Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 18. März 2015 - 16a D 14.755

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

I.

Der 19... in E. geborene Beklagte beendete seine Schullaufbahn 1976 mit dem qualifizierenden Hauptschulabschluss. Anschließend absolvierte er eine Ausbildung zum Kraftfahrzeugmechaniker bei der II. Bereitschaftspolizeiabteilung in E. Zum 1. Oktober 1979 trat er als Polizeiwachtmeisteranwärter unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in den Polizeidienst ein. Mit Wirkung zum 1. Oktober 1980 wurde der Beklagte unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Polizeioberwachtmeister und zum 1. Februar 1983 - nach Bestehen der Laufbahnprüfung für den mittleren Polizeivollzugsdienst mit der Gesamtprüfungsnote „befriedigend“ (3,50) - zum Polizeihauptwachtmeister ernannt. Mit Wirkung vom 1. Februar 1985 folgte die Ernennung zum Polizeimeister. Zum 7. Januar 1986 wurde der Beklagte in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen und mit Wirkung vom 1. Februar 1988 zum Polizeiobermeister, mit Wirkung vom 1. April 1994 zum Polizeihauptmeister und mit Wirkung vom 1. Oktober 2003 zum Polizeihauptmeister mit Amtszulage ernannt.

Im Jahr 2001 erkrankte der Beklagte an Krebs. Aufgrund der Folgewirkungen wurde ihm zunächst durch das Versorgungsamt München II die Schwerbehinderteneigenschaft im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX zuerkannt und ein Grad der Behinderung von 60 festgestellt, der mit Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales, Region Oberpfalz, Versorgungsamt vom 10. Januar 2010 auf einen Grad von 40 reduziert wurde. Mit Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 28. September 2012 wurde der Beklagte gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

Seit April 1998 bis zu seiner Suspendierung verrichtete der Beklagte Dienst als Wach- und Streifenbeamter bei der zum Polizeipräsidium Mittelfranken gehörenden Polizeiinspektion W./Bayern. Er ist verheiratet und Vater von zwei 1994 und 1996 geborenen Kindern. Er bezieht gekürzte monatliche Einkünfte aus der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage.

In seiner letzten periodischen Beurteilung 2008 erhielt der Beklagte 6 Punkte.

II.

Der disziplinarrechtlich nicht vorbelastete Beklagte ist strafrechtlich wie folgt in Erscheinung getreten:

Mit seit 27. September 2011 rechtskräftigem Strafbefehl des Amtsgerichts W. vom 8. September 2011 (Az. Cs 1061 Js 5159/11) wurde der Beklagte wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Verwahrungsbruch gemäß §§ 246 Abs. 1, 133 Abs. 1 und 3, 52 StGB zu einer Geldstrafe in Höhe von 65 Tagessätzen à je

[50],- Euro verurteilt.

Im Strafbefehl wurden folgende Feststellungen getroffen:

„Am 11. Dezember 2010 wurde dem Geschädigten O. M. im Raum W. sein Fahrrad der Marke Centurion Cross Line 300 RH 55 08 mit der Rahmennummer P7LWUO354 entwendet. Es gelangte dann als Fundsache zur Polizeiinspektion W. Der Beklagte war als Polizeibeamter der Polizeiinspektion W. u. a. mit der Bearbeitung von Fahrraddiebstählen und Fahrradfunden befasst und dokumentierte am 12. Januar 2011 diesen Fahrradfund unter Angabe der o.g. Rahmennummer im Polizeisystem.

Das dem Geschädigten M. am 11. Dezember 2010 entwendete Fahrrad war zu diesem Zeitpunkt unter der Rahmennummer PLWUO354 zur Fahndung ausgeschrieben, nachdem bei der Anzeigenerstattung ein Schriftstück des Fahrradhändlers vorgelegt wurde, auf dem diese Rahmennummer notiert war.

Die fahndungsmäßige Überprüfung des Fundrades durch den Beklagten ergab aufgrund der von ihm nicht zu verantwortenden Abweichung in einer Ziffer der Rahmennummer keine Übereinstimmung mit der bestehenden Sachfahndung. Es befand sich kein Asservatenzettel am Fahrrad.

Nachdem dem Beklagten damit nach ordnungsgemäßer Vorgangsbearbeitung formal eine Zuordnung nicht möglich gewesen war, wurde von ihm dokumentiert, das Fahrrad zum Fundamt gebracht zu haben. Dies erfolgte jedoch nicht. Eine Fundanzeige bzw. Übergabebestätigung liegt nicht vor. Der Beklagte nahm das Fahrrad nach Hause, um es seinem Sohn zum Geburtstag zu schenken. Mit seinem Wissen (und Wollen) wurde es am 13. Juni 2011 bei einer Internetauktion in eBay unter dem Account „85michl“, der seiner Ehefrau zugeordnet ist, zum Verkauf angeboten, da der Sohn das Fahrrad nicht behalten wollte.

Das Fahrrad hatte einen Wert von mindestens 230,- Euro. Obwohl der Beklagte wusste, dass er verpflichtet gewesen wäre, das Rad wieder zurückzugeben, behielt er es für sich und verfügte darüber wie ein Eigentümer.“

III.

