I.
Die Antragstellerin und die Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern - um die vom Antragsgegner mit Ausschreibung in JMBL. Nr. 4 vom 9. Mai 2014 ausgeschriebene Stelle des Direktors des Amtsgerichts W. Mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz vom 18. Juli 2014 wurde die Beigeladene für die Stelle ausgewählt. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 17. Oktober 2014 (Az. M 5 E 14.3188) wurde einem Eilantrag der Antragstellerin stattgegeben, da es an einer hinreichenden Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume fehle.
Die 19... geborene Antragstellerin steht seit dem 17. August 1987 im Dienst des Antragsgegners und ist seit dem 16. August 2006 als weitere aufsichtsführende Richterin (BesGr R 2) beim Amtsgericht M. tätig. In der außerordentlichen Beurteilung vom 14. Juli 2014, die den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 14. Juli 2014 umfasst, wurden ihr 13 Punkte zuerkannt. Gegen diese Beurteilung hat die Antragstellerin am 18. Juli 2014 Klage beim Verwaltungsgericht erhoben (Az. M 5 K 14.3147).
Die 19... geborene Beigeladene wurde mit Wirkung vom 1. Dezember 2006 zur Oberstaatsanwältin als ständige Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwalts (BesGr R 2 + AZ) ernannt. Seit dem 1. November 2011 ist sie zur Generalstaatsanwaltschaft abgeordnet. Vom 1. August 2013 bis zum 28. Februar 2014 war die Beigeladene als Vertreterin des Behördenleiters an die Staatsanwaltschaft beim Landgericht L. abgeordnet. Eine für die Beigeladene erstellte außerordentliche Beurteilung, die sich über einen Zeitraum vom 1. Juli 2004 bis zum 27. Juli 2014 erstreckte, wies im Gesamturteil 13 Punkte auf. Diese wurde mit Verfügung vom 17. November 2014 aufgehoben. Mit Schreiben des Staatsministeriums der Justiz wurde der Generalstaatsanwalt aufgefordert, für die Beigeladene eine neue Beurteilung zu erstellen. Die Auswahlentscheidung solle mit geänderten Beurteilungszeiträumen erneut durchgeführt werden. Für die Beigeladene wurde daraufhin eine neue außerordentliche Beurteilung (Beurteilungszeitraum 1.1.2008 bis 17.11.2014) erstellt, die im Gesamturteil 13 Punkte enthielt. Als Begründung für die Wahl des Beurteilungszeitraums wurde angegeben, dass eine grundsätzliche Orientierung am Zeitraum der periodischen Beurteilung erfolgen solle, daher sei der Beginn des Beurteilungszeitraums auf das Ende des letzten Beurteilungszeitraums der periodischen Beurteilung für die Beigeladene zu legen.
Mit Besetzungsvorschlag des Präsidenten des Oberlandesgerichts M. vom 5. Dezember 2014 schlug der Präsident die Beigeladene als leistungsstärkste Bewerberin für den Dienstposten vor. Ausweislich eines Vermerks des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz vom 16. Dezember 2014 habe die Auswertung der Beurteilungen ergeben, dass die Beigeladene die leistungsstärkste Bewerberin sei, weil sie als einzige Bewerberin in der BesGr R 2 + AZ beurteilt sei und eine Kompensation der Leistungen durch andere Bewerber nicht ersichtlich sei. Der Staatsminister entschied sich daraufhin, die Stelle der Beigeladenen zu übertragen und legte dies dem Präsidialrat der ordentlichen Gerichtsbarkeit mit Schreiben vom 17. Dezember 2014 dar. Der Präsidialrat stimmte mit Beschluss vom 13. Januar 2015 der Übertragung der Stelle auf die Beigeladene zu.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2015 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass eine erneute Auswahlentscheidung getroffen worden sei und konkludent die bis dahin getroffene Auswahlentscheidung aufzuheben sei. Die Stelle werde der Beigeladenen übertragen.
Hiergegen beantragte die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht,
dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, die Stelle des Direktors des Amtsgerichts W. mit einem anderen Bewerber zu besetzen, einen anderen Bewerber darauf zu beschäftigen oder eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden worden sei.
