Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 29. März 2019 - 3 ZB 16.1749

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III. Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 75.364,80 Euro festgesetzt.

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) und des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache) gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Solche sind nur zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und die Zweifel an der Richtigkeit dieser Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

1.1 Das Verwaltungsgericht hat die auf Schadensersatz und Schmerzensgeld gerichtete Klage abgewiesen. Es könne dahingestellt bleiben, ob die für das Bestehen eines entsprechenden Anspruchs notwendige Voraussetzung eines dem Dienstherrn zurechenbaren objektiv fürsorgewidrigen und schuldhaften Verhaltens vorliege und dieses die gesundheitliche Schädigung des Klägers adäquat kausal verursacht habe, weil der geltend gemachte Ersatzanspruch jedenfalls dadurch ausgeschlossen werde, dass der Kläger seiner Schadensvermeidungspflicht nicht genügt habe. Der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Rechtsgedanke finde Anwendung, so dass die Ersatzpflicht nicht eintrete, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen habe, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsmittel in diesem Sinn seien alle Rechtsbehelfe, die eine Unterbindung des schädigenden Verhaltens und zugleich die Abwendung des Schadens selbst bezwecken und ermöglichen könnten.

Der Kläger habe weder den Rechtsweg beschritten, noch rechtzeitig formlose oder förmliche Rechtsbehelfe ergriffen. Wegen der aus seiner Sicht schon von Anfang August 2009 an erfolgten Diskriminierungen und Schikanen durch den Werkleiter habe erst am 7. März und 22. Juni 2011 mit dem damaligen Verbandsvorsitzenden Landrat W. und am 10. Januar 2012 mit dessen Nachfolger B. gesprochen und Mobbingvorwürfe erhoben. Er hätte sich indes bereits zu einem Zeitpunkt wehren müssen, zu dem sein Gesundheitszustand noch nicht derartig beeinträchtigt gewesen sei, wie nach dem Personalgespräch mit dem Werkleiter am 14. April 2011 und der Änderung des Geschäftsverteilungsplans am 1. Juni 2011, die schließlich am 18. Juli 2011 zu seiner fortdauernden Arbeitsunfähigkeit geführt habe. Die Dienstaufsichtsbeschwerde an die Regierung von Niederbayern habe er erst am 16. März 2012, als er bereits seit nahezu acht Monaten fortdauernd arbeitsunfähig gewesen sei und ein Ruhestandsversetzungsverfahren mit der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung am 23. Januar 2012 eingeleitet worden sei, erhoben. Den Personalrat habe er erst am 2. März 2012 eingeschaltet. Der Kläger habe es damit schuldhaft unterlassen, seiner Schadensabwendungs- bzw. Schadensminderungspflicht hinreichend nachzukommen, indem er zum einen keinen gerichtlichen Primärrechtsschutz (insbesondere vorläufigen Rechtsschutz oder Klage auf Einhaltung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn, amtsangemessene Beschäftigung insbesondere gegen die Änderung des Geschäftsverteilungsplans) eingereicht habe und zum anderen außergerichtliche Rechtsbehelfe zu spät bzw. nicht eingelegt habe.

Aufgrund der Schilderungen des Klägers und der aus seiner Sicht massiven Vorfälle bereits im Lauf des Jahres 2010, spätestens aber nach dem Gespräch mit dem Werkleiter am 14. April 2011 habe sich die Ergreifung von gerichtlichem Primärrechtsschutz (Einhaltung der Fürsorgepflicht, Unterlassung ehrwidriger Behauptungen und anderer innerdienstlicher Maßnahmen, Klage auf amtsangemessene Beschäftigung) förmlich aufgedrängt. Bei verständiger Würdigung des Sachverhalts habe es der Kläger nicht als zielführend ausreichen lassen können, mit dem Werkleiter selbst immer wieder Gespräche zu führen und ihn auf sein Verhalten hinzuweisen, zumal sich nichts an dessen Verhalten ihm gegenüber geändert habe, sondern dieser im Gegenteil die aus Sicht des Klägers empfundenen Angriffe verschärft habe. Die formlosen Gespräche mit den Verbandsvorsitzenden seien jedenfalls nicht ausreichend gewesen. Insoweit wurde auf die obergerichtliche Rechtsprechung verwiesen (Brandenburgisches OLG, U.v. 8.9.2015 - 2 U 28/14 - Rn. 54 ff.; OVG NW, U.v. 12.12.2013 - 1 A 71/11- Rn. 80 ff.).

