Bundesgerichtshof Urteil, 07. Nov. 2017 - 1 StR 195/17

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:071117U1STR195.17.0
bei uns veröffentlicht am07.11.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 195/17
vom
7. November 2017
in der Strafsache
gegen
wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren durch eine Person
über 21 Jahren zum Fördern des unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:071117U1STR195.17.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. November 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, Bellay und die Richterinnen am Bundesgerichtshof Cirener, Dr. Fischer,
Staatsanwältin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger,
Justizangestellte – in der Verhandlung –, Justizobersekretärin – bei der Verkündung – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Die Revision des Angeklagten V. gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 12. Januar 2017 wird mit folgender Maßgabe als unbegründet verworfen: Der Ausspruch über die Einziehung wird dahin neugefasst, dass die sichergestellten 307,6 g Marihuana, 224 EcstasyTabletten mit der Motivprägung eines Teufelskopfs, 6,38 g MDMA-HCL, 5,54 g Kokaingemisch, 52,55 g Marihuana, 0,9 g MDMA-HCL und drei abgepackte Konsumeinheiten Marihuana mit insgesamt 9,8 g, eingezogen werden.
2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten V. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Bestimmen einer Person unter 18 Jahren durch eine Person über 21 Jahren zum Fördern des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt und die Einziehung der „sichergestellten Betäubungsmittel“ angeordnet.
2
Der Angeklagte V. rügt die Verletzung materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.


3
Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte V. vor dem 13. Juni 2016 größere Mengen an Betäubungsmitteln, vor allem Marihuana und Ecstasy, um sich durch gewinnbringenden Weiterverkauf eine dauernde Einnahmequelle zu verschaffen. Das Ecstasy war vollständig, das Mari- huana „weitestgehend“ zum Verkauf bestimmt.Am 13. Juni 2016 begab sich der Angeklagte V. in Begleitung seiner 17-jährigen Lebensgefährtin S. in die Innenstadt von R. , um dort einen Drogenabnehmer zu treffen. Seine Lebensgefährtin hatte auf Verlangen des Angeklagten V. „einverständlich“ die Aufgabe übernommen,drei abgepackte Konsumeinheiten Marihuana (insgesamt 9,8 g) für den Angeklagten V. unauffällig in ihrer Handtasche zum Ort der späteren Übergabe an den Abnehmer zu transportieren und führte die fertig abgepackten Verkaufsportionen „für den Angeklagten V. griffbereit“ in ihrer Handtasche mit sich. Dadurch wollte sie ihn bei seinem Handel unterstützen. Bei einer Personenkontrolle wurde das Marihuana in ihrer Handtasche aufgefunden. In ihrem Zimmer in der Wohnung ihrer Eltern hatte der Angeklagte V. mit ihrer Kenntnis und mit ihrem Einverständnis weitere 52,55 g Marihuana (mit einem THC-Anteil von mindestens 7 g) und 0,9 g MDMA-HCL gelagert. In seinem eigenen Zimmer in der mütterlichen Wohnung befanden sich 307,6 g Marihuana, 224 Ecstasy-Tabletten, 6,38 g MDMA-HCL und 5,54 g Kokaingemisch. Insgesamt besaß der Angeklagte V. etwa 2.868 Konsumeinheiten Marihuana, die „weitestgehend“ zum Verkauf bestimmt waren.

II.

