 654 Rn. 24 - Wintersteiger/Products 4U; BGH, Urteil vom 8. März 2012 - I ZR 75/10, GRUR 2012, 621 Rn. 18 = WRP 2012, 716 - OSCAR).

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d) Die Wendung "Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht" meint sowohl den Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs als auch den Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens, so dass der Beklagte nach Wahl des Klägers vor dem Gericht eines dieser beiden Orte verklagt werden kann (vgl. EuGH, GRUR 2012, 654 Rn. 19 - Wintersteiger /Products 4U; EuGH, Urteil vom 5. Juni 2014 - C-360/12, GRUR 2014, 806 Rn. 46 = WRP 2014, 1047 - Coty/First Note Perfumes; Urteil vom 22. Januar 2015 - C-441/13, GRUR 2015, 296 Rn. 18 = WRP 2015, 332 - Hejduk/ EnergieAgentur). Dabei kommt es nur darauf an, ob der Kläger schlüssig vorgetragen hat, im Inland sei ein schädigendes Ereignis eingetreten. Die Frage, ob tatsächlich ein schädigendes Ereignis eingetreten ist, betrifft die Begründetheit der Klage, die vom zuständigen Gericht anhand des anwendbaren nationalen Rechts zu prüfen ist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 654 Rn. 26 - Wintersteiger/ Products 4U).

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aa) Bei der behaupteten Verletzung einer nationalen Marke liegt der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs der unerlaubten Handlung in dem Mitgliedstaat , in dem die Marke geschützt ist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 654 Rn. 27 - Wintersteiger/Products 4U; BGH, GRUR 2015, 1004 Rn. 14 - IPS/ISP). Entsprechendes hat für inländische geschäftliche Bezeichnungen nach § 5 MarkenG zu gelten. Nach dem schlüssigen Vorbringen der Klägerin ist ihr Firmenschlagwort in Deutschland geschützt, weil sie es beim Vertrieb von Fußreflexzonenmassagematten in Deutschland über ihre Internetseite verwendet.

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bb) Der in deutscher Sprache gehaltene und in Deutschland abrufbare Internetauftritt der Beklagten richtet sich bestimmungsgemäß auch an Verkehrskreise im Inland. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob für die Begründung des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO wegen behaupteter Verletzungen von geschäftlichen Bezeichnungen im Internet überhaupt erforderlich ist, dass sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß (auch) auf das Inland richtet (ablehnend für Verletzungen des Urheberrechts und verwandter Schutzrechte EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2013 - C-170/12, GRUR 2014, 100 Rn. 42 = WRP 2013, 1456 - Pinckney/Mediatech; EuGH, GRUR 2015, 296 Rn. 32 - Hejduk/EnergieAgentur; BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 43/14, GRUR 2016, 1048 Rn. 18 = WRP 2016, 1114 - An Evening with Marlene Dietrich, mwN).

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2. Dies gilt entsprechend, soweit die Klägerin ihre Klageanträge auf das Wettbewerbsrecht stützt. Die deutschen Gerichte sind international zuständig, weil die Klägerin geltend macht, das Verhalten der Beklagten verletze das Wettbewerbsrecht und verursache einen Schaden im Zuständigkeitsbereich der angerufenen deutschen Gerichte (vgl. EuGH, GRUR 2014, 806 Rn. 57 f. - Coty/ First Note Perfumes).

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3. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich unabhängig von den vorstehenden Ausführungen aus dem Umstand, dass sich die Beklagte auf das Verfahren vor den deutschen Gerichten eingelassen hat, ohne deren fehlende internationale Zuständigkeit zu rügen (Art. 24 Brüssel-I-VO [jetzt Art. 26 Brüssel-Ia-VO]).

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II. Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Anwendbarkeit deutschen Sachrechts auf die von der Klägerin in erster Linie geltend gemachten Ansprü- che wegen Verletzung ihres Firmenschlagworts und auf die hilfsweise auf das Wettbewerbsrecht gestützten Ansprüche ausgegangen.

