Verwaltungsgericht München Beschluss, 18. Jan. 2017 - M 5 E 16.4758

I.

Zum Verfahren wird ...-straße 9 beigeladen.

II.

Der Antrag wird abgelehnt.

III.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

IV.

Der Streitwert wird auf 5.000,-- € festgesetzt.

I.

In einer am 29. Juli 2016 veröffentlichten Stellenausschreibung im Allgemeinen Ministerialblatt (AllMBl Nr. 9/2016) wurde eine Stelle für eine Vorsitzende Richterin/einen Vorsitzenden Richter am Bayerischen ... (Besoldungsgruppe R 3) ausgeschrieben.

Auf diese Stelle bewarben sich neben zwei weiteren Bewerbern der Antragsteller und der Beigeladene.

Der 1956 geborene Antragsteller steht seit ... Januar 1991 in Diensten des Antragsgegners, zunächst als Verwaltungsjurist, seit ... Mai 1993 als Richter kraft Auftrags und seit ... September 1994 als Richter auf Lebenszeit beim Sozialgericht ... Seit dem ... August 2005 ist der Antragsteller als Richter am Bayerischen ... tätig. In der dort zuletzt erstellten periodischen Beurteilung vom ... Januar 2008 erzielte der Antragsteller 12 Punkte. In einer außerordentlichen Beurteilung betreffend den Beurteilungszeitraum ... März 2010 bis ... Februar 2014 anlässlich einer anderweitigen Bewerbung erzielte der Antragsteller 14 Punkte. In einer aktuellen Anlassbeurteilung vom ... September 2016 im Hinblick auf seine Bewerbung um die streitgegenständliche Stelle betreffend den Beurteilungszeitraum ... März 2014 bis ... August 2016 erzielte der Antragsteller ebenfalls 14 Punkte. In beiden anlassbezogenen Beurteilungen wurde ihm Führungseignung sowie die uneingeschränkte Verwendungseignung als Senatsvorsitzender attestiert.

Der 1967 geborene Beigeladene steht seit ... Juni 1995 als Verwaltungsjurist im damaligen Staatsministerium für ... in Diensten des Antragsgegners. Ab ... Dezember 2003 war der Beigeladene zunächst als Richter kraft Auftrags ab ... Februar 2005 als Richter auf Lebenszeit beim Sozialgericht A... tätig. Zum ... Juni 2008 wurde der Beigeladene zum Richter am Bayerischen ... ernannt, zum ... April 2009 an das Bayerische Staatsministerium für ... zunächst abgeordnet und zum ... Juni 2009 versetzt, ehe er zum 15. März 2011 an das Bayerische ... zurückkehrte. In der zuletzt erstellten periodischen Beurteilung vom ... März 2016 betreffend den Beurteilungszeitraum ... Februar 2012 bis ... Dezember 2015 erzielte der Beigeladene 15 Punkte, wobei ihm neben der Führungseignung auch die uneingeschränkte Eignung als Senatsvorsitzender sowie auch für eine Gerichtsleitung zuerkannt wurde. In einer vorangegangenen periodischen Beurteilung zum Stichtag ... Dezember 2011 hatte der Beigeladene 13 Punkte erzielt. Dieses Gesamturteil wurde in einer aktuellen Leistungseinschätzung vom ... Mai 2014 im Hinblick auf eine anderweitige Bewerbung bestätigt.

Mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für ... vom 15. September 2016 an die Präsidentin des Bayerischen ...s wurde mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die Stelle dem auch von dort vorgeschlagenen Beigeladenen zu übertragen. Alle Bewerber verfügten über die erforderliche Verwendungseignung. Dem Beigeladenen gebühre aufgrund des gegenüber den anderen Bewerbern besseren Gesamtprädikats in der periodischen Beurteilung nach dem Grundsatz der Bestenauslese der Vorrang.

Nach Zustimmung durch den Präsidialrat teilte das ... mit Schreiben vom ... Oktober 2016 dem Antragsteller mit, dass seiner Bewerbung nicht entsprochen werde und beabsichtigt sei, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Mit Schreiben vom 19. Oktober 2016 hat der Antragsteller Widerspruch gegen die getroffene Auswahlentscheidung eingelegt (über den - soweit ersichtlich - bislang nicht entschieden wurde) und gleichzeitig bei Gericht im Rahmen eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO beantragt,

dem Antragsgegner aufzugeben, es zu unterlassen, die Stelle eines Vorsitzenden Richters am Bayerischen ... gemäß der Stellenausschreibung vom ... Juli 2016 (AllMBl Nr. 9/2016) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden wurde.