Mit sofort vollziehbar erklärtem Bescheid vom 22. Juni 2011 ordnete das Polizeipräsidium Mittelfranken gegenüber dem Beklagten ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte an, nachdem gegen den Beklagten wegen des Verdachts der Unterschlagung einer dienstlich anvertrauten Fundsache ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden war. Mit Schreiben gleichen Datums des Polizeipräsidiums Mittelfranken wurde im Hinblick auf diesen Vorwurf wegen Verstoßes gegen die Pflicht, die Gesetze einzuhalten und gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten gegen den Beklagten ein Disziplinarverfahren gemäß Art. 19 Abs. 1 BayDG eingeleitet und aufgrund der laufenden strafrechtlichen Ermittlungen ausgesetzt. Das Disziplinarverfahren wurde vom Polizeipräsidium M. mit Schreiben vom 29. November 2011 übernommen und nach Abschluss des Strafverfahrens fortgesetzt. Mit Schreiben der Disziplinarbehörde vom 20. März 2012 wurde dem Beklagten die Gelegenheit zur abschließenden Äußerung gegeben, von der der Beklagte mit Schreiben vom 27. April 2012 Gebrauch machte. Gleichzeitig beantragte er die Beteiligung der Personal- und Schwerbehindertenvertretung. Diese wurden mit Schreiben des Polizeipräsidiums vom 13. August 2012 beteiligt.

Mit Schreiben vom 29. August 2012 äußerte sich der Personalrat beim Polizeipräsidium Mittelfranken und erhob gegen die Erhebung der Disziplinarklage keine Einwände. Allerdings wurde mitgeteilt, dass eine disziplinarrechtliche Ahndung unterhalb der Höchstmaßnahme einstimmig für ausreichend erachtet werde, da nach Auffassung des Personalrats die entlastenden Faktoren nicht umfänglich in die Entscheidung miteinbezogen worden seien.

Mit Bescheid des Polizeipräsidiums M. vom 4. April 2012 wurde der Beklagte vorläufig des Dienstes enthoben und 25 Prozent seiner Dienstbezüge einschließlich der jährlichen Sonderzuwendung einbehalten.

IV.

Am 7. Dezember 2012 erhob das Polizeipräsidium M. Klage beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Grundlage hierfür war der Strafbefehl des Amtsgerichts W. vom 8. September 2011, in dem gegen den Beklagten wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Verwahrungsbruch gemäß §§ 246 Abs. 1, 133 Abs. 1 und 3, 52 StGB eine Geldstrafe in Höhe von 65 Tagessätzen à je 50,- Euro verhängt worden war.

Mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. Dezember 2013 wurde der Beklagte wegen eines Dienstvergehens in das Amt eines Polizeiobermeisters (A 8) zurückgestuft. Das Gericht halte die dem Beklagten zur Last gelegten Vorfälle für erwiesen. Diese würden die verhängte Disziplinarmaßnahme im tenorierten Umfang rechtfertigen. Anhaltspunkte für eine Schuldunfähigkeit lägen nicht vor und seien auch nicht vorgetragen. Die Unterschlagung einer dienstlich anvertrauten Fundsache stelle grundsätzlich ein schwerwiegendes innerdienstliches Dienstvergehen dar und sei nach den Grundsätzen zu bewerten, die für den Zugriff auf dienstlich anvertrautes oder zugängliches Gut gelten. Hier stehe regelmäßig die Höchstmaßnahme im Raum, Ausnahmen hiervon könnten nur in engen Grenzen zugelassen werden. Vorliegend würde eine Reihe von Umständen für die Annahme sprechen, dass es sich um eine Kurzschlusstat des Beklagten handle, der sich sonst stets einwandfrei geführt habe. In dieser Hinsicht sei zunächst bedeutsam, dass es sich bei dem unterschlagenen Gegenstand um ein - zum Zeitpunkt der Tat einem bekannten Eigentümer nicht zuordenbares - Fundfahrrad gehandelt habe, das letztlich bei normalem weiteren Geschehensablauf im Rahmen einer Fundversteigerung mit voraussichtlich nicht dem wahren Wert entsprechenden Erlös versteigert worden wäre. Dieser Umstand sei aus Sicht des Gerichts nachvollziehbar dazu geeignet gewesen, das Unrechtsbewusstsein des Beklagten im Sinne eines „Augenblickversagens“ zu mindern, auch wenn ihm bewusst gewesen sei, dass das Fahrrad nicht wertlos gewesen sei. Diese Einschätzung dränge sich umso mehr auf, weil es sich bei dem Beklagten nach dem in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindruck ganz offensichtlich um eine einfach strukturierte Persönlichkeit handle, die zudem erkennbar unter dem Einfluss der selbstbewussten Ehefrau stehe. Entgegen der Auffassung der Klägerseite lasse sich aus dem anschließenden Verhalten des Beklagten, insbesondere dem Versuch, das Fahrrad per ebay zu verkaufen, nicht zwingend schließen, dass er jedenfalls nachträglich die Unrechtmäßigkeit seiner Tat in vollem Umfang erkannt habe. Auch insoweit sei zugunsten des Beklagten beachtlich, dass er diesen Verkaufsversuch nicht selbst initiiert, sondern die diesbezüglichen Bemühungen seiner Ehefrau eher „erduldet“ habe. Diese Besonderheiten des Geschehensablaufs in Verbindung mit den Persönlichkeitsmängeln rechtfertigten es aus Sicht des Gerichts, im vorliegenden Einzelfall unter dem Gesichtspunkt eines einmaligen kurzschlussartigen Versagens ausnahmsweise von der an sich verwirkten Höchstmaßnahme abzusehen. Aufgrund der gleichwohl verbleibenden Schwere der Verfehlung sei es jedoch nicht vertretbar, den Beklagten in seinem bisherigen Beförderungsamt zu belassen. Vielmehr sei er in ein Amt mit geringerem Endgrundgehalt, und zwar in das Amt eines Polizeiobermeisters, zu versetzen. Diese Disziplinarmaßnahme, die sich im Rahmen der obergerichtlichen Rechtsprechung halte, sei nicht zuletzt wegen ihrer Außenwirkung geeignet, dem Beklagten und seiner Umgebung nachdrücklich vor Augen zu führen, wie schwer sein Dienstvergehen zu werten sei.