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1. Nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-II-VO) ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums das Recht des Staates anzuwenden, für den der Schutz beansprucht wird. Nach diesem Recht sind das Bestehen des Rechts, die Rechtsinhaberschaft des Verletzten, Inhalt und Umfang des Schutzes sowie der Tatbestand und die Rechtsfolgen einer Rechtsverletzung zu beurteilen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 34/14, GRUR 2016, 1048 Rn. 24 = WRP 2016, 1114 - An Evening with Marlene Dietrich; Urteil vom 21. September 2017 - I ZR 11/16, GRUR 2018, 178 Rn. 13 = WRP 2018, 201 - Vorschaubilder III, jeweils mwN). Da die Klage in der Hauptsache auf eine Verletzung des Firmenschlagworts der Klägerin gestützt ist, für das die Klägerin im Inland Schutz beansprucht, sind im Streitfall die Vorschriften des deutschen Markengesetzes anzuwenden.

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2. Die Anwendbarkeit deutschen Lauterkeitsrechts ergibt sich für Verletzungshandlungen seit dem 11. Januar 2009 aus Art. 6 Abs. 1 und 2 Rom-II-VO. Nach Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. Entscheidend ist danach der Ort der wettbewerblichen Interessenkollision (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2015 - I ZR 225/13, GRUR 2016, 513 Rn. 16 = WRP 2016, 586 - Eizellspende, mwN). Die Klägerin macht geltend, die beanstandeten Suchwortvorschläge hätten eine Irreführung der Nutzer der Internetseite der Beklagten in Deutschland zur Folge. Danach kollidieren die wettbe- werblichen Interessen der Mitbewerber auf dem deutschen Markt und ist deutsches Recht anwendbar. Da durch das beanstandete Verhalten die Nutzer der Internetseite der Beklagten betroffen sind, beeinträchtigt das der Beklagten vorgeworfene Verhalten nicht ausschließlich die Interessen der Klägerin, so dass Art. 6 Abs. 2 Rom-II-VO nicht anwendbar ist, der auf Artikel 4 Rom-II-VO verweist. Bei marktvermittelten Einwirkungen auf die Interessen der ausländischen Marktgegenseite bleibt die Marktortregel des Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO anwendbar (BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 - I ZR 253/14, GRUR 2017, 397 Rn. 43 = WRP 2017, 434 - World of Warcraft II, mwN).

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III. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die mit der Klage geltend gemachten und in erster Linie auf eine Verletzung des Firmenschlagworts der Klägerin gestützten Ansprüche bestünden nicht.

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1. Nach § 5 Abs. 1 MarkenG werden Unternehmenskennzeichen als geschäftliche Bezeichnungen geschützt. Zu den Unternehmenskennzeichen zählen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Unternehmens benutzt werden. Nach § 15 Abs. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, die geschäftliche Bezeichnung im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen. Wer eine geschäftliche Bezeichnung entgegen dieser Bestimmung benutzt, kann nach § 15 Abs. 4 Satz 1 MarkenG von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung nach § 15 Abs. 5 Satz 1 MarkenG zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet.

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2. Die Klägerin kann als in Österreich ansässiges Unternehmen nach Art. 8 PVÜ für ihren Firmenbestandteil "goFit" Inlandsschutz nach §§ 5, 15 MarkenG in Anspruch nehmen. Der danach gewährte Schutz des Handelsnamens beschränkt sich nicht auf den Schutz der vollen Firmenbezeichnung, sondern umfasst auch Firmenschlagworte, -bestandteile und -abkürzungen (BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 - I ZR 140/93, BGHZ 130, 276, 280 [juris Rn. 18] - Torres). Hierfür gelten die gleichen Schutzvoraussetzungen wie für inländische Kennzeichen (BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 - I ZR 187/94, GRUR 1997, 903, 905 [juris Rn. 28 f.] = WRP 1997, 1081 - GARONOR). Ob das Kennzeichen die Schutzvoraussetzungen des Heimatstaats erfüllt, ist unerheblich (BGHZ 130, 276, 281 f. 8 [juris Rn. 25] - Torres).