Der Beurteilungszeitraum der Antragstellerin umfasse weniger als vier Jahre, derjenige der zum Zuge gekommenen Mitbewerberin nahezu sieben Jahre. Zwar sei grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner außerordentliche Beurteilungen einhole, um einen Vergleich der Bewerber anhand des Leistungsgrundsatzes durchzuführen. Dies verlange jedoch die größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten und gelte auch für Anlassbeurteilungen bzw. außerordentliche Beurteilungen. Höchstmögliche Vergleichbarkeit werde grundsätzlich durch den gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum erreicht. Somit liege ein Verfahrensfehler im Hinblick auf die Länge des Beurteilungszeitraums vor. Des weiteren widerspreche der fast siebenjährige Beurteilungszeitraum der Beigeladenen der grundlegenden gesetzgeberischen Wertung in Art. 56 Abs. 1 Satz 1 LlbG, wonach die Obergrenze eines Beurteilungszeitraums für Richter auf maximal vier Jahre ausgedehnt werden könne. Schon im streitgegenständlichen Besetzungsverfahren falle auf, dass keiner der Bewerber mit seiner Beurteilung ein höheres Gesamturteil als 13 Punkte erreicht habe. Es sei daher davon auszugehen, dass grundsätzlich ein Richter der BesGr R 2 ein höheres Gesamturteil als 13 Punkte in der Beurteilung nicht erreichen könne.
Mit Beschluss vom 15. April 2015 hat das Verwaltungsgericht dem Antrag stattgegeben. Der Antragstellerin stehe sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch zu. Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte außerordentliche Beurteilung der Beigeladenen sei rechtlich zu beanstanden und dürfe nicht herangezogen werden. Außerordentliche Beurteilungen kämen als Entscheidungsgrundlage in Betracht, wenn für eine Personalentscheidung - wie insbesondere die Verleihung eines Beförderungsamtes oder die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens -eine dienstliche Beurteilung benötigt werde, für die in das Entscheidungsverfahren einbezogenen Beamten jedoch keine zeitgerechten und ausreichend vergleichbaren periodischen Beurteilungen vorlägen. Der Antragsgegner habe zwar außerordentliche Beurteilungen einholen dürfen, um einen Vergleich der Bewerber anhand des Leistungsgrundsatzes durchzuführen. Dies verlange jedoch die größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten und gelte auch für Anlassbeurteilungen bzw. außerordentliche Beurteilungen. Bei der Festlegung, welchen Zeitraum die Beurteilung erfasse, sei vorrangig zu berücksichtigen, dass sie ihr Ziel nur dann optimal erreichen könne, wenn die für die Vergleichbarkeit maßgebenden äußeren Kriterien soweit wie irgend möglich eingehalten würden. Höchstmögliche Vergleichbarkeit werde grundsätzlich durch den gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum erreicht. Bei einer aus Anlass der Besetzung einer Beförderungsstelle erstellten Beurteilung verlange das Gebot der größtmöglichen Vergleichbarkeit, den Beurteilungszeitraum so zu wählen, dass er mit den Beurteilungszeiträumen der Beurteilungen der anderen Bewerber im Wesentlichen übereinstimme. Nur so werde eine einer der Regelbeurteilung vergleichbare Aussagekraft der Anlassbeurteilung über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung im Vergleich zu den anderen Bewerbern gewährleistet. Gemessen an diesen Grundsätzen erweise sich der gewählte Beurteilungszeitraum der außerordentlichen Beurteilung der Beigeladenen für die Dauer vom 1. Januar 2008 bis zum 17. November 2014 als fehlerhaft. Vorliegend erstrecke sich der Beurteilungszeitraum für die Beurteilung der Beigeladenen über sechs Jahre und elf Monate und umfasse damit verschiedenste Tätigkeiten und Einsatzbereiche. Für die Antragstellerin werde hingegen ein wesentlich kürzerer Zeitraum für den Leistungsvergleich zugrunde gelegt (1.10.2010 bis 14.7.2014). Die Beurteilungen seien damit als Vergleichsgrundlage nicht geeignet, da sie inhaltlich nicht hinreichend aussagekräftig seien, weil sie nicht auf gleichen Beurteilungsgrundlagen beruhten. Einschränkungen des Gebots der größtmöglichen Vergleichbarkeit seien hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden Gründen beruhten. Solche zwingenden Gründe bestünden hier nicht. Ferner widerspreche der sechsjährige Beurteilungszeitraum der grundlegenden gesetzgeberischen Wertung in Art. 56 Abs. 1 Satz 1 LlbG. Darüber hinaus sei die außerordentliche Beurteilung fehlerhaft, da der Antragsgegner seiner Pflicht zur Fortentwicklung der Anlassbeurteilung aus der Regelbeurteilung nicht nachgekommen sei. Fraglich sei ferner, ob der Antragsgegner bei der Erstellung der außerordentlichen Beurteilung alle unmittelbaren Vorgesetzten der Beigeladenen aus dem extrem langen Beurteilungszeitraum beteiligt habe.
Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts legte der Antragsgegner am 4. Mai 2015 Beschwerde ein und beantragte,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 15. April 2015 aufzuheben und den Antrag abzulehnen.
Das Verwaltungsgericht überspanne die Anforderungen an die Vergleichbarkeit der einer Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungen. Das Gebot höchstmöglicher Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume stehe nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs unter dem Vorbehalt, dass keine zwingenden Gründe eine Einschränkung rechtfertigen. Solcher zwingender Grund liege in dem Bedürfnis, den Beurteilungszeitraum einer Anlassbeurteilung in das System aufeinanderfolgender Beurteilungszeiträume einzupassen. Nur so könne gewährleistet werden, dass die erforderliche Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume auch im Hinblick auf Mitbewerber bestehe, die eine hinreichend aktuelle periodische Beurteilung erhalten hätten. Das erstinstanzliche Gericht verkenne, dass das Gebot, eine hinreichende Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume zu gewährleisten, nicht nur im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen, sondern auch bezogen auf den periodisch beurteilten Mitbewerber E. sowie die weiteren Mitbewerber gelte. Der Anlassbeurteilung komme nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs die Aufgabe zu, bei einem Fehlen vergleichbarer periodischer Beurteilungen eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung zu ermöglichen. Fehle für einen Bewerber eine hinreichend aktuelle periodische Beurteilung, sei für diesen Bewerber eine Anlassbeurteilung zu erstellen. Sie solle durch die Wahl des Beurteilungszeitraums eine einer Regelbeurteilung vergleichbare Aussagekraft erlangen. Dies lasse sich nur erreichen, wenn der Beurteilungszeitraum der Anlassbeurteilung unabhängig von der Zusammensetzung des jeweiligen Bewerberfeldes in das System aufeinander folgender Beurteilungsperioden angepasst werde. Dagegen würde eine Handhabung, die dazu führen würde, dass für alle Bewerber eine Anlassbeurteilung erstellt werden müsste, sobald auch nur für einen von ihnen keine hinreichend aktuelle periodische Beurteilung vorliege, das bestehende System periodischer Beurteilungen unterlaufen. Dagegen weise die im angegriffenen Beschluss angedeutete Lösung, als Beginn des Beurteilungszeitraums einer Anlassbeurteilung statt des Beginns der letzten abgeschlossenen Beurteilungsperiode den Beginn der laufenden Beurteilungsperiode zugrunde zu legen, durchgreifende Nachteile auf. Eine solche Handhabung würde zum einen dazu führen, dass der Beurteilungszeitraum einer Anlassbeurteilung je nach Zeitpunkt ihrer Erstellung unangemessen kurz sein könnte, zum anderen bestünde gegenüber Mitbewerbern, die für die zurückliegende Beurteilungsperiode regulär eine periodische Beurteilung erhalten hätten, hinsichtlich des Beurteilungszeitraums keinerlei Überschneidung. Die angegriffene Entscheidung lasse auch eine Auseinandersetzung mit der Frage vermissen, ob und gegebenenfalls wie sich die beanstandete Dauer des Beurteilungszeitraums überhaupt auf die Erfolgschancen der Antragstellerin ausgewirkt haben könnte. Die Dauer des für die Beigeladene zugrunde gelegten Beurteilungszeitraums habe sich nicht nachteilig auf die Erfolgschancen der Antragstellerin ausgewirkt. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, ein Beurteilungszeitraum von sechs Jahren widerspreche der grundlegenden gesetzgeberischen Wertung, überzeuge nicht. In früheren Entscheidungen habe der erkennende Senat deutlich längere Beurteilungszeiträume nicht beanstandet. Es liege auch kein Verstoß gegen das Gebot der Fortentwicklung der Anlassbeurteilung aus der periodischen Beurteilung vor. In der Rechtsprechung werde ein Gebot, eine Regelbeurteilung fortzuentwickeln, nur bei Anlassbeurteilungen erörtert, die einen kürzeren Zeitraum als die Regelbeurteilung abbildeten. Ein solcher Fall liege hier jedoch nicht vor. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Beigeladene in der Anlassbeurteilung vom 17. November 2014 mit 13 Punkten das gleiche Gesamtprädikat erhalten habe wie in ihrer am 22. November 2004 im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 30. Juni 2004 erstellten letzten periodischen Beurteilung. Hinsichtlich der Beteiligung aller unmittelbaren Vorgesetzten werde auf die Stellungnahme des Beurteilers verwiesen. Er habe sich im erforderlichen Umfang über den zugrunde zu legenden Sachverhalt informiert. Der Beurteiler habe mit dem Dienstvorgesetzten, in deren Geschäftsbereich die Beigeladene bei der Staatsanwaltschaft M. II tätig war, ausführliche Personalgespräche über die Beigeladene geführt. Darüber hinaus habe er für die Beigeladene erstellte Zwischenbeurteilungen mit dem Dienstvorgesetzten, in dessen Geschäftsbereich die Beigeladene bei der Staatsanwaltschaft L. tätig war, erörtert. Ein Anordnungsgrund lasse sich auch nicht aus dem weiteren Vorbringen der Antragstellerin ableiten, ihre Beurteilung könne wegen fehlender Plausibilisierung und einer unzulässigen Verkürzung der Punkteskala nicht Grundlage eines beanstandungsfreien Auswahlverfahrens sein. Wie bereits erstinstanzlich und im Klageverfahren erläutert, begegne das der Antragstellerin erteilte Gesamtprädikat von 13 Punkten weder unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Plausibilisierung noch wegen einer vermeintlichen Begrenzungsvorgabe rechtlichen Bedenken.