Der Kläger hat gegen dieses Urteil, zugestellt am 7. März 2014, am 2. April 2014 Berufung eingelegt und beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. Dezember 2013 aufzuheben und den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

Im Rahmen der Berufungsbegründung wurde vorgetragen, dass das Verwaltungsgericht das ihm bei der Bemessung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme zustehende Entscheidungsermessen nicht fehlerfrei ausgeübt habe und das Dienstvergehen des Beamten zu seiner Entfernung aus dem Dienst führen müsse. Der Beklagte habe das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren, sein weiterer Verbleib im Dienst sei nicht hinnehmbar. Vorliegend sei weder ein von der Rechtsprechung anerkannter Milderungsgrund zu erkennen noch lägen in der Persönlichkeit des Beamten besondere Umstände vor, die bei prognostischer Gesamtwürdigung das Bestehen eines Restbestands an Vertrauen rechtfertigen würden. An einer plötzlich entstandenen Versuchungssituation, in der der Beamte situationsbedingt versagt habe, fehle es vorliegend. Der Beklagte habe das Fahrrad während seiner Dienstzeit von seiner Dienststelle, an der sich regelmäßig noch weitere, vergleichbare Fundsachen befänden, an sich genommen und in seine Privatwohnung verbracht. Er habe damit bei der Ausübung einer ihm anvertrauten Tätigkeit, nämlich beim alltäglichen Umgang mit aufgefundenen Gegenständen, versagt. Es sei wesentlich erschwerend zu berücksichtigen, dass der Beklagte als Polizeivollzugsbeamter auch dienstlich mit der Sachbearbeitung von Fundgegenständen befasst gewesen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gehöre zur einmaligen Gelegenheitstat ein gewisses Maß an Kopflosigkeit, Unüberlegtheit und Spontanität. Auch hieran fehle es aufgrund der durchdachten Vorgehensweise des Beklagten. Das Fahrrad habe sich bereits ein halbes Jahr in polizeilicher Verwahrung befunden als der Beklagte es planvoll, überlegt und vorsätzlich an sich genommen habe, um es seinem Sohn zu schenken; überdies habe er auch noch einen Vermerk für die Akten angefertigt, aus dem sich ergebe, dass er das Fahrrad zum Fundamt gebracht habe. Ein einmaliges, von außen auf seine Willensbildung einwirkendes Ereignis, das ihn in die Versuchung hätte bringen können, sich an dem Fahrrad zu vergreifen, habe nicht vorgelegen. Solche Gründe seien auch nicht vorgetragen worden. Die Annahme einer Augenblickstat werde auch dadurch weitgehend entwertet, dass der Beklagte an seinem Entschluss, das Fahrrad zu behalten, festhielt, obwohl sein Sohn dieses nicht haben wollte. Er hätte dies auch zum Anlass nehmen können, seine Tat zu überdenken und das Fahrrad zurückzubringen.

Auch die weiteren, vom Verwaltungsgericht ausgeführten Bemessungsgesichtspunkte würden es nicht gebieten, von einer Verhängung der Höchstmaßnahme abzusehen. Dem Kläger erschließe es sich nicht, wie es zu einer Minderung des Unrechtsbewusstseins führen könne, dass das Fahrrad im Rahmen einer Fundversteigerung wahrscheinlich unter seinem Wert von 230,- Euro versteigert worden wäre. Hierbei sei anzunehmen, dass das Fahrrad auch in diesem Rahmen deutlich die von der Rechtsprechung angenommene Geringwertigkeitsgrenze von ca. 50,- Euro überschritten hätte, so dass der Wert des Fahrrads keinen Milderungsgrund in Form der Geringwertigkeit begründen könne. Im Übrigen würden Fundgegenstände in der Regel unter ihrem tatsächlichen Warenwert versteigert. Dies könne aber nicht regelmäßig zu einer generellen Minderung des Unrechtsbewusstseins bei Unterschlagung von Fundsachen führen. Eine Fundunterschlagung durch einen in diesem Aufgabenfeld tätigen Polizeibeamten sei geeignet, das Ansehen des Beamten und der Beamtenschaft in ganz erheblichem Maße zu beeinträchtigen. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, der Beklagte habe die Unrechtmäßigkeit seiner Tat eventuell nicht in vollem Umfang erkannt, ihm sei zugute zu halten, dass er unter dem Einfluss seiner selbstbewussten Ehefrau stünde, die das Fahrrad bei eBay eingestellt habe, könnten ebenfalls ein Abrücken von der Höchstmaßnahme nicht rechtfertigen. Im Hinblick auf seinen Status und seine dienstliche Befassung mit Fundgegenständen sei dem Beklagten sehr wohl bewusst gewesen, was er getan habe, als er das Fahrrad mit nach Hause genommen habe. Eine diesbezügliche Einwirkung der Ehefrau sei nicht erkennbar und könne deshalb nicht mildernd beim Entschluss des Beklagten hinsichtlich der Aneignung des Fahrrads berücksichtigt werden. Gleiches gelte für die wahrheitswidrige Dokumentation in der polizeilichen Vorgangsverwaltung, das Fahrrad zum Fundamt gebracht zu haben.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt im Schriftsatz vom 13. Mai 2014,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Rahmen der Abgabe des Rads an den Bauhof habe sich der Beklagte in einer Versuchungssituation befunden, hierbei sei es entsprechend den Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu einer persönlichkeitsfremden Augenblickstat gekommen.

