I.
Die Antragsgegnerin schrieb unter dem 28. August 2014 die in der Besoldungsgruppe A 12 bzw. Entgeltgruppe 11 TVöD bewertete Stelle „Leitende/r Sachbearbeiter/in Zentrale Dienste“ verwaltungsintern aus.
Hierauf bewarben sich u. a. der Antragsteller und die Beigeladene. Beide stehen im Dienst der Antragsgegnerin.
Der 1969 geborene Antragsteller ist Verwaltungsamtmann (Besoldungsgruppe A 11). In der zuletzt erstellten periodischen Beurteilung vom 14. Januar 2015 für den Beurteilungszeitraum 1. November 2011 bis 31. Oktober 2014 erhielt der Antragsteller das Gesamturteil 12 Punkte. Die vorhergehende periodische dienstliche Beurteilung vom 28. Februar 2012 für den Beurteilungszeitraum 1. November 2007 bis 31. Oktober 2011 schließt ebenfalls mit dem Gesamturteil 12 Punkte.
Die 1982 geborene Beigeladene ist Tarifangestellte (Verwaltungsfachwirtin). Zum 1. Januar 2008 war sie in der Entgeltgruppe 8 TVöD eingruppiert. Nach dem Absolvieren der Fachprüfung II im Jahr 2010 erfolgte zum 1. April 2011 die Höherstufung in die Entgeltgruppe 9 TVöD. Seit 1. Januar 2014 ist sie in der Entgeltgruppe 10 TVöD tätig. Für sie wurde am 10. Dezember 2014 ein „Beurteilungsbeitrag“ nach beamtenrechtlichen Grundsätzen für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 30. November 2014 gefertigt, der ihr ein Gesamturteil von 14 Punkten zuerkennt. Während des gesamten Beurteilungszeitraums arbeitete die Beigeladene im Bürgeramt und war Leiterin interner Service und Wahlsachbearbeitung.
Das Hauptamt (Amtsleitung) der Antragsgegnerin schlug die Beigeladene mit Besetzungsvorschlag vom 17. August 2015 als leistungsstärkste Bewerberin für den Dienstposten vor. Dem Antragsteller wurde mit Schreiben vom 10. September 2015 mitgeteilt, dass seine Bewerbung erfolglos geblieben ist. Gegen die Ablehnungsentscheidung erhob der Antragsteller am 18. September 2015 Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist.
Mit Schreiben vom 30. September 2015 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht sinngemäß,
der Antragsgegnerin zu untersagen, die Stelle als „Leitende/r Sachbearbeiter/in Zentrale Dienste“ zu besetzen und einem anderen Bewerber zu übertragen, solange nicht über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.
Mit Beschluss vom 21. Januar 2016 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt.
Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Die Beurteilungen seien nicht vergleichbar, weil sie nicht identische Zeiträume abbildeten. Es sei in keiner Weise dargetan, dass der Beurteiler die Leistungen der Beigeladenen über einen Zeitraum von knapp sieben Jahren sinnvoll inhaltlich bewerten könne. Der Antragsteller wendet sich gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, es sei nicht relevant, dass die Antragsgegnerin bei der Auswahlentscheidung in Bezug auf den Antragsteller zwei dienstliche Beurteilungen in den Leistungsvergleich einbezogen habe, während für die Beigeladene lediglich eine einheitliche Leistungseinschätzung gefertigt worden sei, auch wenn dadurch in Bezug auf den Antragsteller für die einzelnen Beurteilungsmerkmale zwei Punktbewertungen vorlägen und eine im Laufe der Zeit eingetretene und im Vergleich der Ergebnisse mehrerer Beurteilungszeiträume festmachbare Leistungsentwicklung der Beigeladenen nicht transparent werden könne.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zu verwerfen.
Die Beschwerde sei bereits unzulässig, weil sie den Darlegungserfordernissen des § 146 VwGO nicht genüge. Sie wiederhole lediglich das erstinstanzliche Vorbringen, ohne auf die die angefochtene Entscheidung tragenden Erwägungen einzugehen. Im Übrigen verteidigt die Antragsgegnerin den angefochtenen Beschluss.
Zu Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.