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3. Für die Nachprüfung in der Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass der Firmenbestandteil "goFit" nach § 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG in Deutschland als Unternehmenskennzeichen geschützt ist.

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a) Für einen Teil einer Firmenbezeichnung kann der vom Schutz des vollständigen Firmennamens abgeleitete Schutz als Unternehmenskennzeichen im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG beansprucht werden, sofern es sich um einen unterscheidungskräftigen Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen (BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 112/10, GRUR 2013, 68 Rn. 28 = WRP 2013, 61 - Castell/VIN CASTELL; Urteil vom 5. November 2015 - I ZR 50/14, GRUR 2016, 705 Rn. 19 = WRP 2016, 869 - ConText). Ist dies zu bejahen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die fragliche Kurzbezeichnung tatsächlich als Firmenschlagwort in Alleinstellung verwendet wird und ob sie sich im Verkehr durchgesetzt hat (vgl. BGH, GRUR 2013, 68 Rn. 28 - Castell/VIN CASTELL). Der Schutz eines in einer Firmenbezeichnung enthaltenen Bestandteils als Unter- nehmensschlagwort gemäß § 5 Abs. 2 MarkenG setzt neben der Unterscheidungskraft voraus, dass er nach der Verkehrsauffassung seiner Natur nach geeignet ist, wie ein Name des Unternehmens zu wirken (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1995 - I ZR 199/93, GRUR 1996, 68, 69 = WRP 1997, 446 - Cotton Line; BGH, GRUR 2013, 68 Rn. 33 - Castell/VIN CASTELL; GRUR 2016, 705 Rn. 19 - ConText). Die Anforderungen an die Unterscheidungskraft dürfen dabei nicht überspannt werden. Eine besondere Originalität, etwa durch eigenartige Wortbildung oder eine Heraushebung aus der Umgangssprache, ist nicht Voraussetzung für die Bejahung der Unterscheidungskraft. Vielmehr reicht es aus, dass eine rein beschreibende Verwendung nicht festzustellen ist (BGH, Urteil vom 15. Februar 2001 - I ZR 232/98, GRUR 2001, 1161, 1162 = WRP 2001, 107 - CompuNet/ComNet; Urteil vom 31. Juli 2008 - I ZR 21/06, GRUR 2008, 1108 Rn. 32 = WRP 2008, 1537 - Haus & Grund III, mwN). Nicht schutzfähig ist die gattungsmäßige Bezeichnung des Geschäftsbetriebs (BGH, Urteil vom 30. Januar 2003 - I ZR 136/99, GRUR 2003, 792, 793 - Festspielhaus II; Urteil vom 16. Dezember 2004 - I ZR 69/02, GRUR 2005, 517, 518 = WRP 2005, 614 - Literaturhaus).

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b) Der Firmenbestandteil "goFit" ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unterscheidungskräftig.

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aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Bezeichnung "goFit" könne nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Zwar handele es sich bei "go" und "fit" um gängige Wörter der englischen Alltagssprache, wobei "fit" Eingang in den deutschen Wortschatz gefunden habe. Eine direkte Beschreibung einer Fußreflexzonenmassagematte könne jedoch in der Bezeichnung "goFit" nicht gesehen werden. Es könne nicht festgestellt werden, dass "go fit" als reiner Kaufappell verstanden werde. Infolge des beschreibenden Anklangs könne dem Schlagwort "goFit" für ein Unternehmen, das Fußreflexzo- nenmassagematten vertreibe, jedoch nur schwache Kennzeichnungskraft zugesprochen werden.

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bb) Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Feststellung , ob die angesprochenen Verkehrskreise das Firmenschlagwort "goFit" als glatt beschreibend auffassen, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - I ZR 79/01, GRUR 2004, 514, 515 = WRP 2004, 758 - Telekom; Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 71/12, GRUR 2014, 382 Rn. 20 = WRP 2014, 452 - REAL-Chips). In der Revisionsinstanz ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt , nicht gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Soweit dieRevisionserwiderung geltend macht, im Fitness- und Gesundheitssektor werde der Begriff "gofit" üblicherweise beschreibend verwendet, so dass ihm keinerlei Unterscheidungskraft zukommen könne, kann sie damit keinen Erfolg haben. Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang nicht auf. Vielmehr begibt sie sich mit ihrer gegenteiligen Beurteilung auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung.

