Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 16. Sept. 2014 - 3 ZB 13.246

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

In Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 15. Januar 2013 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf je 9.846,72 Euro festgesetzt.

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) und des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO (Divergenz) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Ernstliche Zweifel im Sinn dieser Vorschrift, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (BVerfG B. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011, 546) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (BVerwG B. v. 10.3.2004 - 7 AV 4/03 - DVBl 2004, 838). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. März 2011 die Vertreterzulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes nach BesGr A 13 im Wege des Schadenersatzes, hilfsweise gemäß § 46 BBesG zu gewähren und für die Zeit ab 1. April 2011 (nach Änderung der Organisationsstruktur der Bayerischen Polizeihubschrauberstaffel) seinen Dienstposten - als Flugtechniker und zugleich stellvertretender Leiter der Außenstelle R. - mit A 13 zu bewerten, zu Recht abgewiesen.

1.1. Das Verwaltungsgericht ist nicht von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen, indem es festgestellt hat, dass dem Kläger der Dienstposten „Vertreter des Leiters der Außenstelle R.“ nicht übertragen worden sei und den organisatorischen Anordnungen des Staffelführers keine konstitutive Wirkung zukomme. Der Dienstposten des stellvertretenden Leiters der Außenstelle R. war im fraglichen Zeitraum (1.1.2008 bis 31.3.2011) tatsächlich mit dem EPHK R. besetzt. Der Leiter der Außenstelle R., Polizeioberrat M., war zugleich stellvertretender Staffelführer mit Dienstaufgaben am Flughafen München. Faktisch hat der stellvertretende Leiter der Außenstelle R. die Außenstelle bei Abwesenheit des Leiters der Außenstelle wegen seiner Tätigkeit am Flughafen München geleitet und der Kläger war damit dann der Vertreter des Dienststellenleiters. Dies ist auch in dem vom Kläger vorgelegten Geschäftsverteilungsplan für die Polizeihubschrauberstaffel November 2008 auf S. 14 sowie im Fernsprechverzeichnis vom 3. Januar 2009 sowie in den dienstlichen Beurteilungen des Klägers beschrieben. Die Übertragung der Funktion des stellvertretenden Leiters der Außenstelle auf den Kläger durch den Staffelführer sollte ganz offensichtlich den tatsächlichen Erfordernissen Rechnung tragen, da der (formell) diese (Stellvertreter)Funktion ausübende Beamte wegen der vom (formellen) Leiter der Außenstelle R. gleichzeitig wahrzunehmenden Funktion als Stellvertreter des Staffelführers am Standort M. und der dort erforderlichen Präsenz mit der Leitung der Außenstelle betraut werden musste. Das hatte auch zur Folge, dass die Aufgaben des Klägers als stellvertretender Leiter nicht mit dem Amt des stellvertretenden Leiters zu vergleichen sind, da das Amt des stellvertretenden Leiters wegen der Häufigkeit der Abwesenheit des Leiters aufgrund der Aufgaben als stellvertretender Staffelführer am Standort Flughafen München der Funktion des Leiters der Außenstelle R. fast gleichkam.

§ 46 Abs. 1 BBesG sieht die Zahlung einer Zulage nur in den Fällen der Vakanzvertretung, nicht auch der Verhindertenvertretung vor (BVerwG U. v. 28.4.2005 - 2 C 29.04 - juris). Durch die Aufgabenverteilung in der Außenstelle R. ist jedoch keine Vakanzvertretung eingetreten, denn der Dienstposten des stellvertretenden Leiters war weiterhin besetzt und nicht vakant (BVerwG U. v. 28.4.2011 - 2 C 30/09 - juris Rn. 12). § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG fordert als Voraussetzung, dass die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen müssen. Gemeint ist das Amt im statusrechtlichen Sinne, dem das vertretungsweise wahrgenommene Amt im konkret funktionellen Sinne der Bewertung nach zugeordnet ist. Ausschließlich ein Amt im statusrechtlichen Sinne kann Maßstab für die Bewertung von Aufgaben sein; nur die Übertragung eines solchen Amtes kann laufbahnrechtliche und haushaltsrechtliche Voraussetzungen haben. Die auf die individuellen Verhältnisse bezogenen normativen Anforderungen schließen es aus, dass auch im Fall einer Verhinderungsvertretung Anspruch auf die Zulage besteht. Vielmehr muss die Planstelle des konkreten Amtes frei sein (BVerwG U. v. 28.4.2005 - 2 C 29/04 - juris Rn. 15). Als grundlegende haushaltsrechtliche Voraussetzung i. S. d. § 46 Abs. 1 BBesG bestimmt Art. 49 Abs. 1 BayHO, dass ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden darf. Mit der im Haushaltsplan vorgesehenen Planstelle werden die erforderlichen Finanzmittel zur Verfügung gestellt, um den Beamten zu besolden und sonstige Leistungen zu erbringen. Der Beamte kann nur in eine besetzbare Planstelle eingewiesen werden, die entweder neu geschaffen worden ist oder deren bisheriger Inhaber durch Beförderung, Versetzung, Eintritt in den Ruhestand aus der Stelle ausgeschieden ist. Erst wenn eine kongruente Vakanz von Dienstposten und Planstelle besteht, sind die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG gegeben (BVerwG U. v. 28.4.2005 a. a. O. Rn. 18). Insoweit ist es nicht entscheidend, dass die Übertragung der Funktion des stellvertretenden Leiters der Außenstelle auf den Kläger durch den Staffelführer erfolgt ist, denn dadurch sind nicht die Voraussetzungen des § 46 BBesG erfüllt worden.