Zum Zeitpunkt der Mitnahme des Fahrrads sei der Beklagte der festen Überzeugung gewesen, es handle sich hierbei um einen derelinquierten Gegenstand, dessen (ehemaliger) Eigentümer bzw. Besitzer angesichts des inzwischen verstrichenen Zeitraums offensichtlich kein Interesse mehr an einer Wiedererlangung habe. Den Wert habe er aufgrund der dargelegten Gegebenheiten als gering eingeschätzt. Eine Vorstellung vom tatsächlichen Wert habe er nicht gehabt. Dies belege auch die Tatsache, dass die Ehefrau des Beklagten das Fahrrad ohne Mindestgebot bei Ebay eingestellt habe. Nach eigener Aussage habe sie mit einem Erlös von maximal 40,-bis 50,- Euro gerechnet.

Es treffe auch nicht zu, dass eine Gelegenheitstat nur dann vorliege, wenn sie insgesamt ein gewisses Maß an Kopflosigkeit, Unüberlegtheit und Spontanität aufweise. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stehe es der Annahme der Spontanität eines Tatentschlusses nämlich nicht entgegen, dass dieser konsequent, überlegt und planvoll ausgeführt werde. Eine Milderung komme auch dann in Betracht, wenn ein Beamter im Zuge einer plötzlich entstandenen besonderen Versuchungssituation einmalig und persönlichkeitsfremd gehandelt habe und wenn die die Versuchung auslösende Situation geeignet sei, ein gewisses Maß an Kopflosigkeit, Spontanität und Unüberlegtheit herbeizuführen. Angesichts des Fahrrads, das offenbar von niemandem vermisst worden sei, habe eine solche besondere Versuchungssituation bestanden. Im entscheidenden Augenblick habe der Beamte buchstäblich keine klaren Vorstellungen über die rechtlichen Folgen seiner Tat gehabt, die seiner Persönlichkeit fremd sei. Bis zu diesem Zeitpunkt habe er stets ein untadeliges Verhalten an den Tag gelegt. Auch bei der Entgegennahme von Bargeld im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit sei die Abrechnung des Beklagten immer unverzüglich, korrekt und ohne Auffälligkeiten erfolgt. Dies würde auch von seinen Dienstvorgesetzten so bestätigt werden. Selbstverständlich könne nicht jede Unterschlagung eines Fundgegenstandes zu einer Minderung des Unrechtsbewusstseins führen, den vorliegenden Fall zeichneten aber sowohl im objektiven als auch im subjektiven Bereich Besonderheiten aus, die ihn von einer „normalen“ Fundunterschlagung abweichen ließen. Zu berücksichtigen sei hier sowohl das einem Eigentümer nicht zuordenbare Fahrrad, der lang verstrichene Zeitraum seit dem Auffinden und der Irrtum des Beklagten über den tatsächlichen Wert.

Der Senat hat am 18. März 2015 mündlich zur Sache verhandelt. Hierzu wird auf die Niederschrift verwiesen.

V.

Ergänzend wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten Bezug genommen. Dem Senat haben diesbezüglich die Strafakten der Staatsanwaltschaft Ansbach, die Disziplinarakten des Polizeipräsidiums M. sowie die Personalakten vorgelegen.

Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht auf die Zurückstufung (Art. 10 BayDG) des Beklagten in das Amt eines Polizeiobermeisters (A 8) erkannt.

I.

Das Disziplinarverfahren weist in formeller Hinsicht - wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat - keine Mängel auf. Solche sind auch vom Beklagten im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht worden.

II.

Der vom Verwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt ist zur Überzeugung des Berufungsgerichts .. Die tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts W. vom 8. September 2011 (Az. Cs 1061 Js 5159/11) sind zwar nicht bindend (Art. 63 Abs. 1, 55, 25 Abs. 1 BayDG), der Senat kann sie dennoch gemäß Art. 25 Abs. 2 BayDG seinem Urteil ohne nochmalige Prüfung zugrunde legen. Der Beklagte hat den Sachverhalt, wie nachfolgend dargestellt, eingeräumt, so dass weitere Ermittlungen nicht veranlasst waren.

Der Senat ist davon überzeugt, dass der Beklagte entgegen seiner Dokumentation in der Vorgangsverwaltung ein bei der Polizei als Fundfahrrad verwahrtes - und tatsächlich als gestohlen gemeldetes - Fahrrad der Marke Centurion Cross Line 300 RH 55 08 mit der Rahmennummer P7LWUO354 nicht für die anschließende Verwertung zum Bauhof (Wertstoffhof) der Stadt W. verbracht hat. Stattdessen nahm der Beklagte das Fahrrad mit nach Hause, um es seinem Sohn zum Gebrauch zu überlassen. Da sein Sohn das Fahrrad nicht behalten wollte, wurde es von der Ehefrau des Beklagten mit seinem Wissen und Wollen bei einer Internetauktion in eBay zum Verkauf angeboten. Dort erzielte es einen Verkaufserlös von 229,- Euro. Der Beklagte hat sich deshalb einer Unterschlagung in Tateinheit mit Verwahrungsbruch gemäß §§ 246 Abs. 1, 133 Abs. 1 und 3, 52 StGB strafbar gemacht.

III.

Der Beklagte hat durch sein Verhalten gegen seine Pflichten, die Gesetze zu beachten (§ 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG i. V. m. §§ 246, 133 Abs. 1 StGB) und sein Amt uneigennützig auszuüben (§ 34 Satz 2 BeamtStG), dienstliche Anordnungen auszuführen und allgemeine Richtlinien zu befolgen (§ 35 Satz 2 BeamtStG) sowie sich seinem Beruf entsprechend achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten (§ 34 Satz 3 BeamtStG), verstoßen. Er hat damit ein schweres innerdienstliches Dienstvergehen im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG begangen. Der Beklagte handelte auch schuldhaft. Anhaltspunkte, die die Schuldhaftigkeit seines Handelns ausschließen könnte, wurden im Verfahren nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.