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c) Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass der Firmenbestandteil "goFit" seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen.

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aa) Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf die Senatsentscheidung "Augsburger Puppenkiste" (Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 = WRP 2009, 971) erhebliche Zweifel an der selbständigen Schutzfähigkeit des Begriffs "goFit" geäußert, diese Frage letztlich aber offengelassen , weil es der Ansicht war, dass kennzeichenrechtliche Ansprüche be- reits aus anderen Gründen ausscheiden. Es hat gemeint, dass der wegen seines beschreibenden Anklangs nur schwach kennzeichnungskräftige Begriff "goFit" nicht geeignet sei, sich als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin durchzusetzen. Dies gelte auch, soweit auf die Bezeichnung "goFit Gesundheit" abgestellt werde, die aus zwei kennzeichnungsschwachen Bestandteilen bestehe.

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bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht die Senatsentscheidung "Augsburger Puppenkiste" der Schutzfähigkeit des Firmenschlagworts "goFit" nicht entgegen.

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(1) Der Senat hat in dieser Entscheidung ausgeführt, in der Geschäftsbezeichnung "Augsburger Puppenkiste" erscheine der Bestandteil "Puppenkiste" nicht geeignet, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Kläger durchzusetzen, weil er in Alleinstellung für den Tätigkeitsbereich der Kläger kennzeichnungsschwach sei und erst in Kombination mit der Ortsangabe "Augsburger" durchschnittliche Kennzeichnungskraft erlange (BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 75 - Augsburger Puppenkiste). Der Senat hat dem Begriff "Puppenkiste" danach nicht schon wegen dessen schwacher Kennzeichnungskraft für den fraglichen Tätigkeitsbereich den Schutz versagt, sondern deshalb, weil er ihm die Eignung abgesprochen hat, sich als Teil der Bezeichnung "Augsburger Puppenkiste" im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen.

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(2) Seine schwache Kennzeichnungskraft rechtfertigt deshalb entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Zweifel an der Schutzfähigkeit des Begriffs "goFit". Nach der Senatsrechtsprechung können auch kennzeichnungsschwache Firmenschlagworte sich im Verkehr als schlagwortartiger Hin- weis auf das Unternehmen durchsetzen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - I ZR 10/09, GRUR 2011, 831 Rn. 18 = WRP 2011, 1174 - BCC).

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cc) Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob der Begriff "goFit" als Teil der Bezeichnung "goFit Gesundheit GmbH" geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin durchzusetzen. Hiervon ist daher im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin auszugehen.

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4. Die Beklagte verwendet die Bezeichnungen "goFit" und "gofit" in den beanstandeten Suchwortvorschlägen zwar im geschäftlichen Verkehr, dies geschieht jedoch nicht unbefugt in einer Weise, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

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a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Bezeichnungen "goFit" und "gofit" im geschäftlichen Verkehr benutzt werden. Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt (EuGH, Urteil vom 23. März 2010 - C-236/08 bis C-238/08, Slg. 2010, I-2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 50 - Google France und Google). Im Streitfall werden die Bezeichnungen "goFit" und "gofit" im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit benutzt, weil ihre Benutzung auf der Internetseite "www.amazon.de" im Zusammenhang mit Suchwortvorschlägen dazu dient, dem Internetnutzer bei der Auswahl eines Vorschlags eine Trefferliste mit Werbeanzeigen anzuzeigen.

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b) Die Verwendung der Bezeichnungen "goFit" und "gofit" erfolgt durch die Beklagte.

