Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Aug. 2002 - III ZR 277/01

published on 01/08/2002 00:00
Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Aug. 2002 - III ZR 277/01
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Gericht


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 277/01
vom
1. August 2002
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 839 A, Fg; BRRG § 35 Abs. 1 Satz 2, § 36 Abs. 3;
BayBG Art. 62 Abs. 1 Satz 2, Art. 64 Abs. 1 Satz 3
Für Schäden, die dadurch entstehen, daß ein Polizeibeamter im Rahmen
der gemeinsamen Dienstausübung durch seinen Vorgesetzten
(Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BayBG) systematisch und fortgesetzt schikaniert
und beleidigt wird (Mobbing), haftet der Dienstherr des Schädigers
nach Amtshaftungsgrundsätzen.
BGH, Beschluß vom 1. August 2002 - III ZR 277/01 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. August 2002 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und
Galke
beschlossen:-
Die Revision des Klägers und seines Streithelfers gegen das Urteil
des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom
20. September 2001 - 1 U 2443/01 - wird nicht angenommen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens - mit Ausnahme der durch
den Streithelfer des Klägers verursachten Kosten, die dieser
selbst zu tragen hat - trägt der Kläger.
Streitwert: 112.330,41 DM (= 57.433,63 ?)

Gründe


Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 554 b ZPO a.F.). Die Revision hat im Ergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg (BVerfGE 54, 277).

I.


Der Kläger verlangt von dem Beklagten aus übergegangenem und abgetretenem Recht Zahlung von Schmerzensgeld und Erstattung von Beerdigungskosten.
Die Tochter des Klägers war Polizeibeamtin. Sie verrichtete vom 1. bis zum 13. Dezember 1998 und vom 1. bis zum 23. Januar 1999 ihren Dienst in der A-Schicht der Polizeiinspektion .... in M. , deren Dienstgruppenleiter der Beklagte war.
Die Tochter des Klägers befand sich Ende Januar 1999 für einige Tage wegen des Verdachts eines psycho-vegetativen Erschöpfungssyndroms in stationärer Behandlung. Am 14. Februar 1999 beging sie Selbstmord. In einem Abschiedsbrief hatte sie geäuûert, sie habe keine Lust mehr, sich von der ASchicht quälen zu lassen.
Der Kläger hat vorgetragen, der Beklagte habe seine Tochter fortlaufend schikaniert, ihre dienstlichen Leistungen herabgewürdigt und sie in obszöner Weise ständig beleidigt. Der vom Beklagten ausgeübte Psychoterror sei Ausdruck seiner Grundhaltung gewesen, Frauen seien untergeordnete Personen; er habe seinen geradezu triebhaften Zwang, Frauen zu erniedrigen und zu demütigen, aus rein persönlichen Motiven im Dienst ausgelebt.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen der Kläger und sein Streithelfer, der Freistaat Bayern, das Zahlungsbegehren weiter.

II.



Die Vorinstanzen haben ihre klageabweisenden Entscheidungen damit begründet, daû sich die auf der Grundlage des Klägervorbringens in Frage kommenden Schadensersatzansprüche nach §§ 839 Abs. 1, 844 Abs. 1, 847 Abs. 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG gegen das Land als Dienstherrn und nicht gegen den Beklagten persönlich richteten. Dem ist zuzustimmen.
1. a) § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, daû der Amtsträger in Ausübung des ihm anvertrauten öffentlichen Amtes handelt. Dies bestimmt sich nach der ständigen Rechtsprechung des Senats danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn die Person tätig wurde, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob bejahendenfalls zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äuûerer und innerer Zusammenhang besteht, daû die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muû. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden , sondern auf seine Funktion, d.h. auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen (vgl. nur Senatsurteile BGHZ 147, 169, 171; 118, 304, 305 m.w.N.).