Die Antragstellerin beantragte mit Schriftsatz vom 17. Juni 2015,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes sei unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung ihren Zweck erfülle, einen Vergleich der Beamten/Richter untereinander anhand vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen. Eine höchstmögliche Vergleichbarkeit werde grundsätzlich durch einen gemeinsamen Stichtag und einen gleichen Beurteilungszeitraum erreicht. Das Gebot der größtmöglichen Vergleichbarkeit gelte auch für Anlassbeurteilungen. Auch für den Mitbewerber E. müsste, um diesbezüglich eine Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume zu erreichen, ebenfalls eine Anlassbeurteilung erstellt werden. Dies sei nicht als systemwidrig abzulehnen, sondern nach hiesiger Ansicht auch zur Wahrung des Bewerberverfahrensanspruchs des Mitbewerbers E. vielmehr geboten. Im Übrigen bezog sich die Antragstellerin auf die angefochtene Entscheidung.
Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht einen Anordnungsanspruch bejaht, obwohl die Antragstellerin keinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen kann. Die vom Antragsgegner auf der Grundlage der aktuellen außerordentlichen Beurteilungen und der Regelbeurteilung der Bewerber zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung um die in Streit stehende Stelle ist rechtmäßig.
Die vom Antragsgegner fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde führt deshalb unter Aufhebung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zur Ablehnung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.
Bei dem vom Antragsgegner durchgeführten Stellenbesetzungsverfahren wurden die Grundsätze der Bestenauslese eingehalten.
Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist nach dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, B. v. 20.6.2013 -2 VR 1/13 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2470 - juris Rn. 30). Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, B. v. 20.6.2013 a. a. O. Rn. 21; BayVGH, B. v. 8.4.2015 - 3 CE 14.1733 -juris Rn. 28). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen auch untereinander vergleichbar sind; das ist in der Regel der Fall, wenn die Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Da nämlich mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind (BVerfG, B. v. 7.7.1982 - 2 BvL 14/78 - BVerfGE 61, 43), ist die Annahme, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung eines Beamten/Richters in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfG, B. v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - DVBl 2007, 563).
1. Die außerordentliche Beurteilung der Beigeladenen vom 17. November 2014, die einen Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 17. November 2014 umfasst, konnte ebenso wie die Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom 14. Juli 2014, die einen Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2010 bis 14. Juli 2014 umfasst, der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden.
Der Beurteilung kommt entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei erforderlichen „Klärung einer Wettbewerbssituation“ zu. Dies verlangt größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten. Daraus folgt, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssen. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes ist deshalb unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung ihren Zweck erfüllt, einen Vergleich der Beamten/Richter untereinander anhand vorgegebener Sach- und Diffferenzierungsmerkmale zu ermöglichen (BVerwG, U. v. 18.7.2001 - 2 C 41/00 - juris Rn. 14). Eine höchstmögliche Vergleichbarkeit wird grundsätzlich durch einen gemeinsamen Stichtag und einen gleichen Beurteilungszeitraum erreicht (BVerwG, U. v. 18.7.2001 a. a. O. Rn. 16).