4
Die Nachprüfung des Urteils auf die Revision des Angeklagten V. hat – bis auf die fehlerhafte Fassung der Einziehungsentscheidung – keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Die Verurteilung des Angeklagten V. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Bestimmen einer Person unter 18 Jahren durch eine Person über 21 Jahren zum Fördern des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach (§ 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG) hält rechtlicher Nachprüfung stand. Der Schuldspruch wird auch hinsichtlich des tateinheitlich abgeurteilten Bestimmens einer Person unter 18 Jahren durch eine Person über 21 Jahren zum Fördern des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln von den auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen getragen.
5
1. Der Angeklagte V. hat den Tatvorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) und den Besitz an den aufgefundenen Betäubungsmitteln eingeräumt. Im Rahmen der Gesamtwürdigung der festgestellten Indiztatsachen hat sich die Jugendkammer aufgrund einer umfassenden Gesamtschau aller Indizien davon überzeugt, dass der Angeklagte V. seine minderjährige Lebensgefährtin zum Fördern seines Handeltreibens bestimmt hat. Die Jugendkammer hat festgestellt , dass sie einverständlich die Aufgabe übernommen hatte, die verkaufsfertig verpackten Portionen an Marihuana in ihrer Handtasche zu transportieren. Das Herbeiführen eines Einverständnisses zwischen den Angeklagten über die Transportmodalitäten setzt eine auf dieses Ziel gerichtete Kommunikation zwischen ihnen voraus.
6
2. Unter „Bestimmen" im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG ist nach den zu § 26 StGB entwickelten Grundsätzen die Einflussnahme auf den Willen eines anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz beschriebenen Verhalten bringt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2008 – 3 StR 224/08, NStZ 2009, 393, 394; Urteile vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 8. Januar 1985 – 1 StR 686/84, NJW 1985, 924). Das „Bestimmen" setzt einen kommunikativen Akt voraus, der zu dem Betäubungsmittelhandel durch den Minderjährigen führt (BGH, Urteil vom 7. September 1993 – 1 StR 325/93, NStZ 1994, 29, 30), wobei es unerheblich ist, in welcher Form und durch welches Mittel die Einflussnahme erfolgt (BGH, Urteile vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 8. Januar 1985 – 1StR 686/84, NJW 1985, 924). Die Willensbeeinflussung muss auch nicht die alleinige Ursache für das Verhalten des anderen sein, vielmehr genügt bloße Mitursächlichkeit (BGH, Urteile vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 7. September 1993 – 1 StR 325/93, NStZ 1994, 29, 30).
7
Bezugsgegenstand der Anstiftung und damit auch des „Bestimmens“ ist eine konkret-individualisierte Tat. Welche zur Tatindividualisierung tauglichen Merkmale jeweils erforderlich sind, entzieht sich dabei einer abstrakt-generellen Bestimmung und kann nur nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls entschieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1986 – 2 StR 661/85, BGHSt 34, 63, 64 ff.). Ein zu einer konkreten Tat fest Entschlossener kann nicht mehr zu ihr bestimmt werden (sog. omnimodo facturus; st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. November 1987 – 3 StR 503/87, BGHR StGB § 26 Bestimmen 1 und vom 8. August 1995 – 1 StR 377/95, BGHR StGB § 26 Bestimmen 3 sowie Urteile vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 17. August 2000 – 4 StR 233/00, NStZ 2001, 41, 42).
8
Der Annahme von Anstiftung und damit auch des „Bestimmens“ steht es nicht entgegen, wenn der Haupttäter bereits allgemein zu derartigen Taten bereit war und diese Bereitschaft auch aufgezeigt hat oder sogar selbst die Initiative zu den Taten ergriffen hatte (vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 17. August 2000 – 4 StR 233/00, NStZ 2001, 41, 42); denn hier fehlt es noch an einer konkret-individualisierten Tat, zu der der Haupttäter erst noch durch Hervorrufen des Tatentschlusses veranlasst werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 7. September 1993 – 1 StR 325/93, NStZ 1994, 29, 30).
9
Auf der Grundlage der Feststellungen erfüllt das Verhalten des Angeklagten V. die Tathandlung des „Bestimmens“ im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG. Indem der Angeklagte V. die zur Tatzeit 17-jährige S. bat, die drei abgepackten Konsumeinheiten Marihuana in ihrer Handtasche in seiner Begleitung zum Ort des verabredeten Verkaufsgeschehens zu transportieren, hat er sie zum Fördern seines unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bestimmt. Dem steht nicht entgegen, dass S. immer wieder bereit war, ihn bei seinem Handeltreiben zu unterstützen , sei es durch das Verwahren von Marihuana in ihrer Wohnung für den Angeklagten V. ,das Bringen einer Waage zum Portionieren oder Telefonaten mit Abnehmern.
10
Erst durch das Ersuchen, das Rauschgift für ihn in seiner Begleitung zum Ort des verabredeten Verkaufsgeschehens zu transportieren, ist S. zu der konkreten Tat des Förderns des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln veranlasst worden. Dass sie – wie ihre bisherigen Unterstützungsleistungen zeigten – bereits allgemein zu derartigen Taten bereit war, ist demgegenüber unschädlich (BGH, Urteile vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 7. September 1993 – 1 StR 325/93, NStZ 1994, 29, 30).
11
Im Anwendungsbereich des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG wird es sich häufig gerade so verhalten, dass der Minderjährige bereits der Drogenszene verhaftet ist und daher der Gefahr einer Beeinflussung seines Willens in Richtung auf ein Verhalten, wie es in § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG umschrieben wird, in besonders starkem Maße ausgesetzt ist (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374). Der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 1 BtMG ist nach den Gesetzesmaterialien aus der Überlegung heraus eingeführt worden, dass die Benutzung Minderjähriger zur Durchführung des Betäubungsmittelverkehrs in besonderem Maße verabscheuungs- und strafwürdig ist (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 unter Hinw. auf BTDrucks. 12/989 S. 54/55 und 12/6853 S. 41).
12
Wird ein Minderjähriger erst durch die Übergabe des Rauschgifts mit der Anweisung, dieses zu bestimmten Bedingungen an einen bestimmten Ort zu transportieren, zu der konkreten Tat des unerlaubten Förderns des Handeltreibens veranlasst, „benutzt“ der Täter in einem solchen Fall einen Minderjährigen zum Betäubungsmittelverkehr auch dann, wenn dieser hierzu von vornherein (allgemein) bereit war und die Bereitschaft dem Täter gegenüber auch aufgezeigt hat (BGH, Urteil vom 17. August 2000 – 4 StR 233/00, NStZ 2001, 41,

42).

