Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Nov. 2018 - 4 StR 326/18
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 20. November 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen:
Gründe:
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- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt, von der drei Monate als bereits vollstreckt gelten. Weiter hat es gegen den Angeklagten die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 43.500 Euro angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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- 1. Zum Schuld- und Strafausspruch hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere hält auch die Strafrahmenwahl im Fall II. 2 der Urteilsgründe – bei dem der Angeklagte mit 2,1 Kilogramm Marihuana Handel trieb – revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Die Strafkammer hat in ihre Abwägung, ob sich diese Tat als minder schwerer Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 2 BtMG darstellt, sämtliche zugunsten des Angeklagten sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte , darunter auch die sehr schlechte Qualität des gehandelten Rauschgifts, eingestellt. Dass sie gleichwohl die Tat letztlich nicht als minder schweren Fall beurteilt hat, hält sich im Rahmen des dem Tatgericht eingeräumten Ermessens.
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- 2. Hingegen weist die Einziehungsentscheidung einen durchgreifenden Rechtsfehler auf.
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- Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt: „Das Landgericht hat gegen den Angeklagten die Haftung für einen Tat- ertrag in Höhe von 43.500 Euro angeordnet, der aus dem Verkauf des Marihuanas durch den Mitangeklagten Gü. im Fall II. 4 der Urteilsgründe stammte. Dabei entfiel auf den Angeklagten ein Verkaufserlös in Höhe von 13.500 Euro, den dieser von Gü. persönlich erhielt. Der restliche Verkaufserlös ging von Gü. an eine Person namens ‚G. ‘.
hinreichend festgestellt. Dieser Schluss ist nach den getroffenen Feststellungen auch nicht offensichtlich.
Das Landgericht hat dazu ausgeführt, der Erlös von 43.500 Euro sei dem Angeklagten insgesamt zugeflossen, weil er ‚über den Resterlös, der über ‚G. ‘ an ‚F. ‘ ging, aufgrund der mittäterschaftlichen Begehungsweise zumindest die faktische Verfügungsgewalt‘ erlangt habe. Der Angeklagte und die unbekannte Person namens ‚F. ‘ seien zuvor übereingekommen, ‚größere Mengen Marihuana zu besorgen und gewinnbringend zu veräußern‘. Nach diesen Feststellungen bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Erlöse aus den Verkäufen des Marihuanas zwischen dem Angeklagten und der Person namens ‚F. ‘ aufgeteilt wurden oder diese sonst nach der zwischen ihnen getroffenen Abrede wechselseitig zumindest wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über die Erlöse des jeweils anderen erhalten sollten (siehe dazu Senat, aaO; BVerfG, StV 2004, 409, 411).
Die Annahme einer mittäterschaftlichen Zurechnung im Rahmen des Handeltreibens reicht für eine Haftung alleine nicht aus (BGH, Beschluss vom 10. September 2002 – 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198 f.). Daher ist gegen den Angeklagten nur der selbst erzielte Verkaufserlös als Tat- ertrag anzusetzen.“
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- Dem schließt sich der Senat an und setzt, da weitere Feststellungen hierzu nicht mehr zu erwarten sind, analog § 354 Abs. 1 StPO den nach §§ 73, 73c StGB einzuziehenden Geldbetrag in Höhe des von dem Angeklagten im Fall II. 4 der Urteilsgründe vereinnahmten Verkaufserlöses von 13.500 Euro fest.
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- 3. Die Abfassung der Urteilsgründe gibt Anlass zu dem Hinweis, dass die Beweiswürdigung keine umfassende Dokumentation der Beweisaufnahme enthalten , sondern lediglich belegen soll, warum bestimmte bedeutsame Umstände so festgestellt worden sind. Insbesondere besteht regelmäßig keine Notwendigkeit , die Einlassung des Angeklagten wiederholt – wie hier die Angaben des Mitangeklagten Gü. in der Hauptverhandlung sowie bei seinen beiden polizeilichen Vernehmungen – in allen, teils unbedeutenden Einzelheiten wiederzugeben , zumal wenn die gemachten Angaben in weiten Teilen den Feststellungen entsprechen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2018 – 4 StR 305/17, Rn. 37 [insofern nicht abgedruckt in NStZ-RR 2018, 214]).
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- 4. Der nur geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten auch nur teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).
Bender Feilcke
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
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als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
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auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.