Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Juni 2018 - 3 StR 569/17
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 14. Juni 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen :
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 4. Juli 2017 im Schuldspruch zu Fall B. I. 1. der Urteilsgründe, soweit es ihn betrifft, dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Anstiftung zum Betrug verurteilt wird. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
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- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in zwei Fällen, wegen Betrugs in sieben Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis, in einem weiteren Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis sowie wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in fünf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt, seine lettische Fahrerlaubnis mit der Wirkung entzogen, dass er davon in Deutschland keinen Gebrauch machen darf, seinen lettischen Führerschein eingezogen und eine Sperre für die Neuerteilung der Fahrerlaubnis verhängt. Seine auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.
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- 1. Die Feststellungen tragen im Fall B. I. 1. der Urteilsgründe den den Angeklagten betreffenden Schuldspruch nicht.
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- a) Das Landgericht hat insoweit folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
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- Der Angeklagte, der auf der Suche nach Möglichkeiten war, seine prekäre wirtschaftliche Situation aufzubessern, verabredete mit den beiden Mitangeklagten , unter dem Deckmantel einer Scheinfirma mit Hilfe gefälschter litauischer Dokumente, für die der Angeklagte über eine Bezugsquelle verfügte, möglichst viele hochwertige Fahrzeuge und Baumaschinen anzumieten oder zu leasen, um diese ins Ausland zu schaffen und dort zu verkaufen. Um sich das nötige Startkapital für die Unternehmung zu verschaffen, schlug der Angeklagte einem gesondert verfolgten Bauunternehmer, der sich in finanziellen Schwierigkeiten befand, vor, mehrere Baumaschinen anzumieten, die nach Russland verbracht werden sollten, während der gesondert Verfolgte sie als gestohlen melden sollte. Tatsächlich mietete der gesondert Verfolgte unter Vortäuschung des Rückgabewillens zwei Baumaschinen im Wert von rund 40.000 € an, die er zunächst auf seinem Firmengelände abstellte. Dort holte sie der Mitangeklagte, der zuvor unter Verwendung eines falschen Namens und unter Vorlage gefälschter Papiere einen Transporter gemietet hatte, ab. In der Folge wurden die Maschinen auf einen russischen LKW verladen, dessen Fahrer zuvor von einem weiteren gesondert Verfolgten gefälschte Papiere übergeben worden waren, die dieser in Absprache mit dem Angeklagten "generiert" hatte.
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- b) Das Landgericht hat den Tatbeitrag des Angeklagten als - mittäterschaftlich begangenen - Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung gewertet. Diese rechtliche Würdigung wird von den Feststellungen nicht getragen. Die Feststellungen belegen weder die vom Landgericht angenommene Mittäterschaft des Angeklagten (§ 25 Abs. 2 StGB) an dem von dem gesondert Verfolgten und weiteren Tatbeteiligten begangenen Betrug noch an einer Urkundenfälschung.
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- aa) Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB, wer einen eigenen Tatbeitrag leistet und diesen so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst und auch keine Anwesenheit am Tatort; ausreichen kann vielmehr auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich die objektiv aus einem wesentlichen Tatbeitrag bestehende Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach Mittäterschaft oder eine andere Form der Beteiligung anzunehmen ist, hat der Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2015 - 3 StR 439/15, StV 2016, 648).
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- Nach diesen Maßstäben begegnet die rechtliche Einordnung der Beteiligung des Angeklagten als Mittäterschaft zum Betrug durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte veranlasste den gesondert verfolgten Bauunternehmer dazu, unter Vortäuschung einer vorgeblichen Anmietung zwei Baumaschinen an sich zu bringen, die vom Mitangeklagten und einem weiteren gesondert Verfolgten dann nach Russland geschafft werden sollten. Eine über das Anstoßen der von weiteren Beteiligten begangenen Betrugstat hinausgehende Beteiligung des Angeklagten an dem folgenden Tatgeschehen ist nicht festgestellt. Hinweise auf eine fortdauernde Tatherrschaft des Angeklagten ergeben die Feststellungen nicht. Das Verhalten des Angeklagten stellt mithin eine Anstiftung zum Betrug dar (§ 263 Abs. 1, § 26 StGB), indem er bei dem gesondert verfolgten Bauunternehmer den Entschluss zur betrügerischen Erlangung der Baumaschinen weckte.
