Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Jan. 2018 - 4 StR 305/17

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen und mit bandenmäßigem unerlaubten Veranstalten eines Glücksspiels in 716 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen, wegen gewerbs- und bandenmäßigen Compu- terbetruges in Tateinheit mit Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen und mit Untreue in 50 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen sowie wegen gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetruges in Tateinheit mit Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen und mit Untreue in 1814 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen, wobei es in drei Fällen beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt.

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Den Angeklagten K. hat es – unter Freispruch im Übrigen – wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen und mit bandenmäßigem unerlaubten Veranstalten eines Glücksspiels in 716 Fällen sowie wegen Computerbetruges in Tateinheit mit Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen und mit Beihilfe zur Untreue in 50 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

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Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf die Rüge der Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel führen zu einer Beschränkung des Verfahrens (§ 154a Abs. 2 StPO) und haben mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.

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Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

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Der Angeklagte C. war im Tatzeitraum Geschäftsführer der Ca. GmbH, welche deutschlandweit Spielhallen betreibt. Der Angeklagte K. erbrachte mit verschiedenen von ihm gegründeten Unternehmen sämtliche technischen Dienstleistungen für die Ca. GmbH.

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Im Verlauf des Jahres 2013 kamen die Angeklagten mit den bereits verurteilten Zeugen A. T. und P. überein, in den Spielhallen der Ca. GmbH aufgestellte Geldgewinnspielgeräte der Herstellerin L. GmbH durch Absenkung der Gewinnwahrscheinlichkeit von 94 % auf 90 % zu manipulieren („Sparerfunktion“). Die von P. hierfür entwickelte Software wurde – soweit verurteilungsrelevant – von dem Angeklagten K. über den Game-Selector-Dongle (USB-Dongle), einem Gerätebauteil zur herstellereigenen Vorauswahl von Spielsystemen, in die Spielautomaten eingebracht. Durch diese Softwareveränderung entsprachen die Geräte nicht mehr der durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt (PTB) erteilten Bauartzulassung. Insgesamt waren ab August 2014 deutschlandweit 716 Spielgeräte auf diese Weise manipuliert.

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Die Herabsetzung der Gewinnwahrscheinlichkeit bewirkte eine von den Angeklagten beabsichtigte Umsatzsteigerung bei der Ca. GmbH in Höhe von circa 2,5 Mio €. An den manipulierten Geräten erhielten die Spielhallenkunden , was die Angeklagten wussten und zumindest billigend in Kauf nahmen , für ihren Spieleinsatz einen geringeren Gewinn bzw. eine geringere Gewinnwahrscheinlichkeit als sie es nach der Eigenart des jeweiligen – mit einer Prüfplakette der PTB gekennzeichneten – Gerätes erwarten durften. Die Strafkammer hat jedoch keinen bei einzelnen Spielern entstandenen Schaden oder einen Gesamtschaden zu beziffern vermocht.

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Im Verlauf des Jahres 2014 trafen der Angeklagte C. und der Zeuge A. T. die Vereinbarung, die Spielautomaten auf zwei weiteren Wegen zu manipulieren, um sich nunmehr selbst finanziell zu bereichern. Hierzu entwickelte der Zeuge P. eine als „Aufbuchfunktion“ und eine als „Hintertür“ bezeichnete Software, welche zunächst auf die geräteinterne Compact-Flash- Karte (CF-Karte) aufgespielt, später ebenfalls über USB-Dongle in die Spielautomaten eingebracht wurde.

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Die „Aufbuchfunktion“ ermöglichte es, außerhalb des eigentlichen Spielbetriebs Gewinnpunkte auf die Spielautomaten „aufzubuchen“, um so an entsprechende Geldbeträge („Gewinne“) zu gelangen. Dieses – vonden Beteiligten sogenannte – „Melken“ der Automaten führte der Angeklagte K. in nächtlichen Aktionen durch und übergab das Geld anschließend dem Zeugen A. T. . Dieser teilte es – entsprechend dem Tatplan – hälftig mit dem Angeklagten C. . Der Angeklagte K. partizipierte selbst nicht finanziell an der „Aufbuchfunktion“, sondern ging davon aus, dassdurch die entnommenen Gelder eine offene Kautionsforderung des A. T. gegenüber derCa. GmbH bedient werden sollte. Ihm erschloss sich jedoch, dass die Geldentnahmen unrechtmäßig erfolgten, und er billigte einen entsprechenden Schaden der Gesellschaft. Insgesamt wurden mit der „Aufbuchfunktion“ 475.965 € erlangt, wobei dies in mindestens 50 Einzelfällen geschah.

