Verwaltungsgericht München Urteil, 14. Dez. 2016 - M 5 K 16.2209

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der am ... Januar 1966 geborene Kläger steht als Beamter auf Lebenszeit in Diensten des Beklagten, mit Wirkung zum 1. Januar 2011 im Amt A 15 mit Amtszulage. Ihm ist seit 1. August 2007 das Amt des Ständigen Vertreters der Staatlichen Berufsschule... übertragen. Der frühere Leiter dieser Schule erkrankte im November 2011 und trat bis zu seinem Ausscheiden aus dem Dienst zum 31. Juli 2013 den Dienst nicht mehr an. Im Zeitraum vom 1. August 2013 bis 2. November 2015 wurde die Stelle des Schulleiters aufgrund eines Konkurrentenstreits nicht besetzt. Mit Wirkung vom 2. November 2015 wurde der Leiter der Beruflichen Oberschule Inn-Salzach mit der Leitung der Staatlichen Berufsschule... sowie der Staatlichen Berufsschule III mit den Berufsfachschulen für Ernährung und Versorgung, Kinderpflege und Sozialpflege T... betraut. In einem anderen Verfahren (M 5 E 15.5273) hat der Beklagte gegenüber dem Kläger am 10. Dezember 2015 erklärt, dass es sich dabei nur um eine vorübergehende Maßnahme für das Schuljahr 2015/16 handle.

Mit gleichlautenden Schreiben vom 24. August 2015 an die Regierung von ... und vom 7. September 2016 an das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst machte der Kläger einen Anspruch auf Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes nach Art. 54 des Bayerischen Besoldungsgesetzes (BayBesG) rückwirkend ab November 2011 geltend. Der Kläger habe von November 2011 bis November 2015 nicht nur die Staatliche Berufsschule..., sondern auch die Staatliche Berufsschule III mit den angeschlossenen Berufsfachschulen kommissarisch geleitet, da für die letztgenannten Schulen seit Beginn des Schuljahres 2012/13 kein weiterer Stellvertreter vorhanden gewesen sei. Der Beklagte hat auf diese Schreiben nicht reagiert.

Mit Schriftsatz vom 12. Mai 2016, eingegangen bei Gericht am 13. Mai 2016, hat der Kläger Klage erhoben und beantragt:

Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die Zeit vom 1. November 2011 bis einschließlich 1. November 2015 eine Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes gemäß Art. 54 BayBesG zu gewähren und diesen Betrag zu verzinsen.

Hilfsweise: Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für den vorgenannten Zeitraum Schadensersatz in Höhe der Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes gemäß Art. 54 BayBesG zu gewähren und diesen Betrag zu verzinsen.

Der Kläger habe nach der neueren Rechtsprechung einen Anspruch auf die Zulage. Er habe die Staatlichen Berufsschulen II und III sowie die angeschlossenen Berufsfachschulen im Zeitraum von November 2011 bis November 2015 kommissarisch geleitet und alle Aufgaben eines Schulleiters wahrgenommen. Diese Vakanzvertretung ende erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle.

Die Regierung von Oberbayern hat für den Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Denn es habe sich bei der vertretungsweisen Wahrnehmung des Amts des Schulleiters um eine Verhinderungsvertretung gehandelt. Dem Beamten sei ausdrücklich das Amt des Ständigen Vertreters des Schulleiters übertragen worden, das er im streitgegenständlichen Zeitraum auch wahrgenommen habe.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie die Niederschrift vom 14. Dezember 2016 verwiesen.

Die (im Hauptantrag) zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zur Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes für den Zeitraum vom 1. November 2011 bis einschließlich 1. November 2015 (§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO).

1. Der Kläger hat nach den Vorschriften des Bayerischen Besoldungsgesetzes keinen Anspruch auf die geltend gemachte Zulage für die Wahrnehmung der Funktion des Schulleiters im Zeitraum vom 1. November 2011 bis 1. November 2015.

Der Beamte kann den geltend gemachten Anspruch nicht aus Art. 54 Abs. 1 BayBesG herleiten.

Nach dieser Bestimmung erhält ein Beamter oder eine Beamtin, dem oder der aufgrund besonderer Rechtsvorschrift ein höherwertiges Funktionsamt mit zeitlicher Begrenzung übertragen worden ist, für die Dauer der Wahrnehmung eine Zulage, wenn wegen der besonderen Rechtsvorschrift das höherwertige Funktionsamt auf dem übertragenen Dienstposten nicht durch Beförderung erreicht werden kann.