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aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte verwende das Zeichen selbst. Anders als eine reine Suchmaschine, bei der das Schlüsselwort für Anzeigen von Drittunternehmen und nicht zur Bewerbung eigener Waren oder Dienstleistungen verwendet werde, nutze die Beklagte das Zeichen im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation, da sie es zur Bewerbung der auf ihrer Plattform eingestellten Angebote einsetze, die unter anderem von Unternehmen stammten, die mit der Beklagten in einem Konzernverbund stünden. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, es handele sich um einen automatisierten Vorgang, sie habe auf die von der Klägerin beanstandeten Ergänzungsvorschläge deshalb keinen Einfluss. Ebenso wie bei der automatischen Vervollständigung von Suchanfragen durch eine reine Suchmaschine halte die Beklagte eine auf einer Auswertung des Nutzerverhaltens basierende Vervollständigung von Suchbegriffen vor. Hierfür sei sie verantwortlich. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revisionserwiderung ohne Erfolg.

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bb) Der Bundesgerichtshof hat zu Internet-Suchmaschinen entschieden, dass die durch ein Computerprogramm erfolgende Auswertung des Nutzerverhaltens und Erstellung von auf dieser Auswertung beruhenden Suchwortvorschlägen von dem Betreiber der Suchmaschine vorgenommen werden (zu persönlichkeitsrechtsverletzenden Ergänzungen bei Eingabe eines Namens als Suchwort in eine Internet-Suchmaschine: BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - VI ZR 269/12, BGHZ 197, 213 Rn. 17 - Autocomplete-Funktion).

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cc) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass diese Rechtsprechung auf den Streitfall anzuwenden ist.

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(1) Die automatischen Suchwortvorschläge einer Internet-Suchmaschine und der von der Beklagten betriebenen Suchmaschine folgen demselben Prinzip. Die Auswahl der Suchwortvorschläge beruht nach dem Vorbringen der Be- klagten auf einer Technologie, die in den Suchwortvorschlägen abbildet, nach welchen Begriffskombinationen andere Kunden in der Vergangenheit bereits gesucht haben. In derselben Weise funktioniert eine Internet-Suchmaschine, die - um für Internetnutzer möglichst attraktiv zu sein und damit den gewerblichen Kunden des Betreibers der Suchmaschine ein möglichst großes Publikum zu eröffnen - inhaltlich weiterführende ergänzende Suchvorschläge anbietet. Das algorithmusgesteuerte Suchprogramm bezieht die schon gestellten Suchanfragen ein und präsentiert dem Internetnutzer als Ergänzungsvorschläge die Wortkombinationen, die zu dem fraglichen Suchbegriff am häufigsten eingegeben worden waren (BGHZ 197, 213 Rn. 16 - Autocomplete-Funktion).

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(2) Dies rechtfertigt es, die Beklagte ebenso wie den Betreiber einer Internet -Suchmaschine als für die angezeigten Vorschläge zur Suchwortergänzung verantwortlich anzusehen, weil sie es ist, die die automatische Auswertung des Kundenverhaltens veranlasst hat. Sie verwendet die Bezeichnungen "goFit" und "gofit" damit im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation.

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c) Die Beklagte verwendet die Bezeichnungen "goFit" und "gofit" jedoch nicht in rechtsverletzender Weise.

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aa) Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG setzt - ebenso wie der Markenschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG - eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Bezeichnung voraus (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - I ZR 177/02, GRUR 2005, 419, 422 = WRP 2005, 605 - Räucherkate; Urteil vom 18. Mai 2006 - I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 15 - Impuls; Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 55/10, GRUR 2012, 635 Rn. 11 = WRP 2012, 712 - METRO/ROLLER's Metro). Ein Unternehmenskennzeichen kann nicht nur durch ein anderes Un- ternehmenskennzeichen, sondern auch durch eine Produktkennzeichnung, also durch eine markenmäßige Verwendung, verletzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 41/08, GRUR 2011, 623 Rn. 44 = WRP 2011, 886 - Peek & Cloppenburg II). Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung einer angegriffenen Bezeichnung ist auszugehen, wenn sie vom Verkehr als Hinweis auf ein Unternehmen oder auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der im Zusammenhang mit der Bezeichnung angebotenen Produkte verstanden wird (BGH, Urteil vom 13. März 2008 - I ZR 151/05, GRUR 2008, 912 Rn. 19 = WRP 2008, 1353 - Metrosex; Urteil vom 14. September 2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 49 = WRP 2009, 1533 - airdsl).