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Mittels der „Hintertür“ war es möglich, durch die Eingabe einer bestimm- ten Tastenkombination die Automaten dergestalt zu beeinflussen, dass der Spielverlauf vorhersehbar wurde und somit risikolos Gewinne erzielt werden konnten. Um die „Hintertür“ auszunutzen, beauftragte A. T. ihm bekannte Personen, sogenannte „Läufer“, welche die Automaten bis zu einem ihnen vor- gegebenen Geldbetrag leerspielten, den sie anschließend an A. T. weiterreichten. Nach einiger Zeit übernahm der Bruder des A. T. , der ebenfalls bereits verurteilte S. T. , die Führung der „Läufer“. Durch die „Hintertür“ wurde in 1.814 Fällen, wobei es in drei Fällen nicht zu einem Gewinn kam, ein Gesamtbetrag von 1.433.950 € „erspielt“. Auch hier fand eine hälftige Teilung mit dem Angeklagten C. statt. Der Angeklagte K. hatte keine Kenntnis von der „Hintertür“ und deren Nutzung.

II.

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Den Verfahrensbeanstandungen bleibt der Erfolg versagt.

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Insoweit bemerkt der Senat zu der Verfahrensrüge des Angeklagten K. unter Ziffer V. (RB 187 ff.) – mit dieser wird beanstandet, das Landgericht habe elf Beweisanträge und einen Hilfsbeweisantrag, durch welche die Glaubwürdigkeit des Zeugen A. T. erschüttert werden sollte, nur isoliert und ohne die Vornahme einer gebotenen Gesamtwürdigung abgelehnt – in Ergänzung zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts:

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Bezüglich der elf unbedingt gestellten und in der Hauptverhandlung beschiedenen Beweisanträge begegnet bereits die Zulässigkeit der Verfahrensrüge Bedenken. Diese elf Beweisanträge wurden an drei verschiedenen Hauptverhandlungstagen gestellt (23. August, 21. September und 25. Oktober 2016). Wie sich aus den vorgetragenen Verfahrenstatsachen ergibt, wurden an diesen Hauptverhandlungstagen jeweils noch weitere Beweisanträge gestellt, wobei sich die Revision insoweit nur zu den „für die Rüge relevanten Beweisanträgen“ verhält (RB 189, 516 und 540). Mitgeteilt wird weder der Inhalt der weiteren Beweisanträge noch stellt die Revision klar, dass diese nicht die Glaubwürdigkeit des Zeugen A. T. betrafen. Dementsprechend bleibt offen, ob die vermisste Gesamtwürdigung nicht von der Strafkammer im Rahmen der Ablehnung eines der weiteren Beweisanträge vorgenommen worden ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 – 3 StR 44/11, StV 2011, 646).

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Die Rüge ist aber jedenfalls unbegründet, da der Senat auszuschließen vermag, dass die Verurteilung des Angeklagten K. im ersten Tatkomplex – nur insoweit hat das Urteil Bestand – auf einer gegebenenfalls rechtsfeh- lerhaften Ablehnung der Beweisanträge beruht. Die Strafkammer hat durch zahlreiche Beweismittel, insbesondere die Ausführungen des technischen Sachverständigen und die als glaubhaft bewerteten Bekundungen des Zeugen P. , die objektiven und subjektiven Feststellungen zur „Sparerfunktion“ be- legt (UA 199-215) und den Zeugen A. T. lediglich zur Bestätigung einer einzelnen Gesprächsäußerung des Zeugen P. ergänzend herangezogen (UA 208).

III.

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Die sachlich-rechtliche Prüfung des angefochtenen Urteils führt im Komplex II. 2. der Urteilsgründe – nach Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO – zu einer Änderung der Schuldsprüche. Im Übrigen haben die Verurteilungen der Angeklagten keinen Bestand.

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1. a) Der Senat nimmt – entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts – im Tatkomplex zu II. 2. der Urteilsgründe („Sparerfunktion“) den Tatvorwurf des bandenmäßigen unerlaubten Veranstaltens eines Glücksspiels gemäß § 154a Abs. 2 StPO von der Strafverfolgung aus.