Diese Vorschrift ist auf enge Ausnahmefälle beschränkt. Sie gilt nur für höherwertige Ämter, die nicht durch Beförderung erreicht werden können (Buchwald in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: September 2016, § 46 BBesG Rn. 7). Der Gesetzgeber hatte etwa den/die Präsidenten/in der Hochschule für öffentliche Verwaltung und Rechtspflege in Bayern sowie den/die Direktor/in an der Landesanstalt für Landwirtschaft als weiteres Mitglied des Präsidiums der Landesanstalt für Landwirtschaft als ausschließliche Anwendungsfälle im Blick. Denn in diese Ämter wird ein Beamter nach einer Wahl durch die Staatsregierung bestellt, also nicht ernannt (so ausdrücklich die amtliche Begründung zu Art. 54 BayBesG: LT-Drs. 16/3200, S. 399; Buchwald in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: September 2016, Art. 54 BayBesG Rn. 2). Art. 54 BayBesG setzt voraus, dass der übertragene Dienstposten nicht durch Beförderung erreicht werden kann (BayVGH, B. v. 16.9.2014 - 3 ZB 13.246 - juris Rn. 7). Das Amt des Schulleiters der Beruflichen Schule II in T... wird aber durch Beförderung erlangt.

Auch Art. 53 Abs. 1 BayBesG stellt keine Anspruchsgrundlage dar. Nach dieser Norm kann eine Zulage längstens bis zu einer Dauer von fünf Jahren zu den Grundbezügen gewährt werden, wenn einem Beamten oder einer Beamtin außer in den Fällen des Art. 54 BayBesG eine befristete bzw. üblicherweise nur befristet wahrgenommene herausgehobene Funktion übertragen wird. Diese Regelung beschränkt sich ausdrücklich auf Fallgruppen, in denen die herausgehobene Funktion zeitlich befristet übertragen wird (BayVGH, B. v. 16.9.2014, a. a. O., Rn. 7). Der Gesetzgeber hatte dabei die Leitung von Arbeitsgruppen, Projektgruppen oder Stabsfunktionen im Blick (LT-Drs. 16/3200, S. 398; vgl. insgesamt zu Art. 53 BayBesG: Buchwald in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: September 2016, Art. 53 BayBesG Rn. 1 ff.). Die Wahrnehmung des Amtes eines Schulleiters durch dessen bestellten Stellvertreter erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Denn dem Kläger ist nicht befristet eine herausgehobene Funktion übertragen, sondern seit dem 1. August 2007 auf Dauer die des Ständigen Vertreters des Schulleiters.

Eine dem § 46 Abs. 1 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) vergleichbare Regelung, die eine Zulage einer über 18 Monate dauernden Vakanzvertretung (nicht der Verhinderungsvertretung durch den Stellvertreter) vorsieht (vgl. BVerwG, U. v. 25.9.2014 - 2 C 16/13 - BVerwGE 150, 216, juris Rn. 10 ff.; U. v. 28.4.2011 - 2 C 30/09 - BVerwGE 139, 368, juris Rn. 13 ff.) wurde mit der Schaffung des Neuen Dienstrechts mit Wirkung zum 1. Januar 2011 (GVBl. 2010 S. 410) ausdrücklich nicht in das bayerische Besoldungsrecht übernommen, da die Praxis der Vakanzvertretung in Bayern keine Bedeutung hat (so ausdrücklich: LT-Drs. 16/3200, a. a. O.; Buchwald in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: September 2016, Art. 54 BayBesG Rn. 1).

Für den Kläger als Beamten des Beklagten sind für die Besoldung ausschließlich und abschließend die Regelungen des Bayerischen Besoldungsgesetzes maßgeblich (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 BayBesG). Die Regelungen des bayerischen Besoldungsrechts sehen keine Zahlungen für den Stellvertreter eines höherwertigen Amtes vor, der die Tätigkeit dieses Amtes übernimmt, wenn ein Amtsinhaber verhindert oder nicht bestellt ist (Buchwald in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: September 2016, § 46 BBesG Rn. 7) Die Besoldung für das Amt des Ständigen Vertreters der Staatlichen Berufs... umfasst ausdrücklich auch den Fall, dass die Vertretung zum Tragen kommt und die Funktion des höherwertigen Amtes vertretungsweise u.U. auch über einen längeren Zeitraum wahrgenommen werden muss.

2. Auch der Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg.

Soweit mit dem Hilfsantrag im Wege des Schadensersatzes die Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes verfolgt wird, ist die Klage bereits unzulässig. Denn vor der Erhebung einer Schadensersatzklage gegen den Dienstherrn ist ein später nicht nachholbarer entsprechender Antrag an den Dienstherrn zu richten (BVerwG, U. v. 28.6.2001 - 2 C 48/00 - BVerwGE 114, 350, juris Rn. 15). Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten aber jeweils nur die Zahlung einer Zulage wegen Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes nach Art. 54 BayBesG geltend gemacht. Das umfasst nicht die konkrete Geltendmachung von Schadensersatz.

Im Übrigen ist die Klage im Hilfsantrag auch unbegründet. Steht dem Kläger die geltend gemachte Zulage nicht zu, weil seine Besoldung mit den besoldungsrechtlichen Vorschriften des Bayerischen Besoldungsgesetzes in Einklang steht, kann er auch unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflichtverletzung eine Besoldungsforderung nicht verwirklichen, die das einschlägige Besoldungsrecht gerade nicht einräumt (BayVGH, B. v. 16.9.2014 - 3 ZB 13.246 - juris Rn. 6).

3. Der Kläger hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).