b) Nach § 2 Abs. 1 BRRG, Art. 2 BayBG steht der Beamte zu seinem Dienstherrn in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis, bei dem der umfassenden Dienstleistungs- und Treuepflicht des Beamten (§ 36 BRRG, Art. 64 Abs. 1 BayBG) die ebenso umfassende Fürsorge- und Treuepflicht des Dienstherrn gegenübersteht (§ 48 BRRG, Art. 86 BayBG). Im Verhältnis zum Vorgesetzten (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BayBG) obliegen dem Beamten Beratungs-, Unterstützungs- und Gehorsamspflichten (§ 37 BRRG, Art. 64 Abs. 2 BayBG). Umgekehrt bestimmen die in § 35 Abs. 1 Satz 2, § 36 Satz 3
BRRG sowie in Art. 62 Abs. 1 Satz 2, Art. 64 Abs. 1 Satz 3 BayBG enthaltenen Pflichten in besonderem Maûe das Verhalten des Vorgesetzten zu seinen Untergebenen. Im Umgang mit ihnen ist er zu einem korrekten, achtungs- und vertrauenswürdigen Auftreten verpflichtet, wobei er sich insbesondere eines angemessenen Umgangstons zu befleiûigen hat (vgl. Claussen/Janzen, BDO, 8. Aufl., Einl. C Rn. 54 a ff; Zängl, in: Weiû/Niedermaier/Summer/Zängl, BayBG, Art. 64 [Stand: November 2001] Anm. 14 a).

c) Angesichts dieses beamtenrechtlichen (öffentlich-rechtlichen) Normengefüges wird ein Vorgesetzter, der - wie hier - im Rahmen der gemeinsamen Dienstausübung einen Untergebenen respektlos behandelt, regelmäûig hoheitlich tätig. Dies hat zur Folge, daû für etwaige daraus entstehende Gesundheitsschäden des Untergebenen nach Amtshaftungsgrundsätzen grundsätzlich nicht der vorgesetzte Beamte persönlich, sondern dessen Dienstherr haftet. Davon geht im rechtlichen Ansatz auch die Revision aus.
2. Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, daû jedenfalls bezüglich der fortgesetzten anstöûigen Beleidigungen ein konkreter dienstlicher Anlaû nicht immer erkennbar ist, diese Äuûerungen vielmehr in nachvollziehbarer Weise nur als Ausdruck einer frauenfeindlichen Grundhaltung des Beklagten zu erklären sind, keine andere Beurteilung der Rechtslage.

a) Nach ständiger Rechtsprechung darf bei der Frage, ob ein Amtsträger in Ausübung des ihm anvertrauten öffentlichen Amtes oder nur bei Gelegenheit der Amtsausübung gehandelt hat, der Begriff der Ausübung nicht zu eng ausgelegt werden (so schon RGZ 104, 286, 289). Auch ein Miûbrauch des Amtes zu eigennützigen, schikanösen oder gar strafbaren Zwecken, eine Pflichtwid-
rigkeit aus eigensüchtigen oder rein persönlichen Gründen schlieût den für das Handeln in Ausübung des Amtes maûgeblichen inneren Zusammenhang zwischen Amtsausübung und schädigendem Verhalten nicht von vornherein aus (vgl. Senatsurteil vom 30. April 1953 - III ZR 204/52 - LM BGB § 139 [Fg] Nr. 5). Insbesondere ist ein Tätigwerden in Ausübung des übertragenen öffentlichen Amtes selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn der Beamte gerade das tut, was er verhindern sollte (wenn etwa Wachtpersonal, das Plünderungen vermeiden soll, sich selbst daran beteiligt, RGZ 104, 304; wenn ein Polizeibeamter , der die miûbräuchliche Verwendung von Dienstfahrzeugen verhindern soll, selbst einen Dienstwagen zu einer Schwarzfahrt benutzt, Senatsurteile BGHZ 124, 15, 18; 1, 388, 392 ff).

