Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Jan. 2014 - 3 ZB 11.2522

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 38.059,71 € festgesetzt.

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung) und des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO (Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen kann) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Ernstliche Zweifel im Sinne dieser Vorschrift, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (z. B. BVerfG, B.v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011, 546/547) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (vgl. BVerwG, B.v. 10.3.2010 - 7 AV 4/03 - DVBl 2004, 838/839). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat einen Anspruch des Klägers, im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob er am 1. Juli 2005 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 befördert worden wäre, zu Recht verneint und die Klage abgewiesen.

Sowohl in Hinblick auf die Neubesetzung der Stelle des Referats A II 2.5 ab 1. Juli 2005 als auch wegen der unabhängig von der Referatsbesetzung angestrebten Beförderung als Nicht-Referatsleiter steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zu, weil er es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, rechtzeitig Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um seinen vermeintlichen Beförderungsanspruch durchzusetzen.

Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Schadensersatzpflicht des Staates nicht ein, wenn es der in seinen Rechten verletzte Beamte ohne hinreichenden Grund unterlassen hat, gegen das als rechtswidrig beanstandete staatliche Handeln oder Unterlassen rechtzeitig mit einem Rechtsmittel vorzugehen. Dies entspricht hinsichtlich des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener Beförderung ständiger Rechtsprechung (vgl. BVerwG, U.v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - NVwZ-RR 2002, 620 - juris Rn. 12 mit weiteren Nachweisen; BVerwG, U.v. 3.12.1998 - 2 C 22/97 - NVwZ 1999, 542 - 2 C 22/2 C 22/97 - juris Rn. 15; BayVGH, B.v. 10.4.2013 - 6 ZB 12.1442 - juris Rn. 4; Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Mai 2013, § 9 BeamtStG Rn. 220). Dass dem Beamten die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs ungewiss oder gering erscheinen, rechtfertigt das Unterlassen des Rechtsmittels nicht (vgl. BVerwG, U.v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - NVwZ-RR 2002, 620 - juris Rn. 17).

1.1 Hinsichtlich der Neubesetzung der Stelle des Referatsleiters lässt sich die Zulassungsbegründung im Wesentlichen dahin zusammenfassen, dass der Kläger deshalb keinen Primärrechtsschutz ergreifen konnte bzw. musste, weil er über die Auswahlentscheidung weder in Vorfeld noch später informiert worden war. Es könne ihm daher nicht vorgeworfen werden, er habe die Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes schuldhaft versäumt.

Damit kann er keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils darlegen.

(1) Der Kläger verweist auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 - NVwZ 2004, 1257 - juris Rn. 14/15 und schlussfolgert, dass er als unterlegener Bewerber rechtzeitig und verbindlich über das Ergebnis der Auswahlentscheidung hätte informiert werden müssen, um Rechtsmittel ergreifen zu können. Diese Schlussfolgerung greift jedoch nicht, weil das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung über die Konkurrenz mehrerer Beförderungsbewerber zu entscheiden hatte. Im vorliegenden Fall hat sich der Dienstherr jedoch dafür entschieden, den freien Dienstposten im Wege der Umsetzung zu besetzen. Die Organisationsfreiheit des Dienstherrn verleiht diesem das Recht, einen Dienstposten durch Beförderung, Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung zu besetzen (BVerwG, U.v. 26.1.2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361/369, 370; U.v. 25.11.2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237/242). Es musste daher kein Auswahlverfahren zwischen dem Kläger und der umgesetzten Beamtin stattfinden. Der Kläger war mangels Auswahlverfahrens gerade kein unterlegener Bewerber (vgl. BayVGH, B.v. 10.4.2013 - 6 ZB 12.1442 - juris Rn. 7 zum Versetzungsbewerber), damit bestanden auch keine Mitteilungspflichten des Dienstherrn. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis des Klägers auf Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Auflage 2011, § 3 Rn. 80 a.E. Denn auch bei dieser Fundstelle geht es um die Informationspflicht bei einer Auswahlentscheidung. Eine solche wurde jedoch nicht getroffen.