Gemäß Art. 6 Abs. 1 BayRiG sind fachliche Leistung, Eignung und Befähigung der Richter auf Lebenszeit mindestens alle vier Jahre dienstlich zu beurteilen (periodische Beurteilung). Diese Regelbeurteilungen stellen den Normalfall dar und sind die entscheidende Grundlage für Verwendung und Fortkommen. Anlassbeurteilungen (vgl. Art. 54 Abs. 1 Satz 1 LlbG) kommen als Entscheidungsgrundlage in Betracht, wenn für eine Personalentscheidung wie insbesondere die Verleihung eines Beförderungsamts oder die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens eine dienstliche Beurteilung benötigt wird, für die in das Entscheidungsverfahren einbezogenen Bewerber jedoch keine zeitgerechten und ausreichend vergleichbaren periodischen Beurteilungen vorliegen. Solche ad-hoc-Beurteilungen sind ihrer Natur nach besonders geeignet festzustellen, ob bzw. wie gut ein Bewerber für ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn nach dessen Anforderungsprofil geeignet ist (BayVerfGH, E. v. 4.7.2005 - Vf. 85-VI-02 - juris Rn. 19; BayVGH, B. v. 20.9.2002 - 3 CE 02.2056 -juris Rn. 38). Anlassbeurteilungen sind periodischen Beurteilungen grundsätzlich auch als gleichwertig anzusehen und deshalb untereinander ohne weiteres vergleichbar (BayVGH B. v. 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris Rn. 32).
Das Gebot der größtmöglichen Vergleichbarkeit gilt auch bei außerordentlichen Beurteilungen nach Nr. 6 der Richtlinie über die Beurteilung der Richter und Staatsanwälte vom 20. Dezember 1999 i. d. F. vom 28. Februar 2011. Danach kann bei Vorliegen besonderer Gründe für Richter und Staatsanwälte, deren letzte periodische Beurteilung länger als vier Jahre zurückliegt, eine außerordentliche Beurteilung erstellt werden. Im Fall einer Bewerbung soll eine außerordentliche Beurteilung erstellt werden, wenn die letzte Beurteilung länger als vier Jahre zurückliegt. Die in der Bekanntmachung bezeichnete außerordentliche Beurteilung entspricht einer Anlassbeurteilung. Der Anlassbeurteilung kommt die Aufgabe zu, bei einem Fehlen vergleichbarer periodischer Beurteilungen eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung zu ermöglichen. Die Verwirklichung dieses Ziels erfordert in gleicher Weise wie bei periodischen Beurteilungen, die für eine Vergleichbarkeit maßgeblichen äußeren Kriterien soweit wie möglich einzuhalten. Der Beurteilungszeitraum einer Anlassbeurteilung ergibt sich dabei aus ihrem Zweck (BayVGH, B. v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 34).
Bei einer aus Anlass der Besetzung einer Beförderungsstelle erstellten Beurteilung verlangt das Gebot der größtmöglichen Vergleichbarkeit, den Beurteilungszeitraum so zu wählen, dass er mit den Beurteilungszeiträumen der Beurteilungen der anderen Bewerber im Wesentlichen übereinstimmt (BayVGH, B. v. 28.6.2002 -3 CE 02.1282 - juris Rn. 35). Nur so wird eine einer Regelbeurteilung vergleichbare Aussagekraft der Anlassbeurteilung über Eignung, Befähigung und Leistung im Vergleich zu den anderen Bewerbern gewährleistet (BayVGH, B. v. 28.2.2014 a. a. O. -Rn. 35).
Einschränkungen des Gebots der größtmöglichen Vergleichbarkeit sind nur hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden Gründen beruhen (BVerwG, U. v. 26.9.2012 -2 A 2/10 - juris; BayVGH, B. v. 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris).