b) Darüber hinaus ist zu beachten, daû nach der Rechtsprechung des Senats der gesamte Tätigkeitsbereich, der sich auf die Erfüllung einer bestimmten hoheitlichen Aufgabe bezieht, als Einheit beurteilt werden muû und es nicht angeht, die einheitliche Aufgabe in Einzelakte - teils hoheitlicher, teils bürgerlichrechtlicher Art - aufzuspalten und einer gesonderten Beurteilung zu unterziehen (Senatsurteile BGHZ 42, 176, 179 f zur Frage, ob die Teilnahme eines Amtsträgers am allgemeinen Verkehr als Dienst- oder Privatfahrt einzuordnen ist; BGHZ 16, 111, 112 f zur Paketbeförderung durch die damals noch öffentlich-rechtlich organisierte Post).
3. Nach diesen Maûstäben steht vorliegend nur die Haftung des Landes als Dienstherr der zu Tode gekommenen Polizeibeamtin in Frage.

a) Diese hatte mit dem Beklagten nur im Rahmen der gemeinsamen Dienstausübung Kontakt. Die vorgetragenen Herabwürdigungen ihrer dienstli-
chen Leistungen durch den Beklagten, die Verweigerung von Hilfestellung, die - diskriminierende - Praxis, der Beamtin, im Unterschied zu allen anderen (männlichen) Kollegen der A-Schicht, Dienstanweisungen nicht mehr mündlich, sondern durch Notizzettel zu erteilen, sowie das Ansinnen, eine falsche Ordnungswidrigkeiten -Anzeige aufzunehmen, haben eindeutig einen dienstlichen Bezug. Die notwendige innere Beziehung der schädigenden Handlung zur Dienstausübung ist insoweit, und zwar ohne Rücksicht auf die Absichten und Beweggründe des Beklagten, fraglos gegeben.