(2) Ernstliche Zweifel ergeben sich auch nicht aus dem Hinweis des Klägers, aufgrund seiner Bewerbung habe eine Unterrichtungspflicht des Dienstherrn bestanden. Zum einem hat der Kläger lediglich gegenüber dem Personalratsvorsitzenden bzw. gegenüber dem damaligen Leiter der Mediengruppe mündlich sein Interesse an der Referatsleitung bekundet, so dass bereits mangels förmlicher Bewerbung keine Mitteilungspflicht bestand. Zum anderen hat sich der Dienstherr kraft seiner Organisationsgewalt für eine Umsetzung entschieden. Die (unaufgeforderte) Bewerbung eines weiteren Interessenten führt nicht dazu, dass der Dienstherr nunmehr eine Auswahlentscheidung treffen müsste. Andernfalls würde dies im Ergebnis dazu führen, dass der Dienstherr überhaupt keine personalpolitischen Maßnahmen wie etwa Versetzung oder Umsetzung treffen könnte, wenn sich neben dem - hier - (einen) Umsetzungskandidaten noch ein weiterer Interessent ins Spiel bringen würde. Anders wäre der Sachverhalt nur zu beurteilen, wenn der Dienstherr die Interessensbekundung des Klägers zum Anlass genommen hätte, seine Organisationsgrundentscheidung zu überdenken und den Kläger in ein Auswahlverfahren einzubeziehen. Hierfür bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Solche ergeben sich insbesondere nicht aus dem Vortrag des Klägers, wonach ihm der damalige Abteilungsleiter in einem persönlichen Gespräch bestätigt habe, dass er es für durchaus denkbar halte, dass der Kläger zum Leiter des Referats A II 2.5 ernannt werde. Es mag sein, dass ein Gespräch mit diesem Inhalt stattgefunden hat. Aus der rein subjektiven Meinungsäußerung des Abteilungsleiters, die sich letztlich auf eine Mutmaßung beschränkt und ein mögliches Szenario beschreibt, kann nicht geschlossen werden, dass ein Auswahlverfahren durchgeführt worden wäre, bei dem der Kläger unterlegen ist. Es spricht nach Aktenlage nichts dafür, dass ein informelles Auswahlverfahren stattgefunden hätte. Aufgrund der Rückkehr von Frau E. aus dem Mutterschutz wurde die bisher in Vollzeit besetzte Referatsleiterstelle durch Umorganisation in eine Teilzeitstelle umgewandelt und mit ihr besetzt. Da für Frau E. eine angemessene Verwendung gefunden werden musste, hat sich der Dienstherr für eine Umorganisation und eine Umsetzung entschieden, ohne andere Bewerber in ein etwaiges Auswahlverfahren einzubeziehen.

(3) Es war dem Kläger zuzumuten, nach der erfolgten Übertragung des Dienstpostens Rechtsmittel zu ergreifen (zwar nicht im Wege eines Antrags nach § 123 VwGO, vgl. hierzu nur BayVGH, B.v. 9.7.2012 - 3 CE 12.872 - juris Rn. 14 mit weiteren Nachweisen, aber im Wege der allgemeinen Leistungsklage, vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Mai 2013, § 54 BeamtStG Rn. 106 ff.). Denn der Kläger hätte sich durch einfaches Nachfragen, beispielsweise bei dem bereits im Vorfeld mit der Angelegenheit befassten Personalrat oder durch Akteneinsicht über die Modalitäten der Stellenbesetzung informieren können.

1.2 Der Kläger trägt zu dem Komplex Beförderung als Nicht-Referatsleiter vor, das Verwaltungsgericht habe sich zu Unrecht darauf gestützt, dass es der Kläger versäumt habe, vor der Beanspruchung von Schadensersatz seinen Anspruch auf Beförderung gerichtlich geltend zu machen. Er trägt vor, er habe des Öfteren seinen Beförderungswunsch vorgetragen; dieser sei zu keinem relevanten Zeitpunkt endgültig abschlägig beantwortet worden.

Damit kann er keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils darlegen.

Der Kläger hat sich seit dem Jahr 2006 bis zu seiner Ruhestandsversetzung zum 1. Juli 2009 nach eigenem Vorbringen nur auf bloße (informelle) Nachfragen, ob und wann er als Nicht-Referatsleiter befördert werden könne, beschränkt. Zu keinem Zeitpunkt hat er zur Durchsetzung seines vermeintlichen Beförderungswunsches einen förmlichen Antrag auf Beförderung gestellt, bei dessen Erfolglosigkeit er hätte Rechtsmittel einlegen können.