Da Regelbeurteilungen den Normalfall darstellen und entscheidende Grundlage für Verwendung und Fortkommen sind, sind Anlassbeurteilungen an das System der Regelbeurteilungen zumindest dann anzupassen, wenn bei einzelnen Bewerbern -wie hier bei einem Bewerber - auf die Regelbeurteilung abgestellt werden muss. Dann sind die Anlassbeurteilungen vorrangig an das System der Regelbeurteiungen anzupassen. Mit Ausnahme des Bewerbers E., für den eine periodische Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2001 vorhanden ist, liegen für die anderen Bewerber keine aktuellen periodischen Beurteilungen vor. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass im Bereich der Justiz Richter und Staatsanwälte der Besoldungsgruppe R 2 ab Vollendung des 43. Lebensjahres nicht mehr beurteilt werden. Jeder Richter und Staatsanwalt ist jedoch in der Besoldungsgruppe R 2 mindestens einmal periodisch zu beurteilen, sofern er das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (JMS v. 27.10.2011, GZ. 2012 - V - 11149/10). Dies hat zur Folge, dass bei Bewerbungen auf höherwertigere Dienstposten außerordentliche Beurteilungen erstellt werden müssen, weil die letzte periodische Beurteilung länger als vier Jahre zurückliegt. Bei mehrfachen Bewerbungen hat dies auch zur Folge, dass bereits mehrere Anlassbeurteilungen erstellt worden sind. Richtungsweisend für die Auswahlentscheidung sind zunächst die periodischen Beurteilungen, die nicht ohne sachlichen Grund durch außerordentliche Beurteilungen ersetzt werden können. Demnach ist Ausgangspunkt, für welchen Zeitraum die außerordentlichen Beurteilungen zu erstellen sind, die vorhandene dienstliche Beurteilung des Bewerbers E. für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011. Gemäß Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlbG wird bei Übertragung höherwertiger Dienstposten nach Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG eine periodische Beurteilung bis zu dem in Verwaltungsvorschriften festzulegenden einheitlichen Verwendungsbeginn der nächsten periodischen Beurteilung herangezogen. Wenn sich während des laufenden periodischen Beurteilungszeitraums erhebliche Veränderungen der tatsächlichen Grundlagen der Beurteilungskriterien ergeben haben, so dass die weitere Verwendung der letzten periodischen Beurteilung bis zum nächsten darauf folgenden einheitlichen Verwendungsbeginn ausnahmsweise nicht mehr sachgerecht wäre, ist die periodische Beurteilung zu aktualisieren (Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG). Daraus folgt, dass die periodische Beurteilung längstens vier Jahre weiter gilt, sofern keine Aktualisierung angebracht ist. So geht auch der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass durch das Heranziehen einer zurückliegenden Regelbeurteilung der Dienstherr davon ausgeht, dass sich an den Beurteilungsgrundlagen nichts Wesentliches geändert hat (BayVGH, B. v. 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris Rn. 30 m. w. N.).
Betrachtet man die periodische Beurteilung des Bewerbers E. im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011, ist es zwingend für die außerordentliche Beurteilung der Beigeladenen - soweit nicht frühere Anlassbeurteilungen eine andere Sichtweise gebieten - als Anknüpfungspunkt für die Anlassbeurteilung den Beginn der vorherigen Beurteilungsperiode heranzuziehen. Denn die laufende Beurteilungsperiode bleibt auch für einen Bewerber, für den eine periodische Beurteilung vorliegt, im weiteren Blickfeld, denn es ist im Rahmen einer Bewerbung auch zu prüfen, ob Anlass für eine Aktualisierung (Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG) besteht. Daraus folgt für die außerordentliche Beurteilung der Beigeladenen, den Zeitraum der vorherigen Beurteilungsperiode bis zum Erstellen der Anlassbeurteilung in den Blick zu nehmen, da für die Beigeladene nach dem 1. Juli 2004 keine weitere Beurteilung mehr vorlag.
Für die übrigen Bewerber, bei denen bereits frühere außerordentliche Beurteilungen vorlagen, war zunächst zu prüfen, ob die vorhandene außerordentliche Beurteilung weiter für die Bewerbung zugrunde gelegt werden konnte. Nachdem diese aber bereits mindestens drei Jahre und neun Monate bei der Antragstellerin und länger bei den anderen Bewerbern zurücklagen, konnten neue außerordentliche Beurteilungen erstellt werden. Hierbei war Anknüpfungspunkt das Ende der vorherigen außerordentlichen Beurteilung, um überlappende Beurteilungszeiträume zu vermeiden. Diese verschiedenen Anknüpfungspunkte haben zur Folge, dass die Beurteilungszeiträume der Bewerber, für die außerordentliche Beurteilungen erstellt wurden, weit auseinander klaffen und zwar bei der Antragstellerin mit drei Jahren und neun Monaten und bei der Beigeladenen mit sechs Jahren und zehn Monaten sowie zwei weiteren Bewerbern mit vier Jahren und sieben Monaten und fünf Jahren und fünf Monaten. Für Bewerber, bei denen bereits eine außerordentliche Beurteilung vorliegt, gibt die vorhandene außerordentliche Beurteilung den Anknüpfungspunkt für den Zeitaum der außerordentlichen Beurteilung, wobei der längste Zeitraum der Beginn der vorherigen Beurteilungsperiode ist. Diese Anknüpfung an die vorherige außerordentliche Beurteilung erscheint sinnvoll und sachgerecht.