13
3. Für den Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist es ohne Belang, dass die Eigenverbrauchsmenge nicht genau quantifiziert worden ist. Der Grenzwert zur nicht geringen Menge war in jedem Fall deutlich überschritten. Es beschwert den Angeklagten V. nicht, dass er hinsichtlich des Eigenkonsumanteils nicht auch wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist.
14
4. Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Bei der Strafzumessung war der Erwerb zum Zwecke des Eigenkonsums nicht von Bedeutung. Bei der Bestimmung der Strafhöhe hat die Kammer gesehen, dass nicht alle Betäubungsmittel, sondern nur der ganz überwiegende Teil zum Ge- winn bringenden Weiterverkauf bestimmt war. Insoweit wird auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts Bezug genommen.
15
5. Die im Urteil ausgesprochene Einziehungsentscheidung war fehlerhaft und deshalb neu zu fassen.
16
Nach ständiger Rechtsprechung müssen einzuziehende Gegenstände im Tenor so genau angegeben werden, dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsorganen Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Mai 2017 – 5 StR 133/17; vom 26. Januar 2017 – 5 StR 531/16; vom 10. Mai 2017 – 2 StR 117/17 und vom 10. November 2016 – 1 StR 453/16, NStZ 2017, 88, 89). Dies ist vorliegend unterblieben, da lediglich die Einziehung der „sichergestellten Betäubungsmittel“ angeordnet worden ist.
17
Insoweit bedarf es jedoch keiner Zurückverweisung. Die Urteilsgründe enthalten die bei Betäubungsmitteln erforderlichen Angaben über Art und Menge , so dass die konkrete Bezeichnung der einzuziehenden Gegenstände in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO vom Senat nachgeholt werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Mai 2014 – 3 StR 398/13, NStZRR 2015, 16, 17 und vom 23. November 2010 – 3 StR 393/10). Raum Jäger Bellay Cirener Fischer

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Nov. 2017 - 1 StR 195/17

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Nov. 2017 - 1 StR 195/17

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Strafprozeßordnung - StPO | § 354 Eigene Entscheidung in der Sache; Zurückverweisung


(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erört

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 29a Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer1.als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder2.

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 30a Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande han

Strafgesetzbuch - StGB | § 26 Anstiftung


Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.
Bundesgerichtshof Urteil, 07. Nov. 2017 - 1 StR 195/17 zitiert 5 §§.

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(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erört