II.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie genügt den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, weil sie Gründe darlegt, aus denen die Entscheidung abzuändern ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung angemessen auseinandersetzt.
2. Die zulässige Beschwerde ist auch begründet. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch geltend gemacht. Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung, die streitgegenständliche Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG.
2.1 Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist nach dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2470 - juris Rn. 30). Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, B. v. 20.6.2013 a. a. O. Rn. 21; BayVGH, B. v. 8.4.2015 - 3 CE 14.1733 - juris Rn. 28). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25).
Da der Begriff des öffentlichen Amtes im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG weit zu verstehen ist und auch hoheitliche und schlicht-hoheitliche Tätigkeiten aufgrund eines Beamtenverhältnisses, anderer öffentlich-rechtliche Amtsverhältnisse und arbeitsrechtlicher Rechtsverhältnisse des öffentlichen Dienstes umfasst (vgl. Beck’scher Online Kommentar Grundgesetz, Stand: Dez. 2015, Art. 33 Rn. 9; Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Stand: Sep. 2015, Art. 33 Rn. 23; OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 15.12.2009 - 6 S 47.09 - juris Rn. 4), ist der Grundsatz der Bestenauslese auch bei der hier in Rede stehenden Konkurrenz zwischen einem Beamten (Beförderungsbewerber) und einer Tarifbeschäftigten (Höherstufungsbewerber) zu beachten; der Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten ist im Verwaltungsrechtsweg durchsetzbar (vgl. BVerwG, B. v. vom 27.4.2010 - 1 WB 39/09 - juris Rn. 28 m. w. N.).
Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welcher Bewerber der am besten geeignete für einen ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten ist, kann als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden (vgl. BVerwG, U. v. 16.8.2001 - 2 A 3.00 - juris Rn. 31). Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, U. v. 30.1.2003 - 2 A 1.02 - juris Rn. 11). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 32). Dieser Prüfungsmaßstab ist sowohl im Hauptsacheverfahren als auch bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen.
2.2 Hieran gemessen ist das Auswahlverfahren in materieller Hinsicht fehlerhaft, weil der Leistungsnachweis der Beigeladenen vom 10. Dezember 2014, der einen Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 30. November 2014 umfasst, der Auswahlentscheidung nicht zugrunde gelegt werden durfte (2.2.1) und es nicht auszuschließen ist, dass sich dies zulasten des Antragstellers ausgewirkt hat (2.2.2).
2.2.1 Der Beurteilung kommt entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei erforderlichen „Klärung der Wettbewerbssituation“ zu. Dies verlangt größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten. Daraus folgt, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssen. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes ist deshalb unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung ihren Zweck erfüllt, einen Vergleich der Bewerber untereinander anhand vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen (vgl. BVerwG, U. v. 18.7.2001 - 2 C 41/00 - juris Rn. 14). Eine höchstmögliche Vergleichbarkeit wird grundsätzlich durch einen gemeinsamen Stichtag und einen gleichen Beurteilungszeitraum erreicht (BVerwG, U. v. 18.7.2001 - 2 C 41/00 - juris Rn. 16; BayVGH, B. v. 14.8.2015 - 3 CE 15.993 - juris Rn. 23).
Das Gebot der größtmöglichen Vergleichbarkeit gilt auch beim Vergleich zwischen periodischer Beurteilung und Leistungsnachweis.
Die Beigeladene verfügt als Tarifbeschäftigte naturgemäß über keine dienstliche Beurteilung. Die Antragsgegnerin hat daher gemäß Ziff. C.5.2 ihrer Richtlinien für die Ausschreibung und Besetzung von Stellen (Richtlinien) für die Beigeladene einen Leistungsnachweis erstellt. Diesem Leistungsnachweis entspricht in der Sache die beamtenrechtliche Anlassbeurteilung. Solche ad-hoc-Beurteilungen sind ihrer Natur nach besonders geeignet festzustellen, ob bzw. wie gut ein Bewerber für ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn nach dessen Anforderungsprofil geeignet ist (BayVerfGH, E. v. 4.7.2005 - Vf. 85-VI-02 - juris Rn. 19; BayVGH, B. v. 20.9.2002 - 3 CE 02.2056 - juris Rn. 38). Leistungsnachweise sind periodischen Beurteilungen grundsätzlich auch als gleichwertig anzusehen und deshalb untereinander ohne weiteres vergleichbar (BayVGH, B. v. 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris Rn. 32 zur Anlassbeurteilung).