b) Bezüglich der fortgesetzten Beleidigungen hat das Berufungsgericht im Anschluû an die bereits zitierte Rechtsprechung zutreffend angenommen, daû eine isolierte Betrachtungsweise dahin, daû bei solchen Vorfällen, in denen ein konkreter Bezug zu dienstlichen Vorgängen nicht erkennbar ist, der Vorgesetzte nach allgemeinem Deliktsrecht persönlich haften soll, nicht möglich ist. Aus den von der Revision des Klägers angeführten Entscheidungen ergibt sich nichts anderes.
Dem Senatsurteil BGHZ 11, 181 lag der Fall zugrunde, daû ein Truppenangehöriger einen Offizier "aus Wut und Rache" plötzlich durch einen mittels einer Maschinenpistole abgegebenen Feuerstoû getötet hatte. Hier hat der Senat einen inneren Zusammenhang zwischen Tat und Dienst verneint, obgleich die persönlichen Beweggründe zur Tat durch Vorkommnisse im Dienst veranlaût worden sein sollten. Mit einer derartigen Konstellation, der eine spontane, selbst in Kriegszeiten kaum nachvollziehbare Überreaktion zugrunde liegt, die strafrechtlich möglicherweise als Mord zu ahnden ist (vgl. auch RGZ 104, 286, 290), ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Er zeichnet sich vielmehr auf der Grundlage des Klägervorbringens dadurch aus, daû ein Vor-
gesetzter seine hervorgehobene Amtsstellung in einer im Einzelfall mehr oder weniger auf einen konkreten dienstlichen Anlaû bezogenen Art und Weise dazu miûbraucht, einen Untergebenen systematisch und fortgesetzt zu beleidigen , zu schikanieren und zu diskriminieren (Mobbing). Diese Verhaltensweise erfordert eine einheitliche Beurteilung, die dann, wenn - wie hier - das Mobbing im Rahmen bestehender Beamtenverhältnisse stattfindet, zur Anwendung von Amtshaftungsrecht führt.
4. Dies hat zur Folge, daû vorliegend allein das Land als Dienstherr des Beklagten passivlegitimiert ist. Soweit die Revision des Klägers darauf hinweist , daû neben Ansprüchen aus Amtshaftung gegen die Anstellungskörperschaft auch eine persönliche Ersatzpflicht des Amtsträgers aus anderem Rechtsgrund in Frage kommen kann, so betrifft dies insbesondere Ansprüche gegen den Beamten nach § 7 StVG (etwa wenn der Beamte mit seinem eigenen Pkw eine Dienstfahrt durchführt, vgl. BGHZ 29, 38). Hingegen verbleibt es allein bei der Haftung aus § 839 BGB, Art. 34 Satz 1 GG, wenn der Beamte in Ausübung eines öffentlichen Amtes eine Handlung begeht, die bei Anwendung des allgemeinen Deliktsrechts den Tatbestand des § 823 Abs. 1 und Abs. 2 (i.V.m. §§ 185, 223 StGB) oder des § 826 BGB erfüllen würde (vgl. Senatsurteile BGHZ 69, 128, 138 ff; 78, 274, 279). Aus der von der Revision des Klägers angeführten Senatsentscheidung BGHZ 147, 381 ergibt sich nichts anderes.
5. Diese Haftungsfolge ist auch sachgerecht. Sie führt zu klaren und eindeutigen Ergebnissen, die für den Geschädigten mehr Vor- als Nachteile mit sich bringen. Dies gilt auch für die vorliegende Fallkonstellation (Mobbing durch Vorgesetzte): Dem geschädigten Beamten steht insbesondere ein lei-
stungsfähiger Schuldner gegenüber. Die Subsidiaritätsklausel des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB greift im allgemeinen schon deshalb nicht ein, weil "fahrlässiges Mobbing" kaum denkbar ist. Auch § 839 Abs. 3 BGB wird in gravierenden Fällen , in denen - wovon vorliegend nach dem Klägervortrag auszugehen ist - die Mobbing-Handlungen des Vorgesetzten gegenüber einer diensttuenden Beamtin mit (zumindest) stillschweigender Billigung der anderen (männlichen) Kollegen erfolgt sind, kaum zu einem Anspruchsverlust führen. In einer derartigen Situation muû das "Mobbing-Opfer" befürchten, daû durch Einlegung einer Beschwerde eine baldige Besserung seiner Situation nicht zu erreichen, vielmehr im Gegenteil eine deutliche Verschlechterung zu befürchten ist.
Eine unbillige Entlastung des handelnden Beamten ist damit nicht verbunden , da in eindeutigen "Mobbing-Fällen", in denen ein Vorgesetzter seine Amtsbefugnisse vorsätzlich und schwerwiegend miûbraucht, der haftende Dienstherr Regreû nehmen kann (§ 46 BRRG, Art. 85 BayBG).
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke
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Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Ansp
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Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Ansp
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published on 16/09/2004 00:00

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 346/03 Verkündet am: 16. September 2004 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GG Art. 34
published on 22/06/2006 00:00

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 270/05 Verkündet am: 22. Juni 2006 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 34 Satz 1;
published on 09/01/2003 00:00

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 217/01 Verkündet am: 9. Januar 2003 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 839 Fc; SGB
published on 29/03/2019 00:00

Tenor I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. II. Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens. III. Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 75.364,80 Euro festgesetzt. Gründe
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(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

(1) Wird bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs ein Mensch getötet, der Körper oder die Gesundheit eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist der Halter verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

(2) Die Ersatzpflicht ist ausgeschlossen, wenn der Unfall durch höhere Gewalt verursacht wird.

(3) Benutzt jemand das Kraftfahrzeug ohne Wissen und Willen des Fahrzeughalters, so ist er anstelle des Halters zum Ersatz des Schadens verpflichtet; daneben bleibt der Halter zum Ersatz des Schadens verpflichtet, wenn die Benutzung des Kraftfahrzeugs durch sein Verschulden ermöglicht worden ist. Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Benutzer vom Fahrzeughalter für den Betrieb des Kraftfahrzeugs angestellt ist oder wenn ihm das Kraftfahrzeug vom Halter überlassen worden ist.

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.

Die Beleidigung wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe und, wenn die Beleidigung öffentlich, in einer Versammlung, durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3) oder mittels einer Tätlichkeit begangen wird, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(1) Wer eine andere Person körperlich mißhandelt oder an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.