IV.

Das Fehlverhalten des Beklagten wiegt schwer i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG. Der Senat ist zur Überzeugung gelangt, dass der Beklagte - auch unter Berücksichtigung seines Persönlichkeitsbilds und seines bisherigen dienstlichen Verhaltens - das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit noch nicht endgültig verloren hat.

Der Senat folgt hinsichtlich der Zumessungskriterien des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 29.5.2008 - 2 C 59/07 - juris) zu § 13 BDG (BayVGH, U.v. 23.9.2009 - 16a D 07.2355; U.v. 15.2.2012 - 16a D 10.1974; U.v. 21.1.2015 - 16a D 13.1904, Rn. 82, 83 - jeweils in juris).

Nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayBG ist die Disziplinarmaßnahme insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten zu bemessen. Eine objektive und ausgewogene Zumessungsentscheidung setzt voraus, dass sich die aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG ergebenden Bemessungskriterien mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt und in die Entscheidung eingestellt werden. Dies entspricht dem Zweck der Disziplinarbefugnis als einem Mittel der Funktionssicherung des öffentlichen Dienstes. Danach ist Gegenstand der disziplinarrechtlichen Betrachtung und Wertung die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der gesamten Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrechtzuerhalten (BVerwG, U.v. 3.5.2007 - 2 C 9/06; BVerwG, U.v.29.5.2008 - 2 C 59/07; BayVGH, U.v. 23.9.2009 - 16a D 07.2355; BayVGH, U.v. 27.10.2010 - 16a D 09.2470 - jeweils in juris).

Das Bemessungskriterium „Persönlichkeitsbild des Beamten“ erfasst dessen persönliche Verhältnisse und sein sonstiges Verhalten vor, bei und nach der Tatbegehung. Dies erfordert eine Prüfung, ob das festgestellte Dienstvergehen mit dem bisher gezeigten Persönlichkeitsbild des Beamten übereinstimmt oder es - etwa als persönlichkeitsfremdes Verhalten in einer Notlage oder gar einer psychischen Ausnahmesituation - davon abweicht. Der Gesichtspunkt der „Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit“ verlangt eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion.

Bei der Gesamtwürdigung der gesetzlichen Zumessungskriterien haben die Gerichte zunächst die im Einzelfall bemessungsrelevanten Tatsachen zu ermitteln und sie mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Bewertung einzubeziehen. Während bei der Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens nur solche belastenden Tatsachen berücksichtigt werden dürfen, die zur Überzeugung des Gerichts feststehen, sind entlastende Umstände schon dann beachtlich, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen gegeben sind und eine weitere Sachaufklärung nicht möglich ist. Auf der Grundlage des so zusammengestellten Tatsachenmaterials haben die Gerichte eine Prognose über das voraussichtliche künftige dienstliche Verhalten des Beamten zu treffen und das Ausmaß der von ihm herbeigeführten Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbeamtentums einzuschätzen. Bei schweren Dienstvergehen stellt sich vorrangig die Frage, ob der Beamte nach seiner gesamten Persönlichkeit noch im Beamtenverhältnis tragbar ist. Ein endgültiger Vertrauensverlust ist anzunehmen, wenn aufgrund der prognostischen Gesamtwürdigung und auf der Grundlage aller im Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Gesichtspunkte der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde auch künftig in erheblicher Weise gegen Dienstpflichten verstoßen oder die durch sein Fehlverhalten herbeigeführte Schädigung des Ansehens des Berufsbeamtentums sei bei einer Fortsetzung des Beamtenverhältnisses nicht wieder gutzumachen.

Maßgebendes Kriterium für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist die Schwere des Dienstvergehens. Sie ist richtungsweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte (BVerwG, B.v. 11.2.2014 - 2 B 37/12 - juris Rn. 20; BVerwG, B.v. 25.5.2012 - 2B 133.11 - juris Rn. 9 mit weiteren Nachweisen), insbesondere nach der Höhe des entstandenen Schadens (BVerwG, U.v. 29.5.2008 - 2 C 59.07 - juris).

Hat sich der Beamte bei der Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit an Vermögenswerten vergriffen, die als dienstlich anvertraut seinem Gewahrsam unterliegen, ist ein solches Dienstvergehen als sog. Zugriffsdelikt regelmäßig geeignet, das Vertrauensverhältnis zu zerstören (BVerwG, U.v. 6.6.2007 - 1 D 2.06; BVerfG (Kammer), B.v. 19.2.2003 - 2 BvR 1413.01 - jeweils juris), so dass in diesen Fällen die Entfernung aus dem Dienst grundsätzlich Ausgangspunkt der Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme ist. Die von der Schwere ausgehende Indizwirkung entfällt jedoch, wenn zugunsten des Beamten gewichtige Entlastungsgründe zu berücksichtigen sind, die den Schluss rechtfertigen, der Beamte habe das Vertrauen noch nicht endgültig verloren. Solche Gründe stellen auch, aber nicht nur, die von der Rechtsprechung zu den Zugriffsdelikten entwickelten sog. anerkannten Milderungsgründe dar, die besondere Konfliktsituationen (Handeln in einer wirtschaftlichen Notlage, in einer psychischen Ausnahmesituation oder in einer besonderen Versuchungssituation) und Verhaltensweisen mit noch günstigen Persönlichkeitsprognosen (freiwillige Wiedergutmachung des Schadens oder Offenbarung des Fehlverhaltens vor Tatentdeckung, Zugriff auf geringwertige Gelder oder Güter) umschreiben (st. Rspr. BVerwG, U.v. 20.10.2005 - 2 C 12.04 - juris; BayVGH, U.v. 21.1.2015 - 16a D 13.1094 - juris Rn. 89).