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Zwar teilt der Senat nicht die vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 10. August 2017 geäußerten Bedenken, wonach das Landgericht hätte prüfen müssen, ob die manipulierte Software den Voraussetzungen des § 13 SpielV genügte. Der Tatbestand des § 284 StGB ist bereits erfüllt, wenn für das konkret aufgestellte Gerät keine Bauartzulassung der Physikalisch -Technischen Bundesanstalt (PTB) besteht oder das in Rede stehende Ge- rät abweichend von dieser Zulassung betrieben wird (Erbs/Kohlhaas/Ambs, Gewerbeordnung, Stand: Oktober 2017, § 33c Rn. 10; LK-StGB/Krehl, 12. Aufl., § 284 Rn. 22 und Vorbemerkung vor § 284 Rn. 16; NK-StGB/Gaede, 5. Aufl., § 284 Rn. 21; Hahn in Friauf, Gewerbeordnung, Stand: Februar 2008, § 33c Rn. 38). Es ist daher ohne Bedeutung, ob ein nicht in seiner Bauart zugelassenes Gerät materiell den Anforderungen der Spieleverordnung entspricht oder ob eine Erlaubnis hätte erteilt werden können (vgl. Erbs/Kohlhaas/Ambs, aaO, § 33c Rn. 10; Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, Gewerbeordnung, 8. Aufl., § 33c Rn. 67; LK-StGB/Krehl, aaO, Vorbemerkung vor § 284 Rn. 16; aA Marcks in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: März 2017, § 33c Rn. 44).

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Dem angefochtenen Urteil ist aber bereits nicht zu entnehmen, dass es sich bei dem in Rede stehenden Spielbetrieb um Glückspiel im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB handelte. Die Strafkammer hat zu der Funktionsweise der manipulierten Automaten – insbesondere zu Spielinhalten, zur Höhe der zu leistenden Einsätze sowie zu Gewinn- und Verlustmöglichkeiten – keine Feststellungen getroffen (vgl. BGH, Urteil vom 8. August 2017 – 1 StR 519/16, wistra 2017, 441, 442 f. mwN).

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b) Die Verfolgungsbeschränkung hat die entsprechende Änderung der Schuldsprüche bezüglich der Taten zu II. 2. der Urteilsgründe zur Folge. Im verbleibenden Umfang weisen die Schuldsprüche in diesem Tatkomplex keine die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

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Der Senat schließt im Hinblick auf die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer aus, dass ohne die tateinheitlichen Verurteilungen wegen bandenmäßigen unerlaubten Veranstaltens eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1, Abs. 3 StGB auf niedrigere Einzelstrafen erkannt worden wäre. Das Landgericht, das bei der Strafzumessung maßgeblich auf den Vorwurf des versuchten Betrugs abgestellt und insoweit die Strafmilderung nach § 23 Abs. 2 StGB versagt hat, ist bei der Bemessung der Einzelstrafen imAusgangspunkt vom Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB ausgegangen und hat die tateinheitliche Verwirklichung von § 284 StGB nicht strafschärfend berücksichtigt.

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2. Die Verurteilungen der Angeklagten aufgrund der Taten zu II. 3. („Auf- buchfunktion“) und – insofern nur des Angeklagten C. – zu II. 4. der Urteilsgründe („Hintertür“) halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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a) Soweit die Angeklagten in beiden Tatkomplexen wegen Untreue bzw. Beihilfe hierzu verurteilt worden sind, begegnet dies durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die Urteilsgründe die Möglichkeit eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses der Ca. GmbH als Vermögensinhaberin nicht tragfähig ausschließen.

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Die – wirksame – Einwilligung des Inhabers des zu betreuenden Vermögens schließt die Tatbestandsmäßigkeit der Untreue aus (BGH, Urteile vom 27. August 2010 – 2 StR 111/09, BGHSt 55, 266, 278 f.; vom 21. Dezember 2005 – 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331, 342; MüKo-StGB/Dierlamm, 2. Aufl., § 266 Rn. 143). Bei juristischen Personen tritt an die Stelle des Vermögensinhabers dessen oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelegenheiten (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2010 – 2 StR 111/09, aaO; Beschluss vom 15. Mai 2012 – 3 StR 118/11, NStZ 2012, 630, 632 f.). Oberstes Willensorgan der GmbH ist die Gesamtheit ihrer Gesellschafter (BGH, Urteile vom 27. August 2010 – 2 StR 111/09, aaO; vom 12. Januar 1956 – 3 StR 626/54, BGHSt 9, 203, 216; Beschluss vom 15. Mai 2012 – 3 StR 118/11, aaO).