Dem Leistungsnachweis kommt die Aufgabe zu, bei einem Fehlen vergleichbarer Beurteilungen eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung zu ermöglichen. Die Verwirklichung dieses Ziels erfordert in gleicher Weise wie bei periodischen Beurteilungen, die für eine Vergleichbarkeit maßgeblichen äußeren Kriterien soweit wie möglich einzuhalten. Der Beurteilungszeitraum eines Leistungsnachweises ergibt sich dabei aus seinem Zweck (vgl. BayVGH, B. v. 14.8.2015 - 3 CE 15.993 - juris Rn. 25 zur Anlassbeurteilung).
Bei einem aus Anlass der Besetzung einer Beförderungs- bzw. Höhergruppierungsstelle erstellter Leistungsnachweis verlangt das Gebot der größtmöglichen Vergleichbarkeit, den Beurteilungszeitraum so zu wählen, dass er mit den Beurteilungszeiträumen der Beurteilung des anderen Bewerbers im Wesentlichen übereinstimmt (vgl. BayVGH, B. v. 28.6.2002 - 3 CE 02.1282 - juris Rn. 35). Nur so wird eine einer Regelbeurteilung vergleichbare Aussagekraft des Leistungsnachweises über Leistung, Eignung und Befähigung im Vergleich zu dem anderen Bewerber gewährleistet (vgl. BayVGH, B. v. 14.8.2015 - 3 CE 15.993 - juris Rn. 26 zur Anlassbeurteilung).
Einschränkungen des Gebots der größtmöglichen Vergleichbarkeit sind nur hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden Gründen beruhen (vgl. BVerwG, U. v. 26.9.2012 - 2 A 2/10 - juris; BayVGH, B. v. 14.8.2015 - 3 CE 15.993 - juris Rn. 27).
Da Regelbeurteilungen den Normalfall darstellen und entscheidende Grundlage für die Verwendung und Fortkommen sind, sind Anlassbeurteilungen (und damit hier der Leistungsnachweis) an das System der Regelbeurteilungen zumindest dann anzupassen, wenn bei einzelnen Bewerbern - wie hier dem Antragsteller - auf die Regelbeurteilung abgestellt werden muss. Demnach ist Ausgangspunkt, für welchen Zeitraum der Leistungsnachweis zu erstellen ist, die vorhandene dienstliche Beurteilung des Antragstellers für den Beurteilungszeitraum vom 1. November 2011 bis 31. Oktober 2014.
Nach der Ziff. C.5.2 Satz 1 der Richtlinien der Antragsgegnerin erfolgt die Bewertung der dienstlichen Leistungen bei Beamten auf der Grundlage der letzten beiden Beurteilungen, bei Beschäftigten auf der Basis von aktuellen Leistungsnachweisen und bei externen Bewerbern auf der Basis von Arbeitszeugnissen.
Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, hat das Gericht zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (vgl. BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - BVerwGE 145, 112 - juris Rn. 26).