Entlastungsgründe können sich aus allen Umständen ergeben. Sie müssen in ihrer Gesamtheit aber geeignet sein, die Schwere des Pflichtenverstoßes erheblich herabzusetzen. Generell gilt, dass das Gewicht der Entlastungsgründe umso größer sein muss, je schwerer das Zugriffsdelikt aufgrund der Schadenshöhe, der Anzahl und Häufigkeit der Zugriffshandlungen, der Begehung von „Begleitdelikten“ und anderen belastenden Gesichtspunkten im Einzelfall wiegt. Sie sind bereits dann mit einzubeziehen, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen sprechen. Erforderlich ist stets eine Prognoseentscheidung zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung auf Grundlage aller im Einzelfall be- und entlastenden Umstände (BVerwG, U.v. 6.6.2007 - 1 D 2.06 - juris). Bei schweren Dienstvergehen stellt sich dann vorrangig die Frage, ob der Beamte nach seiner gesamten Persönlichkeit noch im Beamtenverhältnis tragbar ist.

Gemessen an diesen Grundsätzen gilt Folgendes:

Ein Beamter begeht ein Zugriffsdelikt, wenn er auf Bargeld oder gleichgestellte Werte zugreift, die ihm dienstlich anvertraut oder zugänglich sind. Die Einstufung als Zugriffsdelikt hängt nicht von der strafrechtlichen Beurteilung ab. Es kommt also nicht darauf an, ob ein Beamter dienstliche Gelder oder Güter z. B. durch Betrug, Diebstahl, Untreue oder Unterschlagung erlangt hat (BVerwG, U.v.8.4.2003 - 1 D 27/02; U.v.23.2.2012 - 2 B 143/11 - jeweils in juris).

Die Zueignung des Fundfahrrads durch den Beklagten ist somit disziplinarisch nach den Grundsätzen zu werten, die für den Zugriff auf dienstlich anvertrautes oder zugängliches Gut gelten (BVerwG, U.v.17.3.1976 - 1 D 7.76; U.v. 21.7.1977 - 1 D 90.76; U.v. 13.10.1978 - 1 D 67.77; U.v. 28.11.1990 - 1 D 19.90; U.v. 27.1.1999 -1 D 10.98 - jeweils in juris). Die Unterschlagung einer dienstlich anvertrauten Fundsache stellt grundsätzlich ein schweres innerdienstliches Dienstvergehen dar (BVerwG, U.v. 4.7.2000 - 1 D 33/99 - juris). Der Beklagte war dienstlich mit der Bearbeitung von Fundfahrrädern und gestohlenen Fahrrädern befasst. Die rechtwidrige Zueignung des Fahrrads erfolgte, als er dieses nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist dem Bauhof (Wertstoffhof) der Stadt W. zur weiteren Verwertung zuführen sollte. Ein Beamter, der sich amtlich anvertrautes oder zugängliches Gut zueignet, zerstört das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn und die für die Ausübung seines Amtes erforderliche Achtung regelmäßig so nachhaltig, dass er grundsätzlich nicht im Dienst verbleiben kann. Im Umgang mit öffentlichem oder amtlich anvertrautem Gut ist die Verwaltung auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Bediensteten in hohem Maße angewiesen, weil eine lückenlose Kontrolle eines jeden Beamten nicht möglich ist. Wer daher diese unabdingbare Vertrauensgrundlage zerstört, muss nach ständiger Rechtsprechung der Disziplinargerichte grundsätzlich mit der Auflösung seines Beamtenverhältnisses rechnen (BVerwG, U.v. 4.7.2000 a. a. O.). Aufgrund der Schwere des Dienstvergehens ist hier die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis Richtschnur für die Maßnahmebestimmung. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann nur in engen Grenzen zugelassen werden.

1. Die bei Zugriffsdelikten vorrangig in den Blick zu nehmenden anerkannten Milderungsgründe führen zu keiner anderen Bewertung der durch den Beklagten verübten Dienstpflichtverletzung.

1.1 Der Senat geht nicht vom Vorliegen einer persönlichkeitsfremden Augenblickstat aus. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts kann sich der Beklagte nicht auf den anerkannten Milderungsgrund des Handelns in einer besonderen Versuchungssituation berufen.

Dieser Milderungsgrund liegt vor, wenn ein Beamter im Zuge einer plötzlich entstandenen, besonderen Versuchungssituation einmalig und persönlichkeitsfremd gehandelt und dabei ein gewisses Maß an Kopflosigkeit, Unüberlegtheit und Spontanität gezeigt hat (z. B. BVerwG, U.v. 4.7.2000 a. a. O.; U.v. 15.3.1994 - 1 D 19.93 - juris). Er kommt nur in Betracht, wenn der Beamte unter dem Einfluss eines von außen auf die Willensbildung einwirkenden Ereignisses in Versuchung geraten wäre, sich in der vorgeworfenen Weise eigennützig zu verhalten (BVerwG, U.v. 11.6.2002 - 1 D 31/01 - juris Rn. 19).