Dagegen kann aus Art. 56 Abs. 1 Satz 1 LlbG nicht der Grundsatz entnommen werden, dass für außerordentliche Beurteilungen bzw. Anlassbeurteilungen kein längerer Zeitraum als der im Gesetz festgelegte Zeitraum für periodische Beurteilungen zulässig ist. Art. 56 Abs. 1 LlbG bezieht sich ausdrücklich auf periodische Beurteilungen, die für Richter und Staatsanwälte abweichend auf vier Jahre festgelegt wurde (Art. 6 Abs. 1 BayRiG). Dies folgt dem System der fortlaufenden Beurteilung, wobei der Gesetzgeber hier einen Höchstzeitraum festgelegt hat. Für Anlassbeurteilungen findet sich keine gesetzliche Regelung über den Zeitraum, hier sind jedoch Grundsätze der Vergleichbarkeit einer Anlassbeurteilung mit einer periodischen Beurteilung zu beachten. Die Vergleichbarkeit der außerordentlichen Beurteilungen untereinander ist im konkreten Fall gegeben, weil auch für den längeren Zeitraum der außerordentlichen Beurteilung der Beigeladenen frühere außerordentliche Beurteilungen der anderen Bewerber vorliegen.
Soweit der Senat in früheren Entscheidungen den Beurteilungszeitraum von außerordentlichen Beurteilungen von über neun Jahren (B. v. 3.2.2015 - 3 CE 14.2848 -juris) und von über zwölf Jahren (B. v. 29.11.2012 - 3 CE 12.2225) nicht beanstandet hat, lagen diesen Stellenbesetzungsverfahren nur außerordentliche Beurteilungen zugrunde, so dass sich der Vergleich mit periodischen Beurteilungen nicht gestellt hat. Darüber hinaus wurde im Beschwerdeverfahren auch nicht die Länge der Beurteilungszeiträume gerügt (vergl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).
Soweit das Verwaltungsgericht die außerordentliche Beurteilung der Beigeladenen als rechtswidrig einstuft, weil sie nicht aus der Regelbeurteilung entwickelt worden ist und sich hierzu auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, B. v. 22.11.2012 -2 VR 5/12 - juris Rn. 30) beruft, gilt dies für Anlassbeurteilungen, die zwischen zwei periodischen Beurteilungen erstellt wurden. Dann dürfen die Feststellungen und Bewertungen zu Eignung, Leistung und Befähigung in der zuvor erstellten Regelbeurteilung lediglich fortentwickelt werden. Dies gilt aber nicht, wenn die letzte periodische Beurteilung bereits längere Zeit zurückliegt und ein beurteilungsfreier Zeitraum vorliegt. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bezog sich auf Anlassbeurteilungen, die einen deutlich kürzeren Zeitraum als die Regelbeurteilungen abbilden (dort waren es 20 Monate statt drei Jahre).
Soweit das Verwaltungsgericht ohne nähere Begründung es als fraglich ansieht, ob der Antragsgegner bei der Erstellung der außerordentlichen Beurteilung der Beigeladenen alle unmittelbaren Vorgesetzten aus dem Beurteilungszeitraum angehört hat, kann daraus nicht auf die Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung geschlossen werden. Hierzu hat der Beurteiler im Schreiben vom 28. April 2015 nochmals Stellung genommen. Der Beurteiler hat dargelegt, dass er eine vorliegende schriftliche Zwischenbeurteilung mit dem Beurteiler der Zwischenbeurteilung Herrn Leitenden Oberstaatsanwalt O. mündlich erörtert hat. Ebenso habe er mit den vormaligen Leitenden Oberstaatsanwälten bei der Staatsanwaltschaft M... ... ausführliche Personalgespräche bezogen auf die Beigeladene geführt.
2. Ebenso kann die Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom 14. Juli 2014 der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden, obwohl sie ihre Anlassbeurteilung angefochten hat. Im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens ist auch über die Rechtmäßigkeit der Beurteilung zu befinden, soweit diese angefochten worden ist (BayVGH, B. v. 14.2.2014 - 3 CE 13.2193 - juris Rn. 28).
Dienstliche Beurteilungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des erkennenden Senats aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Beurteilungen beschränkt sich auf die Prüfung, ob und inwieweit der Beurteiler einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob er den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt hat, ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat und ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist (BVerwG, U. v. 21.3.2007 - 2 C 2/06 - juris; BayVGH, B. v. 11.3.2013 - 3 ZB 10.602 juris).
Einwendungen gegen die Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren als auch in einem gegebenenfalls daran anschließenden Konkurrentenstreitverfahren geltend gemacht werden (BVerwG, U. v. 18.4.2002 2 C 19/01 - juris Rn. 15). Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die -mögliche - Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BVerwG, B. v. 20.1.2004 - 2 VR 3/03 - juris Rn. 11).