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Zu den Beteiligungsverhältnissen an der Ca. GmbH sind die Ausführungen im angefochtenen Urteil widersprüchlich. Während die Strafkammer im Rahmen der persönlichen Verhältnisse des Angeklagten C. festgestellt hat, dass die Ca. GmbH zu 100 % von der niederländischen Gesellschaft H. B.V. gehalten wurde, deren „Geschäftsfüh- rung“ der Angeklagte C. ebenfallsübernommen hatte (UA 5), wird an an- deren Stellen im Urteil auf die nicht eingeweihten „übrigen Gesellschafter“ der Ca. GmbH verwiesen (UA 8 und UA 374). Diesen Widerspruch löst das angefochtene Urteil nicht auf.

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Ausgehend von der festgestellten Alleingesellschafterstellung der H. B.V. hätte das Landgericht aber prüfen müssen, ob der Angeklagte C. für die H. B.V. – auf Grundlage des anwendbaren nationalen Rechts und unter Berücksichtigung möglicher gesellschaftsrechtlicher Vereinbarungen – wirksam sein Einverständnis mit den vermögensmindernden Maßnahmen zulasten der Ca. GmbH erklärt hat (zu einer vergleichbaren Konstellation BGH, Urteil vom 26. September 2012 – 2 StR 553/11, wistra 2013, 63, 64). Sollte dies der Fall sein, käme zwar eine Untreue zulasten der H. B.V. in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2012 – 2 StR 553/11, aaO); hier bedürfte jedoch das Vorliegen und die Höhe eines Vermögensschadens – etwa durch eine Wertminderung der Unternehmensanteile an der Ca. GmbH – näherer Begründung.

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Soweit der Senat in seinen in den Parallelverfahren ergangenen Beschlüssen vom 30. August 2016 (4 StR 203/16, 4 StR 153/16 und 4 StR 194/16) zu einer anderen rechtlichen Würdigung gelangt ist, beruht dies auf den dort getroffenen abweichenden Feststellungen zu den Beteiligungsverhältnissen an der Ca. GmbH.

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b) Ausgehend von den vorgenannten Erwägungen können auch die Verurteilungen der Angeklagten nach § 263a StGB in den Tatkomplexen „Aufbuch- funktion“ und „Hintertür“ keinen Bestand haben, da ein (wirksames) Einver- ständnis des Vermögensinhabers auch einer Strafbarkeit wegen Computerbetruges entgegensteht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 1994 – 1 StR 157/94, BGHSt 41, 331, 334 f.; Senat, Beschluss vom 30. August 2016 – 4 StR 194/16 Rn. 30).

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c) Es kommt daher nicht mehr entscheidend darauf an, dass die Feststel- lungen zur „Aufbuchfunktion“ eine Verurteilung nach § 263a StGB auch deshalb nicht tragen, weil das Vorliegen einer manipulationsbedingten unmittelbaren Vermögensminderung nicht ausreichend belegt ist.

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Im Rahmen von § 263a StGB muss die kausal auf das Verhalten des Täters zurückzuführende Beeinflussung des Datenverarbeitungsvorgangs ihrerseits einen verfügungsähnlichen Vorgang auslösen, der unmittelbar – ohne weitere Handlung des Täters – eine Vermögensminderung begründet, die sich als Vermögensschaden darstellt (BGH, Beschlüsse vom 12. November 2015 − 2 StR 197/15, NStZ 2016, 338, 339; vom 28. Mai 2013 – 3 StR 80/13, NStZ 2013, 586, 587; Fischer, 65. Aufl., § 263a Rn. 20; MüKo-StGB/Wohlers/Mühlbauer , 2. Aufl., § 263a Rn. 66). An der erforderlichen Unmittelbarkeit kann es insbesondere fehlen, wenn die Manipulation des Datenverarbeitungsvorgangs lediglich der Verschleierung des tatsächlich vermögensmindernden Verhaltens dient (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2013, aaO).