Hiergegen spricht zum einen, dass der Umgang mit Fundfahrrädern zu den täglichen dienstlichen Obliegenheiten des Beklagten gehörte und gerade nicht geeignet war, für ihn eine plötzliche Versuchssituation darzustellen (anders BVerwG, U.v. 4.7.2000 a. a. O., in dem in der Entgegennahme von Fundsachen eine besondere Versuchungssituation für einen sonst mit dieser Aufgabe nicht betrauten Beamten gesehen wurde). Zum anderen begründen auch die Einlassungen des Beklagten zu seiner Motivlage keine besondere Versuchungssituation. Bei der vom Beklagten geschilderten häuslichen Auseinandersetzung mit dem Sohn am Vorabend der Tat ging es im Kern gerade darum, dass der Sohn kein neues Fahrrad haben wollte, sondern sein altes Rad noch als ausreichend erachtete. Insoweit kann auch dieser Umstand - abgesehen vom zeitlichen Abstand zwischen der häuslichen Auseinandersetzung und der Tat von mehreren Stunden (vgl. Sächs.OVG, U.v. 17.8.2009 - D 6 A 655/08) - eine besondere Versuchungssituation bzw. eine sog. „Augenblickstat“ nicht rechtfertigen.

1.2 Der Beklagte kann sich auch nicht auf den anerkannten Milderungsgrund der Geringwertigkeit des unterschlagenen Fahrrads berufen. Nach ständiger Rechtsprechung ist bei einem Zugriffsdelikt die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nur indiziert, wenn der Wert des unterschlagenen Gegenstands die Schwelle der Geringwertigkeit deutlich übersteigt (BVerwG, U.v. 23.2.2012 - 2 C 38.10; B. v. 26.3.3014 - 2 B 100/13 - jeweils in juris), wobei die Schwelle hierfür bei 50,- Euro anzusetzen ist (BVerwG, U.v. 23.2.2012 - 2 C 38.10; BVerwG, B. 22.9.2006 - 2 B 52.06; BVerwG, U.v. 11.6.2002 - 1 D 31.01 - jeweils in juris).

Für die Ermittlung des Werts ist grundsätzlich auf den objektiv - generalisierenden Verkehrswert zum Tatzeitpunkt abzustellen (s. Schönke/Schröder, Kommentar zum StGB, 29. Auflage 2014, § 248a Rn. 7), das heißt subjektiv- spezielle Begebenheiten beim Geschädigten haben ebenso außer Betracht zu bleiben wie hypothetisch wertmindernde Kausalverläufe. Bei der Ermittlung des Verkehrswertes kann es deshalb nicht darauf ankommen, ob das Fahrrad nach dem Vorbringen des Beklagten bei der angedachten Verwertung über den Bauhof (Wertstoffhof) höchstens 50,- Euro erzielt hätte. Abgesehen davon, dass diese Einschätzung sich als rein spekulativ darstellt, ist vielmehr im Rahmen der Ermittlung des Verkehrswerts der tatsächlich auf dem Markt über eine Versteigerung bei ebay erzielte Erlös in Höhe von 229,- Euro in den Blick zu nehmen. Allerdings kann hier im Hinblick auf die besondere, von vielen Zufälligkeiten abhängige Versteigerungssituation im Internet (Zeitpunkt des Verssteigerungsendes, Zahl der Interessenten, Anzahl der gleichwertigen, auf ebay eingestellten Fahrräder) bei der Festlegung des tatsächlichen Verkehrswertes durchaus ein Ab- oder Zuschlag von mindestens 10 - 15 Prozent des tatsächlich erzielten Verkaufserlöses in Betracht kommen, so dass der Senat vorliegend von einem Mindestverkehrswert von knapp unter 200,-. Euro ausgeht.

Das Vorbringen des Beklagten, er habe keine Vorstellung vom wahren Wert des unterschlagenen Fahrrads gehabt, vielmehr sei er von einem geringen Wert ausgegangen, da die Räder auf dem Bauhof in der Regel für 20,- bis 30,- Euro verkauft würden, vermag den Senat angesichts des guten Zustandes des damals vier Jahre alten Fahrrads mit einem Anschaffungspreis von 559,- Euro, den die in den Akten befindlichen Fotos durchaus erkennen lassen, nicht zu überzeugen. Hinzu kommt, dass der Beklagte über einen längeren Zeitraum dienstlich ausschließlich mit Fundfahrrädern und gestohlenen Fahrrädern befasst war und deshalb im Hinblick auf die Einschätzung des Werts von Fahrrädern gewisse Kenntnisse entwickelt haben dürfte. Selbst wenn sich der Beklagte jedoch über die Geringwertigkeit des unterschlagenen Fahrrads geirrt haben sollte, entfaltet dieser Irrtum als Irrtum über die Verfolgbarkeit der Tat - zumindest im Hinblick auf den anerkannten Milderungsgrund der Geringwertigkeit - keine Wirkung (s. Fischer, Kommentar zum StGB, 62. Auflage 2015, § 248 a, Rn. 6).

1.3. Anhaltspunkte für das Vorliegen weiterer sog. anerkannter Milderungsgründe wie „Handeln in einer unverschuldeten ausweglosen wirtschaftlichen Notlage“ oder das „Vorliegen einer schockartigen psychischen Ausnahmesituation“ bestehen nicht. Sonstige Verhaltensweisen mit noch günstigen Persönlichkeitsprognosen, welche grundsätzlich geeignet sind, bei einem Beamten, welcher durch die Verwirklichung eines Zugriffsdelikts dienstlich im Kernbereich versagt hat, noch einen Rest an Vertrauen anzunehmen, liegen nicht vor. In Betracht kommt insoweit, dass ein Beamter vor Aufdeckung der Tat diese umfassend offenbart und/oder den Schaden wieder gutmacht (BayVGH, U.v. 27.10.2010 - 16a D 09.2470; BVerwG, B.v. 28.8.2007 - 2 B 26.07 - jeweils in juris). Dies ist hier jeweils nicht der Fall.

