Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Sept. 2018 - 5 StR 232/18
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 12. September 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Auf die Revision des Angeklagten R. wird das vorgenannte Urteil
a) im Ausspruch über die Einziehung eines Betrages in Höhe von 1.000 Euro aufgehoben,
b) im Ausspruch über die Einziehung sichergestellter Betäubungsmittel dahingehend neu gefasst, dass Metamphetamin einer Nettomasse von 48,15 Gramm eingezogen wird.
3. Die weitergehende Revision des Angeklagten R. sowie diejenige des Angeklagten P. werden verworfen.
4. Die Angeklagten R. und P. haben jeweils die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagten W. und R. jeweils wegen (unerlaubter) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit (unerlaubtem) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen von drei Jahren und drei Monaten (W. ) bzw. zwei Jahren und neun Monaten (R. ) verurteilt, den Angeklagten P. wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Darüber hinaus hat es die Unterbringung der Angeklagten W. und R. in der Entziehungsanstalt sowie die Einziehung eines Betrages von 1.000 Euro, des „sichergestellten Betäubungsmittels“ und der Handys der An- geklagten angeordnet. Während die Revision des Angeklagten P. unbegründet ist (§ 349 Abs. 2 StPO), haben die Revisionen der AngeklagtenW. und R. – diese im Umfang der Beschlussformel – Erfolg.
- 2
- 1. Die auf die Sachrüge der Angeklagten W. gebotene Überprüfung des Urteils führt zur umfassenden Aufhebung des Urteils, soweit es sie betrifft, da die Feststellungen den Schuldspruch nicht tragen.
- 3
- a) Nach den Feststellungen mietete der Angeklagte P. aufgrund eines gemeinsam mit den miteinander verlobten Angeklagten W. und R. gefassten Tatentschlusses einen Pkw zur Durchführung einer Drogenbeschaffungsfahrt. In Umsetzung ihres Planes fuhren die drei Angeklagten an die deutsch-tschechische Grenze nach Johanngeorgenstadt. Von dort aus begab sich R. in die Tschechische Republik, wo er in Potucky für 1.000 Euro mindestens 48,15 Gramm Metamphetamin erwarb. Nachdem er mit dem erworbenen Rauschmittel wieder in die Bundesrepublik gelangt war, wurde er von den beiden übrigen Angeklagten erneut in den von R. gesteuerten Pkw aufgenommen.
- 4
- b) Diese Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme einer Mittäterschaft der Angeklagten W. (§ 25 Abs. 2 StGB) in Bezug auf die Einfuhr der Betäubungsmittel.
- 5
- aa) Zwar ist es für eine Einfuhr nicht erforderlich, dass der Mittäter das Rauschgift eigenhändig ins Inland bringt. Vielmehr kann auch derjenige, der die Betäubungsmittel nicht selbst nach Deutschland transportiert, Mittäter der Einfuhr des unmittelbar handelnden Täters sein, wenn er einen Tatbeitrag erbringt, der sich bei wertender Betrachtung nicht nur als Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der zur Tatbestandsverwirklichung führenden Tätigkeit aller Mitwirkenden darstellt und die Tathandlungen der anderen als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheinen lässt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 1992 – 3 StR 35/92, BGHSt 38, 315, 319; Beschluss vom 5. April 2016 – 3 StR 554/15, NStZ-RR 2016, 209, 210; jeweils mwN). Wesentliche Anhalts- punkte für die Täterschaft sind dabei der Grad seines Eigeninteresses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch von dem Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Juli 1991 – 1 StR 357/91,BGHSt 38, 32, 33, und vom 31. März 2015 – 3StR 630/14, StraFo 2015, 259, 260). Entscheidender Bezugspunkt für all diese Merkmale ist der Einfuhrvorgang selbst, wobei dem Interesse des Handeltreibenden am Gelingen des Einfuhrvorgangs keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. Mai 2014 – 3 StR 137/14, StV 2015, 633; vom 2. Juni 2016 – 1 StR 161/16, und vom 30. Juni 2016 – 3StR 221/16, NStZ 2017, 296). Für die Annahme von Mittäterschaft bei der Einfuhr reicht es demnach nicht aus, dass ein Tatbeteiligter ohne Einfluss auf den Einfuhrvorgang lediglich darauf wartet, dass ein Anderer die eingeführten Betäubungsmittel bringt.