Der bei der Beförderungsauswahl unterlegene Beamte, der verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt, muss nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen, dass die Auswahlenscheidung im Verfahren in materiell-rechtlicher Hinsicht fehlerhaft ist. Hierzu hat er die den Anordnungsanspuch und den Anordnungsgrund begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann (BVerfG, B. v. 29.7.2003 -2 BvR 311/03 - juris Rn. 16).
Mit der pauschalen Rüge, dass die Beurteilung nicht ausreichend plausibilisiert wurde, wird kein durchgreifender Mangel dargelegt. Zum einen handelt es sich nicht um eine Punktebewertung, sondern um eine Beurteilung in Textform, die mit einem Gesamturteil in Form von Punkten endet. Die Antragstellerin räumt selbst ein, dass ihr durchwegs gute Leistungen bescheinigt wurden. Sie macht einen Mangel der Plausibilität deswegen geltend, weil sie mit 13 Punkten beurteilt worden sei und sie diese Bewertung bereits in der Vorbeurteilung erhalten hatte, obwohl sie in diesem Beurteilungszeitraum befördert worden war. Der Beurteiler hat an die Vorbeurteilung angeknüpft und ausgeführt, dass die Antragstellerin als weitere aufsichtsführende Richterin im Beurteilungszeitaum das ihr in der Vorbeurteilung zuerkannte Gesamturteil bestätigt hat. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass ihre Leistungen auf gleichem Niveau geblieben sind. Die vergebenen 13 Punkte im Gesamturteil sind im Kontext mit den materiellen Beurteilungsrichtlinien zu sehen, wonach entsprechend 3.2.3 11 bis 14 Punkte zu vergeben sind, wenn das einzelne Merkmal erheblich über den Anforderungen liegt oder besonders gut erfüllt wird. Es wurde dargelegt, dass die Leistungen der Klägerin in der Beurteilung bei keinem der Bewerbungsmerkmale und demgemäß auch nicht in der zusammenfassenden Würdigung als besonders gut beschrieben wurden. Vielmehr wurde mit ausführlicher Begründung dargestellt, dass die Antragstellerin im Beurteilungszeitraum ihr hohes Leistungsniveau sowie das in der Vorbeurteilung zuerkannte Gesamtprädikat bestätigt hat.
Auch mit der pauschalen Rüge, es werde die Einhaltung eines ordnungsgemäßen Beurteilungsverfahrens mit Nichtwissen bestritten, wird kein durchgreifender Mangel dargelegt.
Soweit die Antragstellerin rügt, keiner der Bewerber habe in seiner Beurteilung ein höheres Gesamturteil als 13 Punkte erreicht, und daraus den Schluss gezogen hat, dass grundsätzlich ein Richter der BesGr R 2 ein höheres Gesamturteil als 13 Punkte in seiner Beurteilung nicht erreichen könne und deshalb ihre Beurteilung rechtswidrig sei, kann sie damit nicht durchdringen. Der Antragsgegner hat ausgeführt, dass eine Vorgabe oder Verwaltungspraxis, die den Beurteiler daran hindere, Leistung, Eignung und Befähigung eines Richters oder Staatsanwalts der BesGr R 2 statt mit 13 Punkten mit einem besseren Gesamturteil zu bewerten, im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz nicht bestehe. Dem ist die Antragstellerin nicht entgegen getreten.
3. Legt man die rechtmäßigen außerordentlichen Beurteilungen der Antragstelllerin und der Beigeladenen mit jeweils 13 Punkten im Gesamturteil der Auswahlentscheidung zugrunde, so ist diese nicht zu beanstanden. Bei formal gleicher Bewertung ist die Beurteilung der Beigeladenen, die in einem höheren Statusamt (R 2 + AZ) beurteilt wurde, grundsätzlich besser als diejenige der in einem niedrigeren Statusamt (R 2) befindlichen Antragstellerin. Da mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind, ist die Annahme, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten/Richters in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige eines in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfG, B. v. 20.3.2007 -2 BvR 2470/06 - juris Rn. 16).
Darüber hinaus wurde in dem Auswahlvermerk vom 16. Dezember 2014 auch geprüft, ob anhand der gesamten Umstände die Beurteilungen als gleichwertig mit dem Ergebnis einer sog. Pattsituation angesehen werden können. Dies wurde im Auswahlvermerk rechtsfehlerfrei verneint und wurde auch nicht von der Antragstellerin gerügt.
4. Nach alledem war der Beschwerde des Antragsgegners stattzugeben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO abzulehnen. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Stellenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