Die Ziff. C.5.2 der Richtlinien muss im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts so verstanden werden, dass ältere Beurteilungen bei der Auswahl mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG nur dann zu berücksichtigen sind, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten bzw. Tarifbeschäftigten zu treffen ist (vgl. BVerwG, U. v. 27.2.2003 - 2 C 16/02 - juris Rn. 15; BVerwG, U. v. 27.2.2003 - 2 C 16/02 - juris Rn. 12). Auch die Antragsgegnerin geht ausweislich ihrer Erwiderung im Beschwerdeverfahren davon aus, dass der aktuellsten dienstlichen Beurteilung der maßgebliche Wert zukommt, weil sie den nunmehr erreichten Leistungsstand des Beamten in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt widerspiegelt. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 14. Januar 2015 (Beurteilungszeitraum vom 1. November 2011 bis 31. Oktober 2014) ist somit erstes Erkenntnismittel für die anzustellende Auswahlentscheidung. Nach der vorzitierten Rechtsprechung ist unter Berücksichtigung des Gebots des größtmöglichen Vergleichs als Anknüpfungspunkt für den Leistungsnachweis der Beigeladenen zwingend der Beginn der periodischen Beurteilung des Antragstellers - 1. November 2011 - als Anknüpfungspunkt heranzuziehen (vgl. BayVGH, B. v. 14.8.2015 - 3 CE 15.993 - juris Rn. 29; in diesem Sinne auch: BVerwG, B. v. 24.4.2010 - 1 WB 39/09 - BVerwGE 136, 388 - juris Rn. 38 zur Vergleichbarkeit von Arbeitszeugnis und dienstlicher Beurteilung und dem Erfordernis, dass sich die Beurteilungszeiträume entsprechen müssen; a.A. OVG N.-W., B. v. 30.10.2015 - 6 B 865/15 - juris Rn. 7: Es sei von weitaus größerer Bedeutung, dass der von den Beurteilungen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Stichtag oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Stichtagen endet). Diesem Erfordernis genügt der „Beurteilungsbeitrag“ vom 10. Dezember 2014 nicht, weil er mit dem Beurteilungszeitraum der maßgeblichen Beurteilung des Antragstellers nicht im Wesentlichen übereinstimmt, sondern sich auf den Zeitraum zweier dienstlicher Beurteilungen eines Beamten erstreckt.
Mangels Vergleichbarkeit des Leistungsnachweises mit der periodischen Beurteilung des Antragstellers erweist sich die Auswahlentscheidung mithin als fehlerhaft.
2.2.2 Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal gewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - ZBR 2002, 427 - juris Rn. 13, 14).
Das Bundesverfassungsgericht hat die eigenständige Bedeutung und Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts betont (vgl. u. a. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 16 ff.; B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 10 ff.). Diese notwendig als Verfahrensanspruch ausgeprägte Rechtsposition würde aber erheblich eingeschränkt, wenn sich ein unterlegener Bewerber regelmäßig auf eine prognostische Erörterung seiner Beförderungsaussichten einlassen müsste, die zu einem erheblichen Teil mit Unwägbarkeiten versehen sind. Zudem ist es den Verwaltungsgerichten angesichts des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums verwehrt, hinsichtlich der Frage, ob die Auswahl des unterlegenen Antragstellers als möglich erscheint, eine Prognose über eine neu zu treffende Auswahlentscheidung zu treffen und der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen. Hierfür ist allein der Dienstherr zuständig (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 16; BVerwG, U. v. 4.11. 2010 - 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 - juris). Das Gericht ist weder verpflichtet noch ist es ihm rechtlich möglich, in mehr oder weniger zutreffende Wahrscheinlichkeitsüberlegungen darüber einzutreten, mit welchem Ergebnis die Auswahlentscheidung des Dienstherrn ausgegangen wäre, wenn er sein Ermessen fehlerfrei betätigt hätte. Bei Erwägungen des Gerichts, wie eine erneute Auswahlentscheidung ausgehen könnte, ist große Zurückhaltung geboten. Die Voraussage, das mit einem Eilantrag letztlich verfolgte Ziel, dass der Dienstherr das Auswahlermessen zugunsten des Antragstellers ausübt, sei unerreichbar, ist nur in zweifelsfreien Ausnahmefällen denkbar (vgl. OVG NW, B. v. 10.3.2009 - 1 B 1518/08 - juris Rn. 55 f.).
Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Dass der Antragsteller in einer erneuten, rechts- und ermessensfehlerfrei getroffenen Auswahlentscheidung wiederum unterliegen würde, kann nicht mit einem derartigen, an Sicherheit grenzenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorausgesagt werden, dass deswegen der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt fehlender Sicherungsfähigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs scheitern müsste. Es ist nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos wäre, da nicht sicher prognostiziert werden kann, welches Gesamturteil die Beigeladene bei einem „verkürzten“ Leistungsnachweis erhalten wird. Bei der Erstellung eines erneuten Leistungsnachweises wird die Antragstellerin zu berücksichtigen haben, dass die Bewertung der Leistungen der Beigeladenen in den Entgeltgruppen 9 und 10 TVöD im Vergleich mit Beamten vergleichbarer Besoldungsgruppen im maßgeblichen Zeitraum zu erfolgen hat.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 2 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
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