Die Leistungssteigerung des Beigeladenen im Zeitraum nach dem ... Mai 2014 von 13 auf 15 Punkte könne nicht widerspruchsfrei nachvollzogen werden. Insbesondere sei kein Beurteilungsbeitrag der jeweiligen Senatsvorsitzenden eingeholt worden, die im Zeitraum vom ... September 2014 bis ... Juli 2015 kommissarisch die Führung des ... Senats innegehabt haben. Dies sei auch deshalb nicht widerspruchsfrei, weil stattdessen ein Beurteilungsbeitrag des nachfolgenden, allerdings unerfahreneren Senatsvorsitzenden für den kurzen Zeitraum vom ... August 2015 bis ... November 2015 eingeholt worden sei.

Demgegenüber hat das ... für den Antragsgegner nach Vorlage von zwei Stellungnahmen der Beurteilerin vom ... November 2016 und ... Dezember 2016 für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die getroffene Auswahlentscheidung entspreche dem zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese. Die zuständige Beurteilerin habe in zwei Stellungnahmen das Zustandekommen der dienstlichen Beurteilung für den Beigeladenen dargelegt. Dem sei zu entnehmen, dass der 11-monatige Zeitraum der kommissarischen Führung des ... Senats durch andere Senatsvorsitzende nicht unberücksichtigt geblieben sei. Von diesen seien lediglich keine schriftlichen Beurteilungsbeiträge eingeholt worden, was allerdings auch nicht erforderlich sei. Die jeweils herangezogenen Beurteilungen für den Antragsteller und für den Beigeladenen seien vom ... abschließend geprüft und gebilligt worden.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- sowie die beigezogenen Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund ist vorliegend zu bejahen, da der vom Antragsteller angestrebte Dienstposten eines Vorsitzenden Richters am Bayerischen ... ausweislich der Mitteilung des ... vom ... Oktober 2016 mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U. v. 4.11.2010.- 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358 und U. v. 25.8.1988 - 2 C 62/85 - NVwZ 1989, 158; VG München, B. v. 28.4.2014 - M 5 E 14.1466 - juris) ist mit der endgütigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Stellenbesetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Antragsgegner die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen nicht mehr rückgängig machen könnte.

3. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese eingehalten worden sind.

a) Einen Rechtsanspruch auf die Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller ohnehin nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und damit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d. h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes (hier in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Bayerisches Richtergesetz - BayRiG) vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746/748, B. v. 8.10.2007 - 2 BvR 1846/07 u. a. - NVwZ 2008, 69/70).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamten- bzw. Richterstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten bzw. Richters an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris).

Der im Auswahlverfahren unterlegene Mitbewerber hat einen grundsätzlichen Anspruch darauf, dass die für die Auswahlentscheidung maßgebliche dienstliche Beurteilung des ausgewählten Konkurrenten - ebenso wie eine als fehlerhaft angesehene eigene Beurteilung - einer inzidenten rechtlichen Überprüfung unterzogen wird (BayVGH, B. v. 29.2.2016 - 3 CE 15.225 - in juris, Rn. 19).

b) Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen ist die vom Antragsgegner zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung rechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Der Antragsgegner hat entscheidend auf das um einen Punkt bessere Gesamtprädikat des Beigeladenen (15 Punkte) in dessen aktueller periodischer Beurteilung zum Stichtag ... Dezember 2015 gegenüber dem des Antragstellers (14 Punkte) in seiner Anlassbeurteilung zum Stichtag ... August 2016 abgestellt.