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bb) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass allein die Frage zu prüfen ist, ob die Anzeige der beanstandeten Suchwortvorschläge eine das Firmenschlagwort der Klägerin beeinträchtigende kennzeichenmäßige Verwendung darstellt. Ob in der Darstellung der nach Auswahl eines Suchwortvorschlags angezeigten Trefferliste eine solche kennzeichenmäßige Verwendung liegt, ist dagegen unerheblich. Die Klägerin hat klargestellt, dass sie die Suchwortvorschläge unabhängig von der nach Auswahl eines Vorschlags angezeigten Trefferliste beanstandet. Dies kommt im Klageantrag zum Ausdruck, der lediglich auf die Anzeige der Suchwortvorschläge Bezug nimmt, nicht dagegen auf die danach ausgegebene Trefferliste. Es kommt daher allein darauf an, ob der angesprochene Verkehr in den Suchwortvorschlägen einen Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der darin genannten Produkte sieht.

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cc) Die Bezeichnungen "goFit" oder "gofit" werden in den Suchwortvorschlägen , die von der Suchmaschine der Beklagten erzeugt werden, entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für Waren benutzt.

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(1) Bei der Auslegung der Vorschrift des § 15 MarkenG kann auf die Bestimmungen der § 14 Abs. 3 und 4 MarkenG zurückgegriffen werden, die bestimmte Verhaltensweisen unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 MarkenG als rechtsverletzend qualifizieren. Danach kann eine Benutzung eines Zeichens "für Waren oder Dienstleistungen" auch in einer Verwendung in der Werbung liegen (§ 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs kommt es dabei nicht darauf an, ob das als Schlüsselwort verwendete Zeichen oder die anhand des Schlüsselworts beworbenen Waren oder Dienstleistungen in der Werbeanzeige selbst erscheinen. Vielmehr reicht es aus, dass der Werbende mit der Auswahl eines der Marke entsprechenden Schlüsselworts erreichen möchte, dass der Internetnutzer nach Eingabe des Suchworts den Werbelink anklickt und die von ihm auf der sich öffnenden Internetseite angebotenen Waren oder Dienstleistungen wahrnimmt (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 60 bis 74 - Google France und Google; EuGH, Urteil vom 25. März 2010 - C-278/08, Slg. 2010, I-2517 = GRUR 2010, 451 Rn. 19 - BergSpechte/trekking.at Reisen; Beschluss vom 26. März 2010 - C-91/09, GRUR 2010, 641 Rn. 18 - Eis.de/ BBY; Urteil vom 8. Juli 2010 - C-558/08, Slg. 2010, I-6959 = GRUR 2010, 841 Rn. 42 - Portakabin/Primakabin; Urteil vom 22. September 2011 - C-323/09, GRUR 2011, 1124 Rn. 31 = WRP 2011, 1550 - Interflora/M&S Interflora Inc.; BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 125/07, GRUR 2011, 828 Rn. 20 = WRP 2011, 1160 - Bananabay II; BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - I ZR 217/10, GRUR 2013, 290 Rn. 19 = WRP 2013, 505 - MOST-Pralinen).