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(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 224/08
vom
5. August 2008
in der Strafsache
gegen
wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren als Person über 21 Jahre zum
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführerin
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
5. August 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 5. Dezember 2007 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit die Angeklagte wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Ziffer II. 45 der Urteilsgründe) sowie wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (Ziffern II. 46 bis 48 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist;
b) im gesamten Strafausspruch;
c) soweit eine Entscheidung über die Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 44 Fällen, wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit ihrer Revision rügt die Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Das Rechtsmittel führt zur teilweisen Aufhebung des Schuldspruchs.
3
a) Die Verurteilung der Angeklagten wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG (Fall II. 45 der Urteilsgründe) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
4
Unter "Bestimmen" im Sinne dieser Vorschrift ist nach den allgemeinen, zu § 26 StGB entwickelten Grundsätzen die Einflussnahme auf den Willen eines anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz beschriebenen Verhalten bringt (vgl. BGHSt 45, 373, 374). Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn der Täter dem Minderjährigen durch das Überlassen von Rauschgift lediglich die Möglichkeit eröffnet, mit diesem Handel zu treiben (BGHSt aaO 375). Das "Bestimmen" setzt mithin einen kommunikativen Akt voraus, der zu dem Betäubungsmittelhandel durch den Minderjährigen führt (Weber, BtMG 2. Aufl. § 30 a Rdn. 76).
5
Eine derartige erfolgreiche Einflussnahme der Angeklagten auf den Willen ihrer minderjährigen Tochter wird jedoch durch die Urteilsfeststellungen nicht belegt. Danach gab die Angeklagte ihrer siebzehnjährigen Tochter vor dem gemeinsamen Besuch einer Diskothek 20 Ecstasy-Tabletten, die diese in ihrem Büstenhalter versteckte. Die Tochter wusste, "ohne dass die Angeklagte es ihr sagen musste, was damit zu tun sei, nämlich diese gewinnbringend in der Diskothek zu verkaufen."
6
Zwar hat das Landgericht auch festgestellt, dass die Tochter der Angeklagten - wie dieser bekannt war - selbst keine Drogen konsumierte. Dennoch belegt allein die Übergabe der Tabletten nicht die erforderliche Einflussnahme auf den Willen der Tochter, die Betäubungsmittel in der Diskothek gewinnbringend zu veräußern. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Angeklagte es ihrer Tochter ausdrücklich untersagt hatte, weiterhin in ihrer Abwesenheit in der gemeinsamen Wohnung Ecstasy-Tabletten an Kunden gegen Bezahlung herauszugeben (s. UA S. 5).
7
Dem Urteil lässt sich darüber hinaus aber auch nicht entnehmen, dass die Tochter der Angeklagten in der Diskothek Aktivitäten zum gewinnbringenden Absatz der Tabletten entfaltete. Es erschöpft sich vielmehr in der Feststellung , dass die Tochter beim Verlassen der Diskothek die Tabletten nicht mehr bei sich hatte. Ebensowenig belegt das Urteil, dass die Tochter die Tabletten lediglich für die Angeklagte in die Diskothek geschmuggelt und diese sie dort gewinnbringend veräußert hätte. Der Angeklagten kann daher nach den bisherigen Feststellungen auch nicht angelastet werden, sie habe ihre Tochter dazu bestimmt, ihren eigenen Betäubungsmittelhandel zu fördern (§ 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG letzte Tatvariante).
8
b) Ebenfalls keinen Bestand hat die Verurteilung der Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II. 46 bis 48 der Urteilsgründe.
9
Das Landgericht hat es versäumt, Feststellungen zum Wirkstoffgehalt der jeweiligen Betäubungsmittel zu treffen. Der Senat ist daher nicht in der Lage zu prüfen, ob die Strafkammer in allen Fällen rechtsfehlerfrei davon ausgegangen ist, dass die Taten eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zum Gegenstand hatten. Im Hinblick auf die große Menge der eingeführten Ecstasy-Tabletten wird es aber jedenfalls im Fall II. 46 der Urteilsgründe nahe liegen, dass der Grenzwert der nicht geringen Menge überschritten wurde.
10
2. Der Wegfall der in den Fällen II. 45 bis 48 verhängten Einzelstrafen führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe.
11
3. Der Rechtsfolgenausspruch kann darüber hinaus keinen Bestand haben , soweit das Landgericht eine Entscheidung über die Frage der Unterbringung der Beschwerdeführerin in einer Entziehungsanstalt unterlassen hat.
12
Nach den Feststellungen konsumierte die Angeklagte ab dem Jahr 2003 Cannabis sowie seit Anfang 2004 Kokain, und zwar im Laufe der Zeit regelmäßig zwei bis drei Gramm an den Wochenenden, später zusätzlich Ecstasy in einer Dosierung von zunächst zwei bis drei, dann bis zu neun Pillen pro Abend. Hinzu trat der Konsum von Amphetamin bis zu zwei bis drei Gramm täglich sowie Ende 2006 von Heroin, entweder nasal mit Kokain oder "auf Blech" geraucht. Schließlich nahm sie reines MDMA alle zwei Wochen in einem Getränk zu sich. Die polytoxikomane Angeklagte beging sämtliche Taten auch aufgrund ihrer Betäubungsmittelabhängigkeit und finanzierte mit den Gewinnen aus den Verkaufsgeschäften auch ihren eigenen Konsum. Mittlerweile hat die Angeklagte ihre Betäubungsmittelabhängigkeit erkannt und will ihr mit einer Therapie begegnen.
13
Unter diesen Umständen musste das Landgericht die Voraussetzungen der Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt prüfen (st. Rspr.; vgl. u. a. BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 4 und 5; BGH NStZ 2005, 210).
14
Dass nur die Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (BGHSt 37, 5). Sie hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht von ihrem Rechtsmittelangriff ausgenommen.
15
Für die neue Hauptverhandlung wird auf § 246 a Satz 2 StPO hingewiesen. Becker Miebach Pfister Sost-Scheible Schäfer

Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
5 StR 133/17
vom
11. Mai 2017
in der Strafsache
gegen
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
ECLI:DE:BGH:2017:110517B5STR133.17.0