2. Die bei Zugriffsdelikten anerkannten Milderungsgründe stellen keinen abschließenden Kanon der berücksichtigungsfähigen Entlastungsgründe dar. Dem Eingreifen eines anerkannten Milderungsgrundes steht es gleich, wenn bemessungsrelevante mildernde bzw. belastende Umstände feststehen oder dem Beamten nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ zugute kommen, die in ihrer Gesamtheit das Fehlen eines Milderungsgrundes kompensieren können. Das Gewicht derartiger Entlastungsgründe muss umso größer sein, je schwerer das Dienstvergehen aufgrund der Höhe des Geldbetrags oder des Wertes der veruntreuten Gegenstände, der Anzahl und Häufigkeit der Zugriffshandlungen und der Begehung von „Begleitdelikten“ und anderer belastender Umstände wiegt. Je weniger die Höhe des Geldbetrags oder der Wert des Gegenstands die Geringfügigkeitsgrenze überschreiten, desto geringer kann das Gewicht der Entlastungsgründe sein, um die Indizwirkung der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bei einem sog. Zugriffsdelikt zu entkräften. Jedenfalls kommt bei einem einmaligen Zugriff mit einem begrenzten Schaden in Betracht, von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abzusehen, wenn keine belastenden Umstände von erheblichem Gewicht hinzukommen. Der Schaden ist begrenzt, wenn die Höhe des Geldbetrags oder der Wert des Gegenstands insgesamt 200,- Euro nicht erreicht (BVerwG, B.v. 26.3.20014 a. a. O. Rn. 7; U.v. 23.2.2012 - 2 C 38.10; B. v. 23.2.2012 - 2 B 143.11 - jeweils in juris).

Vorliegend ist von einem einmaligen Zugriffsdelikt des Beklagten auszugehen. Eine Überprüfung des ebay-Accounts ergab, dass keine weiteren Fahrräder vom Beklagten oder seiner Ehefrau versteigert wurden. Der Verkehrswert des Fahrrads kann mit knapp unter 200,- Euro angenommen werden (s. o. unter IV 1.3). Umstände von erheblichem Gewicht, die den Beklagten belasten würden, sind nicht ersichtlich. Einen solchen sieht der Senat auch nicht in der wahrheitswidrigen Dokumentation über den Verbleib des Fahrrads in der polizeilichen Vorgangsverwaltung, da sich abschließend - auch nach Vortrag des Klägers - nicht mehr klären lässt, ob diese vor oder nach seinem Tatentschluss erfolgte. Ebenso wenig ist dem Beklagten ein zusätzlicher Vorwurf dafür zu machen, dass er das Fahrrad nach Ablehnung durch den Sohn nicht zurückgebracht hat. Die diesbezüglichen Ausführungen des Beklagten, ihm sei aus Ärger über die Ablehnung des Sohnes egal gewesen, was mit dem Fahrrad geschehe und er habe die Frage seiner Ehefrau, ob sie das Rad bei ebay verkaufen könne, deshalb bejaht, sind zumindest nachvollziehbar. Einen über die eigentliche Unterschlagung hinausgehenden Unrechtsgehalt vermag der Senat in diesem Verhalten nicht zu sehen.

3. In der Gesamtschau aller be- und entlastenden Umstände ist nach Überzeugung des Senats die Zurückstufung angemessen, aber auch geboten. Die Schwere des Dienstvergehens und das Persönlichkeitsbild des Beamten führen noch nicht zu einem endgültigen Vertrauensverlust des Dienstherrn und der Allgemeinheit. Zwar erweisen sich die letzten Beurteilungen des Beklagten mit zweimal 6 Punkten (2005 und 2008), als eher unterdurchschnittlich und sein Persönlichkeitsbild (zuletzt vom 9.4.2013) deutet auf eine mangelbehaftete Sachbearbeitung hin. Diese sind aber - ebenso wie die teilweise hohen Fehlzeiten in der Vergangenheit - auch vor dem Hintergrund der schweren Erkrankung des Beklagten im Jahr 2001 zu sehen. Zudem wurden seine zuletzt gezeigten Leistungen trotz qualitativer Mängel als ansteigend bewertet (s. Schreiben der Polizeiinspektion W. vom 9.4.2013). Vorliegend ist auch zu berücksichtigen, dass durch das einmalige Zugriffsdelikt kein Schaden beim Dienstherrn entstanden ist und der Beklagte nicht in irgendeiner Form sonst strafrechtlich oder disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten ist. Die vorliegenden Entlastungsgründe waren in der Gesamtschau deshalb geeignet, den gegebenen Vertrauensverlust abzumildern. Der Senat geht insofern davon aus, dass der Beklagte künftig seine Dienstaufgaben pflichtgemäß erfüllen wird.

Die Maßnahme der Zurückstufung verstößt auch nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Entsprechend dem Sinn des Disziplinarrechts, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu wahren ist es notwendig, die disziplinare Maßnahme zu wählen, die dem Gewicht des Dienstvergehens und dem dadurch eingetretenen Vertrauensschaden entspricht. Ins Verhältnis zu setzen sind die Schwere des Fehlverhaltens und der durch den Beamten veranlasste Vertrauensschaden. Hat beides, wie im vorliegenden Fall, erhebliches Gewicht, so ist der Nachteil, der für den Beamten durch die Disziplinarmaßnahme eintritt, nicht unverhältnismäßig. Er liegt in seinem persönlichen Verantwortungsbereich und ist seinem schuldhaften pflichtwidrigen Verhalten zuzurechnen.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 72 Abs. 4 Satz 1 BayDG i. V. m. 154 Abs. 2 VwGO.

Das Urteil ist mit seiner Zustellung rechtskräftig geworden (Art. 64 Abs. 2 BayDG, Art. 3 BayDG i. V. m. § 116 VwGO).