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(2) Diese Grundsätze sind auf den Streitfall übertragbar. Die von der Beklagten betriebene Suchmaschine erzeugt bei Eingabe der Bezeichnungen "goFit" oder "gofit" das Suchwort ergänzende Vorschläge, die auf die von der Klägerin vertriebene Fußreflexzonenmassagematte hinweisen. So werden als Suchwortergänzungen die Begriffe "Matte", "Gesundheitsmatte" und "Fußreflexzonenmassagematte" angezeigt. Diese Suchwortergänzungen sollen vom Nutzer angeklickt werden mit dem Ziel, dass eine Trefferliste mit konkreten Warenangeboten zu dem Suchwort erzeugt wird. Ein solchermaßen ergänztes Suchwort weist zwar nicht wie ein Werbelink auf Informationen hin, die auf einer anderen Internetseite vorhanden sind, sondern führt erst dazu, dass die Informationen , die der Nutzer sucht, in einer Trefferliste dargestellt werden. Die Vorschläge zur Ergänzung des Suchworts zielen jedoch - ebenso wie die Darstellung eines Werbelinks - darauf ab, dass der Nutzer den Verweis anklickt, um zu seiner Suche konkrete Angebote zu erhalten.

52

dd) Die Beklagte verwendet das Firmenschlagwort der Klägerin jedoch nicht unbefugt in einer Weise, die geeignet ist, die Funktion des Zeichens zu beeinträchtigen, auf das Unternehmen der Klägerin hinzuweisen.

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(1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union stellen Marken zwar einen wesentlichen Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs dar, doch sollen sie ihre Inhaber nicht vor Praktiken schützen, die zum Wettbewerb gehören. Die Werbung im Internet anhand von Schlüsselwörtern, die Marken entsprechen, stellt eine solche Praxis dar, da sie im Allgemeinen lediglich dazu dient, den Internetnutzern eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen dieser Markeninhaber vorzuschlagen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 69 - Google France und Google; EuGH, Urteil vom 22. September 2011 - C-323/09, Slg. 2011, I-8625 = GRUR 2011, 1124 Rn. 57 f. - Interflora). Wird danach im Internet anhand eines mit einer Marke ähnlichen oder identischen Schlüsselwortes Werbung für Waren oder Dienstleistungen gezeigt, die mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die Marke Schutz beansprucht, kann der Inhaber der Marke dagegen nicht vorgehen, wenn keine der Funktionen dieser Marke beeinträchtigt wird (BGH, Urteil vom 23. Februar 2013 - I ZR 172/11, GRUR 2013, 1044 Rn. 23 = WRP 2013, 1343 - Beate Uhse I). Diese Rechtsprechung ist auf die Prüfung der Frage zu übertragen, ob durch die Verwendung eines Unternehmenskennzeichens als Schlüsselwort dessen Funktion beeinträchtigt wird, als Hinweis auf das Unternehmen zu dienen.

54

(2) Danach verwendet die Beklagte die Begriffe "goFit" oder "gofit" nicht in unbefugter Weise. Nach dem Vortrag der Klägerin und den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Einsatz des Unternehmenskennzeichens der Klägerin bei der automatischen Suchwortergänzung durch die von der Beklagten betriebene seiteninterne Suchmaschine dessen herkunftshinweisende Funktion beeinträchtigt. Dies gilt schon deshalb, weil - wie die Klägerin selbst vorträgt - die von der plattforminternen Suchmaschine der Beklagten generierten Suchwortvorschläge auf die Klägerin und die von ihr vertriebene Fußreflexzonenmassagematte hinweisen. Wird ein fremdes Firmenschlagwort ausschließlich in einer Weise verwendet , die den fremden Unternehmensinhaber zutreffend erkennen lässt, kommt eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG von vornherein nicht in Betracht. Darauf, dass bei Auswahl eines dieser Suchwörter in der Ergebnisliste kein von der Klägerin stammendes Produkt angezeigt wird, kommt es nicht an. Die Klägerin hat allein die Verwendung ihres Unternehmensschlagworts im Rahmen der Suchwortergänzungen beanstandet.

55

d) Soweit die Klägerin geltend macht, der Nutzer gehe aufgrund der Suchwortvorschläge irrtümlich davon aus, er könne das aus ihrem Unternehmen stammende Produkt über das Internetportal der Beklagten erwerben, tatsächlich sei dies jedoch nicht möglich, kann sie mit dieser Begründung eine Verwendung ihres Unternehmenskennzeichens in der Suchfunktion der Beklagten nicht unterbinden. Gegen die Erzeugung eines solchen Irrtums ist der Zei- cheninhaber nach kennzeichenrechtlichen Vorschriften nicht geschützt. Dabei handelt es sich vielmehr um eine Verhaltensweise, die er allenfalls mit Mitteln des Wettbewerbsrechts unterbinden kann.