1.2 Der Kläger wendet ein - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - sei es unrealistisch, dass ein Betroffener schon in den ersten Wochen des beginnenden Mobbings diese katastrophale Entwicklung erkennen und deshalb sein Rückkehrrecht in Anspruch hätte nehmen müssen, zumal die im Nachhinein als Mobbing zu qualifizierenden Handlungen erst drei bis vier Monate nach Dienstantritt begonnen hätten und es genau dieser Vorgesetzte gewesen sei, der ihn für den Dienstposten angeworben habe und ihn für seine gute Einarbeitung gelobt habe. Soweit das Verwaltungsgericht von einer Rückkehrmöglichkeit nach Ablauf des Rückkehrrechts spreche, wird der angefochtenen Entscheidung entgegengehalten, dass dem Kläger vom zuständigen Mitarbeiter der Personalverwaltung bei seinem früheren Dienstherrn beim Ausscheiden mitgeteilt worden sei, dass nach Ablauf des Rückkehrrechts aus beamtenrechtlichen Gründen keine Möglichkeit für eine Rückkehr zum Freistaat Bayern bestehe. Dass bei Problemen mit dem neuen Dienstherrn anderes gelten könnte, sei für den Kläger nicht nachvollziehbar gewesen. Im Januar 2012 habe er sich explizit bei der Regierung (Ltd. BD M.) erkundigt und keine abweichende Auskunft erhalten. Entgegen der Auffassung des Gerichts habe der Kläger richtigerweise alle seine Schadensabwehrmaßnahmen darauf abzustellen gehabt, dass er bis zum Ende seines Berufslebens beim Zweckverband arbeite. Es handele sich beim Zweckverband auch nicht um einen größeren Geschäftsbereich, der eine Umsetzung oder Versetzung des Betroffenen ermöglicht hätte, so dass dieser nach Abschluss eines Verfahrens nicht weiter im Bereich des ihn vorsätzlich schikanierenden Vorgesetzten hätte verbleiben müssen. Diese Feststellung verkenne eklatant, dass es nicht auf die absolute Anzahl der Beschäftigten, sondern auf die Anzahl der Beschäftigten in der entsprechenden Qualifikationsebene ankomme. Das Organigramm habe dem Verwaltungsgericht zur Verfügung gestanden, es gebe vier der Qualifikationsebene des Klägers zuzurechnende Bereichsleiter, davon aber keinen weiteren technischen Beamten der dritten Qualifikationsebene. Mithin habe dort nur eine einzige amtsangemessene Stelle existiert und auch bei Schaffung einer weiteren Stelle wäre diese wiederum dem Werkleiter unterstellt gewesen. Deshalb sei es dem Kläger nicht zuzumuten gewesen, Primärrechtsschutz in Form einer Klage in Anspruch zu nehmen. Des Weiteren sei damit auch die Erwägung des Verwaltungsgerichts unzutreffend, dass der unkündbare Beamte im Vergleich zu einem Arbeitnehmer eine ungleich stärkere Rechtsposition besitze. Soweit damit angedeutet sei, dass auch der Werkleiter hätte versetzt werden können, sei dies als völlig unrealistisch einzuschätzen, zumal das Gericht ja selbst bezweifle, ob die Verbandsvorsitzenden überhaupt für die Mobbingbeschwerden des Klägers die richtigen Ansprechpartner gewesen seien, weil sie untätig geblieben seien. Wenn das Verwaltungsgericht im Rahmen der Schadensabwendungspflicht die Kenntnisse des Klägers mit denen eines Juristen vergleiche, verkenne es, dass es sich beim Kläger um einen technischen Beamten handle. Deshalb sei es auch falsch, dass das Verwaltungsgericht dem Kläger vorhalte, dass dieser der Ansicht gewesen sei, vor Erhebung einer Klage die „Verwaltungsschiene“ erst komplett durchlaufen zu müssen. Um die Richtigstellung des Geschäftsverteilungsplans zu erreichen, sei die Aufsichtsbeschwerde zur Regierung der Klageerhebung als gleichwertig zu erachten. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, Schadensabwehrmaßnahmen nach dem 18. Juli 2011 seien nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht mehr geeignet gewesen, den Schaden abzuwenden oder wesentlich zu vermindern, sei eklatant falsch, weil bei einem Einschreiten des Dienstherrn die Genesung des Klägers sehr wahrscheinlich gewesen wäre und er dann seinen Dienst wieder hätte aufnehmen können. Der Schaden sei vielmehr erst durch die Zwangspensionierung und die viel später diagnostizierte dauerhafte Dienstunfähigkeit entstanden. Auch beim Vorwurf der zu spät eingeleiteten Schadensabwehrmaßnahmen gehe das Gericht davon aus, dass beim Zweckverband ein großer Geschäftsbereich vorliege, und würden ex post mit dem jetzigen Wissen des Gesamt-Mobbingverlaufs Thesen aufgestellt. Der Suizid des früheren Verbandsvorsitzenden Landrat W. habe eine nicht unerhebliche Rolle gespielt, weil es aus Sicht des Klägers und eines objektiven Beobachters nicht förderlich oder zielführend gewesen wäre, den Dienstherrn - vertreten durch den neuen Verbandsvorsitzenden - sofort zu verklagen, ohne sein Anliegen auch nur einmal vorgetragen zu haben. Im Vergleich zu anderen, in der Rechtsprechung bereits entschiedenen Fällen, habe es sich beim Kläger nicht um einen Zeitraum von mehreren Jahren oder gar Jahrzehnten gehandelt. Dass es keine einheitliche (erstinstanzliche) Rechtsprechung zur Frage der Ergreifung von Primärrechtsschutz in Form einer Klage als unabdingbare Voraussetzung für die Geltendmachung eines durch Mobbing verursachten Schadens gebe, begründet die Bevollmächtigte des Klägers mit einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29.11.1954 (III ZR 84/53 - BGHZ15, 305).