Hatte der Kläger aber keinen Anspruch auf eine Zulage gemäß § 46 BBesG, scheidet ein Schadenersatzanspruch des Klägers aus, weil seine Besoldung mit den besoldungsrechtlichen Vorschriften des Bundesbesoldungsgesetzes in Einklang stand. Zwar wird durch § 2 Abs. 2 Satz 1 BBesG ein Schadenersatzanspruch nicht ausgeschlossen. So kann eine Besoldungseinbuße z. B. wegen schuldhaft unterlassener Beförderung oder wegen schuldhaft unrichtiger, unvollständiger oder missverständlicher Auskunft als Ersatz eines Vermögensschadens verlangt werden (vergl. Plog-Wiedow, BBesG, § 3 Rn. 15). Ein Beamter kann aber grundsätzlich nicht unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgeverletzung des Dienstherrn eine Besoldungsforderung verwirklichen, die das einschlägige Besoldungsrecht gerade nicht einräumt (BVerwG U. v. 6.7.1967 - VI C 43.67 - JZ 1968, 302).

Mit Inkrafttreten des Bayer. Besoldungsgesetzes waren auch die Voraussetzungen der Art. 53, 54 BayBesG ab 1. Januar 2011 nicht erfüllt. Art. 53 BayBesG beschränkt sich auf Fallgestaltungen, in denen die herausgehobene Funktion zeitlich befristet übertragen wird. Art. 54 BayBesG setzt voraus, dass der übertragene Dienstposten nicht durch Beförderung erreicht werden kann. Der Kläger hatte einen Dienstposten nach A 11/A 12 inne. Ob dieser gebündelte Dienstposten aufgrund besonderer sachlicher Rechtfertigung entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2011 (Az. 2 C 19.10 - juris -) zulässig ist, kann dahinstehen. Jedenfalls kann der Kläger keine höhere Besoldung als nach dem höchsten gebündelten Amt (hier BesGr A 12), das er selbst innehat, verlangen. Insoweit kann der Kläger mit diesem Vorbringen weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils darlegen noch eine Divergenz begründen.

Scheidet ein Schadenersatzanspruch des Klägers aus, kommt es auch nicht auf die Rechtsfrage an, ob nach dem auch im Beamtenrecht geltenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB die Ersatzpflicht für re staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz ohne hinreichenden Grund, nicht in Anspruch genommen hat (vgl. BVerwG, U. v. 1.4.2004 - 2 C 26/03 - BayVBl 2004, 696; BayVGH B. v. 17.1.2014 - 3 ZB 11.2522 - juris Rn. 5). Somit kann auch offen gelassen werden, ob die vom Kläger zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Dezember 2010 (Az. 1 BvR 1682/07) auf die hier zu entscheidende Fallkonstellation übertragen werden kann.

Hinsichtlich der Divergenzrüge kommt hinzu, dass die Divergenzrüge nicht den Anforderungen an die Darlegungslast genügt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Darzulegen ist, welcher Rechtssatz in dem Urteil des Divergenzgerichts enthalten ist und welcher bei der Anwendung derselben Vorschrift in dem angefochtenen Urteil aufgestellte Rechtssatz dazu im Widerspruch steht. (BVerwG, B. v. 17.7.2008 -9 B 15/08 - juris Rn. 22 zu der vergleichbaren Nichtzulassung der Revision; Happ in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 124a Rn. 73).

1.2. Die ab 1. April 2011 erfolgte Neubewertung des Amtes Flugtechniker, zugleich stellvertretender Leiter der Außenstelle R., bewertet mit A 11/A 12 (Dienstposten des Klägers), ist nicht zu beanstanden. Die Ämterbewertung findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 19 Abs. 1 BayBesG und stellt damit auch die rechtliche Grundlage für die Neubewertung des Dienstpostens des Klägers dar. Wie bereits ausgeführt, wurde damit im Ergebnis die Funktion des Klägers aber nicht abgewertet. Art. 19 Abs. 1 BayBesG stellt auch die Rechtsgrundlage dar, ein Amt aufgrund einer Neubewertung niedriger zu bewerten.

Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Beamter keinen Anspruch auf eine bestimmte Bewertung oder Zuordnung eines Dienstpostens. Die rechtliche Bewertung von Dienstposten, d. h. ihre Zuordnung zu statusrechtlichen Ämtern einer bestimmten Besoldungsgruppe, erfolgt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und Haushaltsrechts durch den Dienstherrn gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit. Sofern - wie hier - keine konkreten rechtlichen Vorschriften für die Zuordnung eines Dienstpostens bestehen, gibt es als Maßstab nur den allgemeinen Grundsatz der sachgerechten Bewertung nach Art. 19 Abs. 1 BayBesG, der die für das Grundgehalt als Kernbestandteil der Besoldung im bisherigen Besoldungsgesetz (§ 18 BBesG) festgelegten Bewertungsmaßstäbe beibehält. Insoweit bleibt die erforderliche Konkretisierung dem Haushaltsrecht und erst in dessen Rahmen der organisatorischen Gestaltung des Dienstherrn als Verwaltung überlassen. Dabei ist das in Art. 19 Abs. 1 BayBesG verankerte Prinzip zu beachten, dass sich in den statusrechtlichen Ämtern Abstufungen der ihnen zugeordneten Funktionen und Anforderungen widerspiegeln. Das bedeutet, dass die Anforderungen, die sich aus dem Aufgabenprofil einer Funktion ergeben, mit den Anforderungen anderer Funktionen zu vergleichen sind. Je höher die Anforderungen gewichtet werden, desto höher ist die Besoldungsgruppe, der die Funktion zuzuordnen ist. Damit trägt die Ämterbewertung nach Art. 19 Abs. 1 BayBesG den hergebrachten Grundsätzen des Leistungsprinzips, des Alimentationsprinzips und vor allem dem hergebrachten Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung Rechnung. Ein Beamter hat einen in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Anspruch darauf, dass ihm ein Aufgabenbereich übertragen wird, dessen Wertigkeit seinem Amt im statusrechtlichen Sinn entspricht (vgl. BVerwG, U. v. 28.11.1991 - 2 C 7/89 - juris Rn. 19; U. v. 23.5.2002 - 2 A 5/01 - juris Rn. 13; BVerwG U. v. 30.6.2011 - 2 C 19/10 juris Rn. 27; BayVGH B. v. 7.2.2014 - 3 CE 13.2374 Rn. 23).

Es ist anerkannt, dass dem Dienstherrn bei der Bestimmung der Wertigkeit nach Art. 19 Abs. 1 BayBesG ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht. Weder die Fürsorgepflicht noch der Gleichheitsgrundsatz geben dem Beamten einen Anspruch auf eine bestimmte Bewertung. Mit der Regelung der personellen Ausstattung einer Stelle, auch in besoldungsrechtlicher Hinsicht, entscheidet der Dienstherr mittelbar auch darüber, in welcher Weise die der Stelle zugewiesenen Aufgaben wahrgenommen werden. Diese Entscheidung, einschließlich einer möglichen Abwägung der Priorität im Verhältnis zu anderen Aufgaben, dient allein dem öffentlichen, nicht aber auch den beruflichen Interessen des mit der Wahrnehmung der Aufgaben betrauten Beamten. Etwas anderes kann nur gelten, wenn sich die Dienstpostenbewertung gezielt als Missbrauch der organisatorischen Gestaltungsfreiheit zum Nachteil eines Beamten darstellt. Anhaltspunkte, dass sich die Dienstpostenbewertung gezielt gegen den Kläger richten könnte, sind jedoch nicht ersichtlich. In der vor dem 1. April 2011 vorhandenen Struktur war der Leiter der Außenstelle zugleich auch stellvertretender Leiter der gesamten Polizeihubschrauberstaffel mit entsprechendem Aufgabenanfall am Standort Flughafen München. Sein Vertreter in R. war damit quantitativ und qualitativ deutlich mehr in der Leitung der Außenstelle gefordert. In der ab 1. April 2011 geltenden Organisationsstruktur beschränken sich die Aufgaben des Leiters der Außenstelle R. auf diese Dienststelle, die Aufgaben des stellvertretenden Leiters der gesamten Polizeihubschrauberstaffel sind entfallen. Das wirkt sich auch deutlich auf den Vertreter aus, da dadurch die Anforderungen an den Vertreter zurückgehen.

2. Der Zulassungsantrag war damit mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG (zweifacher Jahresbetrag der begehrten Zulage).

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).