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 11. Mai 2017 gemäß § 349 Abs. 2, Abs. 4 und § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 20. Dezember 2016
a) in der Einziehungsentscheidung dahingehend neu gefasst , dass über das sichergestellte Kraftfahrzeug hinaus folgende Gegenstände eingezogen werden: 29,48 g Kokain, 8.046,72 g Amphetamin, 6.560,27 g Marihuana , 6.150,20 g Coffein, 2 Feinwaagen der Marke Steinbach, 2 Feinwaagen der Marke Beuren, 1 Feinwaage der Marke Ciatronic, 1 Vakuumiergerät der Marke Caso VC 100, 1 Karton „eurobox Art. Nr. 586“ mit 465 Kunststoffschalen Inhalt, 1 Karton „eurobox Art. Nr. 595“ mit 470 Kunststoffdeckeln Inhalt, 2 Cuttermesser, 1 Löffel , 5 Tüten (50 cm lang), 6 Tüten (60 cm lang), 16 weitere Tüten sowie 3 Packungen Gefrierbeutel der Marke Toppits.

b) im Ausspruch über den erweiterten Verfall von 10.205 Euro aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Das mit der Sachrüge begründete Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet.
2
1. Die im Urteil ausgesprochene Einziehungsentscheidung „die sichergestellten Betäubungsmittel und die zur Veräußerung der Betäubungsmittel benötigten Gegenstände (Waagen und Verpackungsmaterialien) werden eingezo- gen“ istinsoweit fehlerhaft. Nach ständiger Rechtsprechung müssen einzuziehende Gegenstände im Tenor so genau angegeben werden, dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsbehörden Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2017 – 5 StR 531/16). Im vorliegenden Fall bedarf es allerdings insoweit keiner Zurückverweisung. Die Urteilsgründe enthalten die erforderlichen Angaben (UA S. 22), so dass der Senat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO die Einziehungsentscheidung nachholen kann.
3
2. Die Entscheidung über den erweiterten Verfall von 10.205 Euro hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Tatgericht hat die auch im Zusammenhang mit den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Angeklagten belangvolle Härtevorschrift des § 73c StGB überhaupt nicht in den Blick genommen.
Mutzbauer Sander Schneider
Dölp Mosbacher

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
5 StR 531/16
vom
26. Januar 2017
in der Strafsache
gegen
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:260117B5STR531.16.0

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2017 beschlossen :
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 18. Juli 2016 im Ausspruch über die Einziehung

a) dahin neugefasst, dass die sichergestellten 81,75 Gramm Amphetamin, 39,42 Gramm Kokain und 77,74 Gramm Cannabis eingezogen werden;

b) im Übrigen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 22 Fällen, davon in zehn Fällen in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt, eine Verfallsentscheidung getroffen und die Einziehung der „sichergestellten Mobil- telefone und Betäubungsmittel“ angeordnet. Die mit Verfahrensrügen und der Sachrüge begründete, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision erzielt den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.
2
Die im Urteil ausgesprochene Einziehungsentscheidung ist fehlerhaft. Nach ständiger Rechtsprechung müssen einzuziehende Gegenstände im Tenor so genau angegeben werden, dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsorganen Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2016 – 1 StR 453/16 mwN). Diesen Anforderun- gen wird die Kennzeichnung der Einziehungsgegenstände nicht gerecht.
3
Soweit die Einziehung der „sichergestellten Betäubungsmittel“ angeord- net worden ist, bedarf es jedoch keiner Zurückverweisung. Die Urteilsgründe enthalten die bei Betäubungsmitteln erforderlichen Angaben über Art und Menge , so dass die konkrete Bezeichnung der einzuziehenden Gegenstände in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO vom Senat nachgeholt werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Mai 2014 – 3 StR 398/13, NStZ-RR 2015, 16, 17; und vom 23. November 2010 – 3 StR 393/10). Hinsicht- lich der „sichergestellten Mobiltelefone“ kommt dies jedoch nicht in Betracht; das Urteil enthält schon keine Bezeichnung zu ihrer Individualisierung. Ohnehin ergeben die bisherigen Feststellungen keine hinreichenden Anhaltspunkte da- für, dass Telefone zur Begehung der Taten verwendet worden sind, mithin die sachlich-rechtlichen Einziehungsvoraussetzungen vorliegen. Die Sache bedarf insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung.
Mutzbauer Sander Schneider
Dölp König