1.3 Soweit der Kläger meint, ihm sei die Ergreifung von gerichtlichem Primärrechtsschutz unzumutbar gewesen, kann er damit nicht durchdringen. Gegen Umsetzungen und Änderungen des Aufgabenbereichs eines Beamten besteht die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz mithilfe eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu suchen (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Auflage 2017, Rn. 1375-1379 m.w.N.). Mit der vom Kläger behaupteten „Komplettkaltstellung“ lag ein Sachverhalt vor, der eine eklatante Verletzung des Anspruchs auf amtsangemessene Beschäftigung nahelegt. Dagegen ist effektiver Rechtsschutz möglich (vgl. BVerwG, U.v. 22.6.2006 - 2 C 1.06 - NVwZ 2006, 1291; OVG Hamburg, B.v. 24.10.2007 - 1 Bs 222/07 und speziell in Bezug auf Mobbing OVG NW, U.v. 12.12.2013 - 1 A 71/11 - juris Rn. 89 ff.). Vor diesem Hintergrund reicht es nicht aus, wenn der Kläger darauf verweist, er habe gegen die zum 1. Juni 2011 erfolgte Änderung des Geschäftsverteilungsplans das Gespräch mit dem alten und neuen Zweckverbandsvorsitzenden gesucht und am 16. März 2012 Aufsichtsbeschwerde bei der Regierung von Niederbayern erhoben. Allein die damit verbundene Inkaufnahme eines langen Zeitablaufs wiederlegt die Ausführungen seiner Bevollmächtigten, es mache im Sinne der Schadensminderung keinen Unterschied, „ob die Herstellung des amtsangemessenen Dienstpostens durch die Aufsichtsbehörde oder durch ein Gericht veranlasst werde“.