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- bb) Auch eine mittäterschaftlich begangene Urkundenfälschung belegen die Feststellungen nicht. Das Landgericht hat insoweit nur festgestellt, dass der Mitangeklagte bei der Anmietung des Transporters, mit dem er die Maschinen vom Gelände der Bauunternehmung abholte, gefälschte Papiere vorgelegt hatte, "welche auf dem oben beschriebenen Wege gefertigt worden waren". Damit verweist das Landgericht zwar auf die zuvor getroffenen Feststellungen, wonach die für die geplanten Betrugstaten benötigten Dokumente vom Angeklagten bei unbekannten Fälschern in Litauen in Auftrag gegeben und von ihm auch teilweise nach Deutschland verbracht wurden. Diese allgemeinen Feststellungen ergeben indes nicht, dass der Mitangeklagte die in diesem Fall verwendeten gefälschten Papiere tatsächlich vom Angeklagten erhalten hatte und mit dessen Wissen und Willen bei der Tat einsetzte. Soweit darüber hinaus dem Fahrer des russischen LKW, der die Baumaschinen ins Ausland bringen sollte, von dem gesondert Verfolgten gefälschte Papiere übergeben worden waren, die dieser "in Absprache mit dem Angeklagten generiert" hatte, lässt sich eine konkrete Beteiligungshandlung des Angeklagten ebenfalls nicht erkennen. Eine Beteiligung des Angeklagten an den von den unmittelbar die Tat Ausführenden begangenen Urkundsdelikten ist den Feststellungen mithin nicht zu entnehmen, so dass der Schuldspruch wegen Urkundenfälschung entfällt.
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- cc) Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen zu einer weiteren Beteiligung des Angeklagten an dieser Einzeltat getroffen werden können, die zu einer anderen rechtlichen Bewertung führen. Er ändert deshalb den Schuldspruch entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 StPO analog). § 265 Abs. 1 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der Angeklagte bei zutreffender rechtlicher Bewertung des Tatgeschehens nicht wirksamer hätte verteidigen können.
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- 2. Die Änderung des Schuldspruchs lässt die für diese Tat verhängte Einzelstrafe unberührt. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht, wenn es den Angeklagten - lediglich - wegen Anstiftung zum Betrug verurteilt hätte, eine andere Einzelstrafe verhängt hätte. Nach § 26 StGB wird der Anstifter gleich einem Täter bestraft. Die tateinheitliche Verwirklichung eines weiteren Delikts - hier der Urkundenfälschung - hat das Landgericht nicht zu Lasten des Angeklagten gewertet. Die festgesetzte Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten konnte mithin bestehen bleiben (§ 354 Abs. 1 StPO analog).
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- 3. Im Übrigen erweist sich die Revision als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Im Hinblick auf das Revisionsvorbringen weist der Senat ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts noch auf Folgendes hin:
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- Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass in allen Fällen, in denen der Angeklagte in der Folge zusammen mit den Mittätern unter Vortäuschung eines Rückgabewillens Fahrzeuge anmietete bzw. leaste, um diese ins Ausland zu verbringen, der volle Schaden bei den betroffenen Firmen bereits mit der Übergabe der jeweiligen Fahrzeuge an die Täter eingetreten ist. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass in Fällen, in denen ein Täter ein Kraftfahrzeug in der Absicht anmietet, es ins Ausland zu verschieben und dadurch dem Eigentümer endgültig zu entziehen, bereits mit der Übertragung des Besitzes ein Vermögensschaden entsteht, so dass der Betrug vollendet ist. Hieran ändert es nichts, wenn der Fahrzeugvermieter das Fahrzeug - aus welchen Gründen auch immer - zurückerlangt (etwa BGH, Beschluss vom 12. Mai 2009 - 4 StR 18/09, juris Rn. 6).
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- 4. Der geringe Erfolg des Rechtsmittels lässt es als nicht unbillig erscheinen , den Angeklagten mit den Kosten seines Rechtsmittels und den notwendigen Auslagen zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
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(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.