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 117/17
vom
10. Mai 2017
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge
zu 2.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:100517B2STR117.17.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 10. Mai 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten P. wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 16. Dezember 2016 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit dem Angeklagten die Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist,
b) im Ausspruch über die Einziehung, auch soweit es den Mitangeklagten H. betrifft. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten P. unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und sichergestellte Betäubungsmittel eingezogen. Dagegen richtet sich die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
3
2. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils hat zum Schuldspruch und hinsichtlich der verhängten Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
4
3. Die Versagung der Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung hat hingegen keinen Bestand. Die Begründung des Landgerichts, mit welcher besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB verneint wurden, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer hat maßgeblich darauf abgestellt, dass gegen den Angeklagten, der sich zu den Tatvorwürfen nicht geäußert hat, unmittelbar vor Beginn des letzten Hauptverhandlungstages ein Haftbefehl des Amtsgerichts Frankenthal (Pfalz) verkündet worden sei. Dem Haftbefehl liege unter anderem zugrunde, dass der Angeklagte dringend verdächtig sei, am 24. Dezember 2015 in L. einen Wohnungseinbruchsdiebstahl mit einem Schaden in Höhe von rund 135.000 Euro begangen zu haben. Eigene Feststellungen zu den im Haftbefehl aufgeführten Taten hat das Landgericht nicht getroffen.
5
Diese Erwägung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Vorwürfe aus einem schwebenden Verfahren, in dem ein Urteil noch aussteht, dürfen bei der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung nicht zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden, wenn das Gericht zur Richtigkeit dieser Beschuldigungen keine eigenen, prozessordnungsgemäßen Feststellungen getroffen hat (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 24. Februar 1987 - 4 StR 56/87, BGHR StGB § 56 Abs. 1 Sozialprognose 3; Beschluss vom 19. Juni 2012 - 4 StR 139/12 [insoweit in NStZ 2013, 36 nicht abgedruckt]). Der bloße Verdacht einer weiteren Straftat darf aufgrund der Unschuldsvermutung nicht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden; dies gilt selbst dann, wenn in dem anderen Verfahren aufgrund eines dringenden Tatverdachts bereits Untersuchungshaft angeordnet worden ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. Juni 1993 - 5 StR 350/93, StV 1993, 458, 459).
6
4. Die Einziehungsanordnung hält rechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat dazu in seiner Antragsschrift ausgeführt: „DerAusspruch über die Anordnung einer Einziehung hat die einzuziehenden Gegenstände so genau zu kennzeichnen, dass bei allen Beteiligten und der Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht; im Falle von Betäubungsmitteln gehört dazu die Angabe von Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts, die sich aus dem Urteilstenor ergeben muss (vgl. Senat, Beschluss vom 5. November 2014 - 2 StR 418/14 […]).
Zwar enthält der Einziehungsausspruch solche Angaben. Aufgrund des zugleich erfolgenden Verweises auf Asservatenverzeichnisse ist jedoch unklar, ob diese Angaben vollständig sind. Zudem widersprechen sie teilweise den in den Urteilsgründen bezeichneten Mengen. […] So ist das am 22. Dezember 2015 sichergestellte Marihuana […], auf das sich die Einziehung nach den Urteilsgründen erstrecken soll […], im Tenor nicht ausdrücklich aufgeführt. Dagegen lassen sich die beiden dort genannten Mengen […] den Urteilsgründen nicht zuordnen. […] Aufgrund dieser Unklarheiten, die auch eine Konkretisierung des Einziehungsausspruchs durch den Senat ausschließen, ist dieser insgesamt aufzuheben.“
7
Dem tritt der Senat bei.
8
Die Aufhebung der Einziehungsanordnung war gemäß § 357 Satz 1 StPO auf den nicht revidierenden Mitangeklagten H. zu erstrecken (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1966 - 1 StR 592/65, BGHSt 21, 66, 69). Da es sich nach den Feststellungen um Einziehungsgegenstände beider Angeklagter handelt , betrifft der Rechtsfehler auch den wegen derselben Tat verurteilten Mitangeklagten.
Appl Krehl Eschelbach
Zeng Grube