Auch der vom Verwaltungsgericht angeführte vorläufige Rechtsschutz auf Einhaltung der Fürsorgepflicht bzw. auf Unterlassung von vom Kläger mehrfach als ehrverletzend bezeichneten Mobbinghandlungen wäre in Betracht gekommen (vgl. VG Aachen, B.v. 23.3. 2011 - 1 L 46/11 - juris; LAG BW, U.v. 27.7.2001 - 5 Sa 72/01). Dazu hätte es in Bezug auf die Ehrverletzung indes einer Substantiierung bedurft, da dem Kläger selbst bewusst ist, dass nicht jede Auseinandersetzung oder Meinungsverschiedenheit mit Vorgesetzten den Begriff des Mobbings erfüllt. Der Verweis darauf, dass der Kläger beim Beklagten in einem kleinen Geschäftsbereich mit nur einer für ihn amtsangemessenen Stelle gearbeitet habe, entbindet ihn - unabhängig davon, ob die Annahme des Verwaltungsgerichts zutrifft, der Beklagte sei schon keine ganz kleine Organisationseinheit - nicht von effektiven Abwehrmaßnahmen. Die Gefahr, dass der Beamte seinem Vorgesetzten weiterhin ausgesetzt gewesen wäre, darf nicht dazu führen, dass er sehenden Auges alles „schluckt“ und sich im Nachhinein auf Mobbing beruft und Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche geltend macht. Dies gilt insbesondere deshalb, weil der vorgesetzte Werkleiter nicht mit dem Dienstherrn selbst gleichzusetzen ist und die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes dem Zweckverbandsvorsitzenden die Notwendigkeit von Fürsorgemaßnahmen wesentlich eindringlicher vor Augen geführt hätte (vgl. LAG Schleswig-Holstein, U.v. 28.3.2006 - 5 Sa 595/05 - juris). Insoweit trifft der Vorhalt des Verwaltungsgerichts, es erschließe sich nicht, warum sich der verwaltungserfahrene Kläger nur mündlich an den damaligen Zweckverbandsvorsitzenden gewandt habe und keinen förmlichen schriftlichen Antrag gestellt habe, der die Vorwürfe und eine spätere Untätigkeit des Adressaten dokumentiert hätte, offenkundig zu.

1.4 Die weitere tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts, trotz mehrerer Vorfälle schon während der Probezeit vor Ablauf des Rückkehrrechts und weiterer massiver Vorfälle in der Folgezeit habe der Kläger außergerichtliche Rechtsbehelfe (Anträge/Beschwerden etc. an den Dienstherrn) zu diesem Zeitpunkt nicht oder zu spät wahrgenommen, wird durch das Vorbringen im Antrag auf Zulassung der Berufung ebenfalls nicht durchgreifend in Frage gestellt. Dass der Kläger erst am 7. März 2011 ein Gespräch mit dem damaligen Verbandsvorsitzenden geführt habe, obwohl er bereits über eineinhalb Jahre hinweg bei fast jeder Gelegenheit und jedem Projekt Schikanen und Diskriminierungen ausgesetzt gewesen sein will, hielt das Verwaltungsgericht für nicht nachvollziehbar. Diese Gesamtschau wird nicht schon dadurch ernstlich zweifelhaft, dass der Kläger einwendet, solange das Rückkehrrecht bestand, habe er die in der Folgezeit gegen ihn gerichteten Mobbinghandlungen nicht voraussehen können und eine spätere Rückkehrmöglichkeit in die Staatsverwaltung sei ihm nie konkret angeboten worden.