Damit hat der Antragsgegner einen Leistungsvergleich auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen vorgenommen, der dem zur Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes vorgesehenem Vorgehen bei der Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens entspricht (Art. 16 LlbG sowie Nr. 1.2, Satz 1 der Gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien der Justiz, des Innern, für Bau und Verkehr, der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat sowie für Arbeit und Soziales, Familie und Integration [GemBek v. 26.3.2015 - JMBl. S. 18, StAnz. Nr. 16]). Die jeweils herangezogenen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen beziehen sich auf das gleiche Statusamt (R 2) und besitzen jeweils hinreichende Aktualität. Dass die für den Antragsteller erstellte Anlassbeurteilung hinsichtlich des Zeitpunktes ihres Beginns dem Beginn der periodischen Beurteilung des Beigeladenen nicht angepasst worden ist (vgl. hierzu BayVGH, B. v. 24.3.2016 - 3 CE 16.290 - juris, Rn. 29) erweist sich vorliegend als unschädlich, denn der gewählte Zeitpunkt des Beginns dieser Anlassbeurteilung zum ... März 2014 schließt ersichtlich an eine vorangegangene Anlassbeurteilung mit Stichtag zum ... Februar 2014 an. Da beide Anlassbeurteilungen ein Gesamtprädikat von 14 Punkten enthalten und auch gleiche Aussagen zur Verwendungseignung treffen, ist sichergestellt, dass die Leistungen des Antragstellers für einen der periodischen Beurteilung des Beigeladenen entsprechenden Zeitraum erfasst und bewertet sind.

bb) Es bestehen auch keine vom Antragsteller vorgetragenen oder sonst erkennbaren Mängel der für den Beigeladenen herangezogenen periodischen Beurteilung zum Stichtag ...Dezember 2015.

Die Ausführungen in der dienstlichen Beurteilung selbst zum dienstlichen Handeln und Auftreten des Beigeladenen sind ausführlich, nachvollziehbar und nicht formelhaft und tragen die im Gesamtprädikat vergebene Spitzenbewertung von 15 Punkten. Auch das Zustandekommen der dienstlichen Beurteilung wurde im gerichtlichen Verfahren durch die Stellungnahmen der Beurteilerin vom ... November 2016 und ... Dezember 2016 plausibel erläutert. Demnach waren Grundlage der Beurteilung eigene Beobachtungen der Beurteilerin, Beurteilungsbeiträge der jeweiligen Vorsitzenden des Senats, in dem der Beigeladene tätig ist, mündliche Auskünfte der Senatsvorsitzenden, die im Zeitraum vom ... September 2014 bis ... April 2015 und 1. Mai 2015 bis 31. Juli 2015 diesen Senat kommissarisch mitgeführt haben und von der Beurteilerin beigezogene Terminsberichte. Dies ist eine ausreichende Beurteilungsgrundlage. Die Beurteilerin war auch nicht gehalten, Beurteilungsbeiträge der kommissarisch tätigen Senatsvorsitzenden in schriftlicher Form einzuholen, da eine solche Form der Beteiligung nicht vorgeschrieben ist (vgl. Ziffer 11.1. der GemBek vom 26.3.2015, a. a. O.).

Auch die ganz erhebliche und insoweit ungewöhnliche Leistungssteigerung des Beigeladenen im Zeitraum vom ... Mai 2014 bis Ende 2015 von 13 Punkten auf 15 Punkte wurde von der Beurteilerin hinreichend plausibel erläutert. So wurden beispielhaft für diese Leistungssteigerung die engagierte und umsichtige Amtsausübung des Beigeladenen als stellvertretender Vorsitzender seines Senats über sechs Monate, seine vorbildliche Arbeitsleistung mit optimaler Unterstützung der kommissarisch tätigen Senatsvorsitzenden, seine im Vergleich zu den anderen Berichterstattern überragende Qualität der schriftlichen Arbeiten und die zusätzlich zu seinen Aufgaben im fraglichen Zeitraum ausgeübten Funktionen als Güterichter und als Seminarleiter im Kostenwesen sowie eine außerordentlich hohe Zahl seiner Erledigungen angegeben. Die Einwertung dieser Gesichtspunkte, die im Ergebnis zu der dem Beigeladenen zuerkannten Spitzenbewertung führt, unterliegt der Beurteilungsermächtigung der Beurteilerin und ist einer Überprüfung durch das Gericht nur eingeschränkt zugänglich. Anhaltspunkte für eine rechtlich relevante Überschreitung des Beurteilungsspielraums liegen jedoch nicht vor.

4. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, da es nicht gerechtfertigt ist, sie der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).