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 453/16
vom
10. November 2016
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen versuchten schweren Bandendiebstahls
hier: Revision des Angeklagten T.
ECLI:DE:BGH:2016:101116B1STR453.16.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 10. November 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten T. wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe (Auswärtige Strafkammer Pforzheim) vom 11. April 2016 – auch hinsichtlich des nicht revidierenden Mitangeklagten M. – im Ausspruch über die Einziehung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten T. und den nichtrevidierenden Mitangeklagten M. jeweils wegen versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen, M. zudem in einem Fall in Tateinheit mit der Störung von Telekommunikationsanlagen, zu Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Zudem hat das Landgericht bestimmt, dass eine Vielzahl von Asservaten gemäß in Bezug genommener mehrseitiger Auflistungen eingezogen wird. Die mit einer Verfahrensrüge und der Sachrüge begründete Revision erzielt den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift näher ausgeführt hat, im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.
2
Die Einziehungsentscheidung kann nicht bestehen bleiben, denn das Landgericht hat die einzuziehenden Gegenstände nicht ausreichend konkret bezeichnet. Nach ständiger Rechtsprechung müssen einzuziehende Gegenstände so genau angegeben werden, dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsorganen Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht. Dies kann bei umfangreichem Material in einer besonderen Anlage zum Urteilstenor geschehen, die Bezugnahme auf ein Asservatenverzeichnis genügt hingegen nicht (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 14. Mai 2014 – 3 StR 398/13, NStZ-RR 2015, 16 und vom 25. August 2009 – 3 StR 291/09, je mwN). Der Senat kann mangels hinreichender Feststellungen auch nicht in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die Bezeichnung der einzuziehenden Gegenstände nachholen (vgl. hierzu BGH aaO), zumal nach den Urteilsgründen unklar bleibt, ob im hiesigen Verfahren Gegenstände eingezogen werden, die einem gesondert verfolgten Mittäter gehören (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 14. Oktober 1997 – 4 StR 442/97; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 74 Rn. 21 mwN).
3
Um dem neuen Tatgericht einheitliche, in sich widerspruchsfreie Feststellungen zu etwaigen Einziehungsgegenständen zu ermöglichen, hebt der Senat die zugehörigen Feststellungen insgesamt auf.
4
Die Entscheidung ist entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts nach § 357 Satz 1 StPO auf den nichtrevidierenden Mitangeklagten M. zu erstrecken, weil dieser von dem genannten materiell-rechtlichen Rechtsfehler ebenfalls betroffen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Juni 2016 – 1 StR 72/16 und vom 14. Mai 2014 – 3 StR 398/13, NStZ-RR 2015, 16). Graf Radtke Mosbacher Fischer Bär

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 S t R 3 9 8 / 1 3
vom
14. Mai 2014
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen zu 1.: Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
zu 2.: Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
zu 3.: Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
hier: Revisionen der Angeklagten Kr. und H.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 14. Mai 2014 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog, § 357 Satz 1 StPO einstimmig beschlossen
:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Mönchengladbach vom 3. Mai 2013 im Ausspruch
über die Einziehung - auch hinsichtlich des nicht revidierenden
Mitangeklagten K. -

a) dahin neugefasst, dass die sichergestellten 484 Gramm
Kokain eingezogen werden;

b) im Übrigen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wir die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an
eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten Kr. wegen Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge in sechs Fällen zu der Gesamt- freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten H. wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten und den nicht revidierenden Mitangeklagten K. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Außerdem hat es die "sichergestellten Betäubungsmittel und Handelsutensilien" eingezogen. Die auf Verfahrensrügen und sachlich-rechtliche Beanstandungen gestützten Revisionen haben nur den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Insoweit war die Neufassung des angegriffenen Urteils und dessen teilweise Aufhebung auf den Mitangeklagten K. zu erstrecken (§ 357 Satz 1 StPO).
2
1. Hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs erweisen sich die Revisionen beider Angeklagter aus den Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
3
Ergänzend hierzu bemerkt der Senat:
4
Die Rüge des Angeklagten Kr. , dass mehrere im Rahmen der Überwachung der Telekommunikation erhobene SMS-Mitteilungen nicht im Streng-, sondern lediglich im Freibeweisverfahren in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind, im Urteil aber gleichwohl Berücksichtigung gefunden haben (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 1991 - 2 StR 311/90, StV 1991, 148, 149), ist nicht zulässig erhoben.
5
Der Revisionsführer trägt insoweit vor, dass aufgrund einer - nach Widerspruch durch die Verteidiger gerichtlich bestätigten - Verfügung des Vorsitzenden mehrere, im einzelnen bezeichnete SMS-Mitteilungen verlesen worden sind "zunächst, um die Berechtigung der ab Ende 2012 erlassenen TÜBeschlüsse durch das Amtsgericht Mönchengladbach prüfen zu können". Dieses Vorbringen genügt den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht. Die Revision versäumt es mitzuteilen, dass die genannten Urkunden nicht an anderer Stelle im Strengbeweisverfahren in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Insbesondere wird nicht vorgetragen, dass die SMS vom 20. November 2011, 15.00 Uhr, im Hauptverhandlungstermin vom 27. November 2012 verlesen worden ist.
6
2. Dagegen ist die im Urteil ausgesprochene Einziehungsanordnung fehlerhaft. Der Generalbundesanwalt hat in seinen Antragsschriften hierzu ausgeführt : "Allerdings kann die Einziehungsanordnung nicht bestehen bleiben; denn das Landgericht hat die einzuziehenden Gegenstände nicht ausreichend konkret bezeichnet. Einzuziehende Gegenstände müssen so genau angegeben werden, dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsorganen Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (Senat NStZ-RR 2009, 384 sowie Beschluss vom 16. Oktober 2012 - 3 StR 406/12 und vom 23. November 2011 [richtig: 2010] - 3 StR 393/10). Diesen Anforderungen wird die Kennzeichnung der Einziehungsgegenstände in der Urteilsformel nicht gerecht. Einer Zurückverweisung der Sache bedarf es jedoch nicht, wenn die Urteilsgründe die erforderlichen Angaben enthalten und das Revisionsgericht gemäß § 354 Abs. 1 StPO die Entscheidung selbst treffen kann (Senat a.a.O.). Soweit die Einziehung der 'sichergestellten Betäubungsmittel' angeordnet worden ist, die das Landgericht allerdings auf § 33 Abs. 2 BtMG hätte stützen müssen, enthalten die Urteilsgründe die bei Betäubungsmitteln erforderlichen Angaben über Art und Menge, so dass die konkrete Bezeichnung der einzuziehenden Gegenstände insoweit nachgeholt werden kann (UA S. 8 und 41). In Bezug auf die 'sichergestellten Handelsutensilien' hält die Einziehungsanordnung indes rechtlicher Nachprüfung nicht stand (UA S. 47). Hinsichtlich der Mobiltelefone enthält das Urteil keine Bezeichnung zu ihrer Individualisierung; damit bleibt zugleich offen, ob es sich bei ihnen um die bei der Tat benutzten handelt und mithin die sachlichrechtlichen Einziehungsvoraussetzungen vorliegen. Ebenso enthält das Urteil keine Angaben zur Art und zur Menge des Verpackungsmaterials. Auch lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, ob auch die - jedoch der Menge nach nicht konkretisierten - sichergestellten Streckmittel (UA S. 42) der Einziehung unterfallen (UA S. 47). In Bezug auf die 'sichergestellten Handelsutensilien' besteht daher allein hinsichtlich der Feinwaage Klarheit über den Umfang der Einziehung. Gleichwohl erscheint es angezeigt, die Einziehungsentscheidung hinsichtlich der 'sichergestellten Handelsutensilien' insgesamt aufzuheben, um dem neuen Tatgericht eine einheitliche Entscheidung hierüber zu ermöglichen. Gemäß § 357 StPO ist eine Erstreckung der Aufhebung des angefochtenen Urteils auf die Einziehungsanordnung gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten K. geboten."
7
Dem schließt sich der Senat an.
Becker Hubert Mayer Gericke Spaniol