Nach eigenem Vortrag erfuhr der Kläger im Jahre 2006, dass eine Beförderung auch für Nicht-Referatsleiter in Betracht kommen könne (vgl. Bl. 40 der VG-Akte). Am 5. Februar 2007 wurde ihm mitgeteilt, dass eine Beförderung derzeit nicht möglich sei (vgl. Bl. 41 der VG-Akte). Mit Schreiben vom 13. Juni 2007 setzte sich ein Vorgesetzter für ihn ein; der Kläger habe eine Beförderung mehr als verdient (vgl. Bl. 168 des Hauptpersonalakts). Anlässlich eines Gesprächs am 5. November 2007 (vgl. Gesprächsvermerk Bl. 172 des Hauptpersonalakts) wurde ihm bedeutet, dass eine Beförderung wegen seiner fachlichen Defizite nicht in Betracht komme. Am 28. Dezember 2007 wurde ihm eine Referatsleiterstelle in Brüssel angeboten (vgl. Gesprächsvermerk Bl. 173 des Hauptpersonalakts). Trotz der teils positiven Signale (Beförderung derzeit nicht möglich, Angebot der Stelle in Brüssel) war dem Kläger im Jahr 2008 klar, dass eine konkrete Aussicht auf Beförderung nicht besteht. Aus diesem Grund hat er sich wohl im August 2008 (vgl. Bl. 178 des Hauptpersonalakts) an den Personalrat gewandt und der Personalstelle übermitteln lassen, dass er schriftlich über die Entscheidung zu einer eventuellen Beförderung nach der Besoldungsgruppe A 16 informiert werden wolle. Spätestens seit dem darauf hin ergangenen Schreiben vom 14. Oktober 2008 (Bl. 175 f. des Personalhauptakts) musste dem Kläger klar sein, dass er nicht mit einer Beförderung rechnen kann. Mit dem Schreiben wurde der Kläger darüber informiert, dass eine Beförderung nach der Besoldungsgruppe A 16 als Nicht-Referatsleiter nicht in Betracht kommt und seine Leistungen für die Übertragung einer Referatsleitung keine ausreichende Grundlage böten. Spätestens jetzt musste sich dem Kläger die Notwendigkeit aufdrängen, zur Durchsetzung seines vermeintlichen Beförderungsanspruchs Rechtsmittel zu ergreifen. „Rechtsmittel“, die der Durchsetzung des Anspruchs auf Beförderung dienen, sind nicht nur Rechtsmittel des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes. Hierzu gehört vielmehr auch der Antrag an den Dienstherrn befördert zu werden (vgl. BVerwG, U.v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - juris Rn. 13). Einen solchen hat der Kläger aber nicht gestellt, sondern unter dem 23. März 2009 Schadensersatz beansprucht. Damit hat der Kläger schuldhaft ein Rechtsmittel versäumt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerwG, U.v. 1.4.2004 - 2 C 26/03 - NVwZ 2004, 1257 - juris Rn. 13), hier hätte der Kläger also unmittelbar nach Erhalt des Schreibens vom 14. Oktober 2008 seine Beförderung beantragen müssen.

2. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einem Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO.

Der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht habe es fehlerhaft unterlassen, festzustellen, ob die Besetzung der Referatsstelle bei unverändertem Referatszuschnitt mit einer nur halbtags anwesenden Beamtin noch pflichtgemäßem Ermessen entsprochen habe und sachgerecht gewesen sei. Damit kann er bereits deshalb keinen Verfahrensmangel darlegen, weil die Entscheidung nicht darauf beruht. Dafür müsste mindestens die Möglichkeit bestehen, dass das Verwaltungsgericht ohne den (behaupteten) Rechtsverstoß zu einem für den Kläger sachlich günstigeren Ergebnis hätte gelangen können. Maßgeblich für die Beurteilung des „Beruhenkönnens“ (Kausalität) ist der materiell-rechtliche Standpunkt des Verwaltungsgerichts (vgl. Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 124 Rn. 51; BayVGH, B.v. 23.4.2013 - 4 ZB 12.2144 - juris Rn. 21). An der erforderlichen Kausalität fehlt es hier, weil diese Frage für das Verwaltungsgericht nicht entscheidungserheblich war. Das Verwaltungsgericht hatte sich darauf beschränkt hinzuweisen, dass gegen die Umsetzung Rechtsmittel möglich gewesen wären, aber nicht ergriffen worden sind.

Der Zulassungsantrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 3 i. V. m.. § 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 Nr. 2 GKG 2004.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).