56

IV. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage für unbegründet erachtet, soweit die Klägerin sie hilfsweise auf § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Abs. 2 UWG gestützt hat.

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1. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats und der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum, dass bei der Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 2 UWG im Einzelfall Wertungswidersprüche zum Markenrecht zu vermeiden sind. Dem Zeicheninhaber darf über das Lauterkeitsrecht keine Schutzposition eingeräumt werden, die ihm nach dem Kennzeichenrecht nicht zukommt (BGH, Urteil vom 23. Juni 2016 - I ZR 241/14, GRUR 2016, 965 Rn. 23 = WRP 2016, 1236 - Baumann II, mwN). Soweit das Berufungsgericht eine auf einer Verwechslungsgefahr zwischen dem Unternehmensschlagwort der Klägerin und den Bezeichnungen "goFit" und "gofit" beruhende irreführende Handlung der Beklagten in Erwägung gezogen hat, kommen wettbewerbsrechtliche Ansprüche deshalb nicht in Betracht.

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2. Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte rufe durch die Verwendung der beanstandeten Suchwortvorschläge den irreführenden Eindruck hervor, der Nutzer könne die Produkte der Klägerin auf der Internetseite www.amazon.de erwerben, ist ein Unterlassungsanspruch wegen einer Irreführung über die wesentlichen Merkmale der Ware wie Verfügbarkeit oder die betriebliche Herkunft der von der Beklagten angebotenen Produkte im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG nicht wegen möglicher Wertungswidersprüche zum Markenrecht ausgeschlossen. Insoweit kommen kennzeichenrechtliche Ansprüche nicht in Betracht (dazu oben B III 4 d Rn. 55). Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs liegen jedoch nicht vor.

59

a) Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang angenommen, dem Nutzer sei bei der Eingabe von Suchwörtern bewusst, dass die Suchfunktion allein dazu diene, solche Angebote aufzufinden, die auf dem Portal der Beklagten angeboten werden. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, dass die Verwendung der beanstandeten Suchwortvorschläge unter Einbeziehung des Firmenschlagworts der Klägerin bei den interessierten Verkehrskreisen die Vorstellung hervorrufe, sie würden das gesuchte Produkt tatsächlich auch auf dem Portal der Beklagten vorfinden.

60

b) Diese tatrichterliche Beurteilung lässt keine Rechtsfehler erkennen. Sie erweist sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht als erfahrungswidrig. Der Nutzer, der die portalinterne Suchmaschine der Beklagten verwendet , erhält durch die beanstandeten automatischen Suchwortvorschläge lediglich eine Hilfe bei der Formulierung und der Eingabe seiner Suche in das Suchformular. Lassen die Suchwortvorschläge erkennen, dass dem Portalbetreiber jedenfalls aufgrund vorangegangener Suchanfragen das gesuchte Produkt bekannt ist, rechnet der Internetnutzer nicht schon deshalb damit, dass er das gesuchte Produkt auf diesem Portal auch finden wird.

61

V. Da der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch weder mit der Haupt- noch der Hilfsbegründung zugesprochen werden kann, hat auch der Auskunftsantrag keinen Erfolg.

62

VI. Aus diesem Grund scheidet auch ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten aus.

63

VII. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst, soweit es den in erster Linie auf eine Verletzung des Unternehmenskennzeichens gestützten Unterlassungsanspruch angeht. Die Durchsetzung von Ansprüchen aus einem Unternehmenskennzeichen fällt nicht in den durch die Markenrechtsrichtlinie harmonisierten Bereich (BGH, GRUR 2016, 705 Rn. 49 - ConText). Soweit der Unterlassungsanspruch auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage geltend gemacht wird, stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts , die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN).

64

C. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.