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 393/10
vom
23. November 2010
in der Strafsache
gegen
wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 23. November
2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen
:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Kleve vom 10. August 2010

a) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen
aufgehoben;

b) in der Einziehungsanordnung dahin klargestellt,
dass 1.114,1 Gramm Heroin eingezogen werden.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die Einziehung der "sichergestellten Betäubungsmittel" angeordnet.
2
Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Strafausspruchs und Klarstellung der Einziehungsanordnung; im Übrigen ist sie unbegründet.
3
1. Die Strafzumessung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat die Freiheitsstrafe nach Darlegung und Abwägung der strafmildernd und straferschwerend erachteten Umstände "zudem unter Berücksichtigung generalpräventiver Erwägungen" bemessen, ohne dies näher zu begründen.
4
Das ist rechtsfehlerhaft. Generalpräventive Aspekte dürfen bei der Strafzumessung - im Rahmen schuldangemessenen Strafens - nur dann zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden, wenn eine gemeinschaftsgefährdende Zunahme der abgeurteilten Tat vergleichbarer Straftaten festzustellen ist, die zur Abwehr der Gefahr der Nachahmung und zum Schutz der betroffenen Rechtsgüter eine allgemeine Abschreckung geboten erscheinen lässt (BGH, Beschlüsse vom 8. Mai 2008 - 3 StR 150/08, StraFo 2008, 336 und vom 11. August 1982 - 2 StR 438/82, NStZ 1982, 463; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 46 Rn. 11 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Hierzu ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen. Die Strafe muss deshalb neu zugemessen werden.
5
2. Die auf § 33 BtMG gestützte Einziehungsanordnung ist nicht hinreichend bestimmt. Der Ausspruch über die Anordnung einer Einziehung hat die einzuziehenden Gegenstände so genau zu kennzeichnen, dass bei allen Beteiligten und der Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht; im Falle von Betäubungsmitteln gehört dazu die Angabe von Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts, die sich aus dem Urteilstenor ergeben muss (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Dezember 1991 - 1 StR 719/91, BGHR BtMG § 33 Beziehungsgegenstand 2). Da die erforderlichen Angaben in den Urteilsgründen enthalten sind, hat der Senat die Einziehungsentscheidung dementsprechend neu gefasst.
Becker Pfister von Lienen
Hubert Mayer