- 6
- bb) Nach diesen Maßstäben begegnet die Einordnung der Beteiligung der Angeklagten als Mittäterschaft an der Einfuhr durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar weisen die Urteilsgründe darauf hin, dass die Angeklagte ein nicht unerhebliches Interesse an dem Erwerb der Betäubungsmittel sowie deren Transport nach Deutschland gehabt haben könnte, da sie diese mitverkaufen und teilweise selbst konsumieren wollte. Dies würde jedoch mit Blick auf den Umfang ihrer Tatbeteiligung und ihrer fehlenden Tatherrschaft ebenso wenig eine (Mit-)Täterschaft an der Einfuhr begründen wie der Umstand, dass R. sie während seines Aufenthalts in Tschechien versuchte, per Chat zu kontaktieren. Den Feststellungen lässt sich insbesondere kein auch nur geringer Einfluss der Angeklagten auf den konkreten Vorgang der Einfuhr der Betäubungsmittel entnehmen. Der vom Landgericht festgestellte gemeinsame Tatplan und ihre bloße Anwesenheit während der Fahrt zur und von der Grenze vermögen die rechtliche Einordnung ihrer Handlungen als mittäterschaftlich begangene Einfuhr nicht zu rechtfertigen.
- 7
- cc) Die Sache bedarf daher hinsichtlich der Angeklagten W. neuer tatgerichtlicher Verhandlung und Entscheidung. Es ist nicht auszuschließen , dass in einer neuen Hauptverhandlung weitere, über die bisherigen Feststellungen hinausgehende Umstände festgestellt werden können, die die Annahme rechtfertigen, die Angeklagte habe sich in strafbarer Weise an der Einfuhr beteiligt. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Einfuhr bedingt auch die Aufhebung der rechtsfehlerfrei erfolgten tateinheitlichen Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie des gesamten Rechtsfolgenaus- spruchs. Um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen , sieht der Senat davon ab, die bislang getroffenen Feststellungen auch nur teilweise bestehen zu lassen (§ 353 Abs. 2 StPO).
- 8
- 2. Die Revision des Angeklagten R. ist nur in geringem Umfang begründet.
- 9
- a) Die auf die Behauptung einer Verletzung des § 265 Abs. 3 StPO gestützte Verfahrensrüge ist unzulässig. Der Angeklagte hat nicht vorgetragen, auf welche neu hervorgetretene, von ihm bestrittene Tatsachen oder tatsächliche Verhältnisse (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2003 – 2 StR 215/02, BGHSt 48, 183, 184) sich die Feststellung eines bei ihm vorliegenden Hanges, seiner Gefährlichkeit und der Erfolgsaussicht einer Unterbringung nach § 64 StGB stützt.
- 10
- b) Die sachlich-rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils hat Rechtsfehler lediglich in Bezug auf die Einziehung der sichergestellten Betäubungsmittel und des Geldbetrages ergeben. Insoweit hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt: „(1.) Die Einziehungsentscheidung ist – die sichergestellten Be- täubungsmittel betreffend – nicht hinreichend bestimmt. Das Landgericht hat es insoweit versäumt, die der Einziehung unterliegenden Gegenstände so genau zu kennzeichnen, dass bei allen Beteiligten und der Vollstreckungsbehörde Klarheit über Umfang und Reichweite der getroffenen Entscheidung besteht (Senat, Beschluss vom 20. Februar 2018 – 5 StR 383/17 –). Dazu ist es erforderlich, Betäubungsmittel nach Art und Menge aufzuführen (BGH, Beschluss vom 5. November 2014 – 2 StR 418/14 –; BGH, Urteil vom 7. November 2017 – 1 StR 195/17 –).
- 11
- Dem schließt sich der Senat an.
- 12
- c) Wegen des nur geringfügigen Erfolges der Revision des Angeklagten R. entspricht es nicht der Billigkeit, ihn auch nur teilweise von den Kosten seines Rechtsmittels freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).
Berger Köhler
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.
(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
(1) Gegenstände, die durch eine vorsätzliche Tat hervorgebracht (Tatprodukte) oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind (Tatmittel), können eingezogen werden.
(2) Gegenstände, auf die sich eine Straftat bezieht (Tatobjekte), unterliegen der Einziehung nach der Maßgabe besonderer Vorschriften.
(3) Die Einziehung ist nur zulässig, wenn die Gegenstände zur Zeit der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen. Das gilt auch für die Einziehung, die durch eine besondere Vorschrift über Absatz 1 hinaus vorgeschrieben oder zugelassen ist.
Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a oder eine Ordnungswidrigkeit nach § 32 bezieht, können eingezogen werden. § 74a des Strafgesetzbuches und § 23 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind anzuwenden.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.