2. Der Rechtssache kommt - entgegen der Auffassung des Klägers - keine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass ein Schadensersatzanspruch eines Beamten gegen den Dienstherrn neben einem bezifferbaren Schaden voraussetzt, dass sich der Dienstherr gegenüber dem Beamten rechtswidrig und schuldhaft verhalten hat, dass dieses Verhalten den Schaden adäquat kausal herbeigeführt hat und dass der Beamte seiner Schadensabwendungspflicht nach § 839 Abs. 3 BGB nachgekommen ist. Dies gilt grundsätzlich auch bei Klagen auf Schadensersatz wegen Mobbing (BVerwG, B.v. 3.11.2014 - 2 B 24.14 - Buchholz 232.0 § 78 BBG 2009 Nr. 1). Auch der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 30. Juni 2016 (III ZR 316/15 - NVwZ-RR 2016, 917) klargestellt, dass § 839 Abs. 3 BGB (Anspruchsausschluss wegen vorwerfbaren Nichtgebrauchs eines Rechtsmittels) grundsätzlich auch auf Amtshaftungsansprüche wegen amtspflichtwidrigen Mobbings anwendbar ist. Ob es dem Anspruchsteller möglich und zumutbar ist, sich mit einem Rechtsmittel gegen Mobbing-Maßnahmen zu wehren, und sich der Nichtgebrauch eines Rechtsmittels als vorwerfbar darstellt, ist ebenso wie die Erfolgsaussicht des Rechtsmittels eine Frage, die aufgrund der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen ist. Dem vom Kläger angeführten Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 28. Juli 2003 (4 U 51/03; NVwZ-RR 2003, 715, 716 f) ist Gegenteiliges nicht zu entnehmen. Es lässt nicht hinreichend eindeutig erkennen, ob § 839 Abs. 3 BGB in Mobbing-Fällen generell für unanwendbar gehalten wird. Jedenfalls handelt es sich insoweit nicht um eine tragende Erwägung, weil das Oberlandesgericht Stuttgart im dortigen Fall bereits eine ausreichende Darlegung von Mobbing verneint hat (a.a.O. juris Rn. 41). Eine generelle Unanwendbarkeit von § 839 Abs. 3 BGB auf Mobbing-Fälle ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des BGH vom 1. August 2002 (III ZR 277/01 - NJW 2002, 3172/3174), wonach § 839 Abs. 3 BGB in gravierenden Fällen kaum zu einem Anspruchsverlust führen wird, wenn das Opfer befürchten muss, dass durch Einlegung einer Beschwerde eine baldige Besserung seiner Situation nicht zu erreichen, vielmehr im Gegenteil eine deutliche Verschlechterung zu befürchten ist. Hieraus folgt indes kein allgemeiner Ausschluss von § 839 Abs. 3 BGB, sondern nur, dass ein Rechtsmittel möglich, zumutbar und erfolgversprechend sein muss, damit sein Nichtgebrauch zu einem Anspruchsverlust führt, und dass das Vorliegen dieser Voraussetzungen in Mobbing-Fällen im besonderen Maße zweifelhaft sein kann.

Der Bundesgerichtshof hat mit dem Beschluss vom 30. Juni 2016 das im angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts zitierte Brandenburgische Oberlandesgericht (U.v. 8.9.2015 - 2 U 28/14) bestätigt, das den Rechtssatz aufgestellt hat, dass, wenn die Möglichkeit der gerichtlichen Inanspruchnahme besteht, der Beamte diesen Weg vorrangig beschreiten muss. Eine grundsätzliche Klärungsfähigkeit dahingehend, dass ein Beamter - losgelöst von den Umständen des Einzelfalls - gerichtlichen Rechtsschutz nicht in Anspruch nehmen muss, wenn es sich bei seinem Dienstherrn um einen solchen mit kleinem Geschäftsbereich und wenig Personal handelt, besteht nicht. Auch in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zum Mobbing ist inzwischen anerkannt, dass bei dem zu beurteilenden Verschulden des Arbeitgebers unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht des Arbeitnehmers zu berücksichtigen ist, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich die Möglichkeit hat, sich gegen unrechtmäßige Arbeitsanweisungen tatsächlich und rechtlich zur Wehr zu setzen (Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 17. Aufl. 2017, § 36 Rn. 61).

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG (wie Vorinstanz).

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).