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Die Feststellungen des Landgerichts verhalten sich zu den hierfür maßgeblichen tatsächlichen Abläufen widersprüchlich:

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Während die praktische Handhabung der „Aufbuchfunktion“ einerseits – inÜbereinstimmung mit den Feststellungen in den Parallelverfahren – so be- schrieben wird, dass die manipulierten Automaten die „aufgebuchten“ Punkte als Geldgewinne „ausbezahlten“ (UA 78), stellt das Urteil an anderer Stelle hiervon abweichend fest, dass sich der Angeklagte K. mittels der „Auf- buchfunktion“ zunächst den Geldscheinbestand eines Gerätes anzeigen ließ, er darauf im geräteinternen Programm bestätigte, dass bestimmte Geldscheine entnommen worden seien, um diese anschließend – selbst – aus der sogenannten Restscheinkasse des aufgeschlossenen Spielgerätes zu „entnehmen“ (UA 81). Die letztgenannte Sachverhaltsvariante belegt aber keine unmittelbare Vermögensminderung durch eine Einwirkung auf den Programmlauf, sondern eröffnet die Möglichkeit, dass die „Aufbuchfunktion“ lediglich dazu diente, die faktische Entnahme von Geldern aus der sogenannten Restscheinkasse in der geräteinternen Buchhaltung zu verschleiern.

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d) Die Sache bedarf daher bezüglich der Taten zu Ziffer II. 3. und 4. der Urteilsgründe neuer Verhandlung und Entscheidung. Wegen des Vorliegens von Tateinheit können auch die – an sich rechtsfehlerfreien – Verurteilungen wegen des Verrats von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen in diesen Tatkomplexen keinen Bestand haben (vgl. BGH, Urteile vom 28. September 2017 – 4 StR 282/17, juris Rn. 14; vom 20. Februar 1997 – 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1).

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Klarstellend wird darauf hingewiesen, dass die Feststellungen zu den Beteiligungsverhältnissen bezüglich der möglicherweise geschädigten Unternehmen , insbesondere der Ca. GmbH, insgesamt aufgehoben sind,auch soweit sich diese in den Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten befinden.

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3. Entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts war bezüglich des Angeklagten C. die von dem Landgericht versäumte Entscheidung gemäß § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB über den Anrechnungsmaßstab für die in Norwegen erlittene Auslieferungshaft in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO nachzuholen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Dezember 2017 – 2 StR 464/17; vom 11. August 2004 – 2 StR 34/04, NJW 2004, 3789). An- haltspunkte für einen anderen Anrechnungsmaßstab als das Verhältnis 1:1 sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich (vgl. für Norwegen auch BGH, Beschluss vom 3. Juni 2015 – 5 StR 145/15).

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4. Die Abfassung der Urteilsgründe – Wiedergabe der Einlassungen der Angeklagten auf 48 Seiten, geschlossene Wiedergabe der Angaben des Zeugen A. T. auf 63 Seiten – gibt Anlass zu folgenden Hinweisen:

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Die Beweiswürdigung soll keine umfassende Dokumentation der Beweisaufnahme enthalten, sondern lediglich belegen, warum bestimmte bedeutsame Umstände so festgestellt worden sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Oktober 2017 – 3 StR 145/17, NStZ-RR 2018, 23 [Ls]; vom 30. Juni 2015 – 3 StR 179/15, juris Rn. 4; Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen, 29. Aufl., Rn. 350). Dementsprechend ist regelmäßig verfehlt, Zeugenaussagen in allen – teilweise unbedeutenden – Einzelheiten wiederzugeben (BGH, Beschlüsse vom 25. Juli 2017 – 3 StR 111/17, StraFo 2017, 458 f.; vom 31. März 2015 – 3 StR 630/14, juris Rn. 10; vom 16. September 2013 – 1 StR 264/13, juris Rn. 24; vom 8. Mai 2009 – 2 StR 147/09). Sind – wie hier – in der Beweiswürdigung verschiedene Tatkomplexe abzuhandeln, empfiehlt es sich zudem, zeugenschaftliche Angaben thematisch zuzuordnen und nicht im Rahmen eines einzigen, geschlossenen Referats – weitgehend ohne konkreten Bezug – wiederzugeben.

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Auch die Einlassung des Angeklagten muss nicht in allen, teils unbedeutenden Einzelheiten wiedergeben werden, zumal wenn die gemachten Angaben in weiten Teilen den Feststellungen entsprechen. Werden Angaben des Angeklagten zu einzelnen abgehörten Telefonaten der Reihe nach referiert, erschwert es zudem die Verständlichkeit, wenn der Inhalt der jeweiligen Telefongespräche – als Bezugspunkt der entsprechenden Einlassung – erst deutlich später im Urteil mitgeteilt wird.