Vergabekammer Südbayern Beschluss, 22. Mai 2015 - Z3-3/3194/1/63/12/14

1. Es wird festgestellt, dass die Aufhebung der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 16.12.2014 rechtswidrig war und die Antragstellerin gemäß § 114 GWB in ihren Rechten verletzt ist.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.

3. Für das Verfahren wird eine Gebühr von ... Eurofestgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung wird für notwendig erklärt.

I.

Die Antragsgegnerin beabsichtigte die Beschaffung von „Reinigungs- und Desinfektionsgeräten sowie Sterilisatoren“ im Rahmen des OP-Neubaus der Klinik in V... Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines offenen Verfahrens nach den Bestimmungen der VOL/A.

Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Angebot an diesem Vergabeverfahren. Mit Schreiben vom 09.12.2014 erhielt sie die Information, dass nach dem derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens beabsichtigt sei, ihr Angebot vom 12.11.2014 nach Ablauf der in § 101 a GWB genannten Frist anzunehmen.

Mit Schreiben vom 16.12.2014 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin dann mit, dass das Vergabeverfahren gemäß § 20 EG VOL/A aufgehoben werde, weil schwerwiegende Gründe, hier wesentliche Änderungen der Planungsunterlagen, vorliegen würden.

Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin am 17.12.2014, da sie davon ausgehe, dass hinreichend schwerwiegende Gründe, die eine Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigen könnten, nicht vorliegen würden.

Mit Schreiben vom 19.12.2014 erwiderte die Antragsgegnerin, dass eine vollständige Neukonzeption und Neuplanung erforderlich sei, da in einer Planungsentscheidung im Zusammenhang mit der Erweiterung der zur Unternehmensgruppe gehörenden Klinik A. nun auch die Sterligutaufbereitung für diese bei der Antragsgegnerin einzurichten sei. Der Rüge könne daher nicht abgeholfen werden.

Weil die Rüge vom 17.12.2014 die Antragsgegnerin nicht zur Änderung ihrer Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 22.12.2014 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und weiter:

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin in diesem Vergabeverfahren den Zuschlag auf ihr Angebot vom 12.11.2014 zu erteilen,

hilfsweise:

2. festzustellen, dass die Aufhebung der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 16.12.2014 rechtswidrig war und die Antragstellerin gemäß § 114 GWB in ihren Rechten verletzt ist,

3. der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren,

4. festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Vertretung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich war,

5. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Begründet wurde der Antrag im Wesentlichen damit, dass eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 20 EG VOL/A ausscheide, weil die dafür im Schreiben vom 19.12.2014 in Anspruch genommenen wesentlichen Änderungen der Grundlagen des Vergabeverfahrens tatsächlich nicht vorlägen.

Nach Ansicht der Antragstellerin handle es sich bei der Planungsentscheidung der Antragsgegnerin um eine solche, die wirtschaftlich sinnvoll sein möge, aber nicht die Qualität habe, ein laufendes Vergabeverfahren nach Zuschlagszusage aufzuheben. Es werde bezweifelt, dass der behauptete Kapazitätsmehrbedarf durch die Übernahme der Sterligutaufbereitung für die Klinik A. zu einer Neuplanung mit „gänzlich anderen Gerätschaften“ führen müsse. Nach Informationen der Antragstellerin hätte die bisherige Kapazitätsplanung bereits ausgereicht, auch die zusätzlichen Leistungen zu erbringen. Denn die bisherige Planung beinhalte bereits Erweiterungsoptionen und davon, dass „gänzlich andere Gerätschaften“ zum Einsatz kommen müssten, könne keine Rede sein.

Außerdem seien dem Schreiben vom 19.12.2014 keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die auch nur annähernd die Notwendigkeit einer Verfahrensaufhebung billigen würden. Die genannten Gründe seien dazu viel zu allgemein gehalten.

Die Vergabekammer informierte die Antragsgegnerin über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 22.12.2014. Diese legte die Vergabeunterlagen vor.

Mit Schreiben vom 19.01.2015 nahm die Antragsgegnerin zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte:

1. Der Nachprüfungsantrag wird abgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Zuziehung einer anwaltlichen Vertretung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung war erforderlich.

Nach Ansicht der Antragsgegnerin sei die Aufhebung des Verfahrens vergaberechtlich nicht zu beanstanden. So sei von wesentlichen Änderungen der Grundlagen auszugehen, wenn die Durchführung des Auftrags wegen einer im Nachhinein aufgetretenen Schwierigkeit nicht mehr möglich oder für den Auftraggeber mit unzumutbaren Folgen verbunden sei.

Folge aus der Planungsentscheidung der ... Klinik Holding GmbH sei, dass die ursprüngliche Konzeption der Sterilgutaufbereitung sowohl hinsichtlich Kapazität und Leistungsfähigkeit als auch Funktionalität und Wirtschaftlichkeit in Bezug auf den Arbeitsprozess nicht mehr aufrechterhalten werden könne. Die nun vorgesehene Einbindung der ... Klinik A. mit zusätzlich ca. 70 bis 80 Sterilguteinheiten täglich entspreche einer Steigerung gegenüber der ursprünglichen Planungen um ca. 35%, was eine völlig neue Konzeption der Sterilgutaufbereitung erfordere.

Neben der technischen Unverträglichkeit der ursprünglich vorgesehenen Geräte mit der neuen Konzeption würden die nicht mehr verwendbaren Gerätschaften bereits ca. 40% des gegenständlichen Auftragsvolumens ausmachen, seien also nicht von lediglich untergeordneter Bedeutung, sondern würden vielmehr einen wesentlichen Anteil des gegenständlichen Vergabeverfahrens darstellen. Die Antragsgegnerin habe bereits die Ausarbeitung eines neuen, auf die geänderten Gegebenheiten angepassten Leistungsverzeichnisses sowie die Erstellung der weiteren Unterlagen für ein neues Vergabeverfahren veranlasst. Es werde erneut eine Ausschreibung im offenen Verfahren durchgeführt. Eine Teilnahme hieran würde insbesondere auch der Antragstellerin offen stehen.

Aufgrund der erst nachträglich eingetretenen wesentlichen Veränderungen der Grundlagen des Vergabeverfahrens, die für die Antragsgegnerin weder vorhersehbar noch beeinflussbar gewesen seien, sei die Antragsgegnerin berechtigt, gemäß § 20 EG Abs. 1 lit. b VOL/A das Vergabeverfahren aufzuheben. Der Hilfsantrag der Antragstellerin sei daher ebenfalls abzuweisen.

Mit Schreiben vom 23.01.2015 erwiderte die Antragstellerin, dass die Ausführungen der Antragsgegnerin deutlich machten, dass es sich nicht lediglich um eine (angebliche) Erhöhung der Quantität der Sterilgüter handele, sondern vielmehr wolle die Antragsgegnerin nunmehr auch andere Anforderungen an die Leistungen setzen, die nicht in der bloßen Mengenänderung begründet seien. Die von der Antragsgegnerin behauptete technische Unverträglichkeit der ursprünglich vorgesehenen Geräte mit der neuen Konzeption sei nicht gegeben. Die Antragsgegnerin nehme eine Änderung der Anforderungen vor, für die keine sachliche Rechtfertigung ersichtlich sei. Die Antragstellerin beanstande die Wirksamkeit der Aufhebung und ziehe sich nicht auf die Geltendmachung von Schadensersatz zurück. Es müsse vielmehr die rechtswidrig getroffene Aufhebungsentscheidung der Antragsgegnerin korrigiert werden.

Der ehrenamtliche sowie die hauptamtliche Beisitzerin haben die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden übertragen.

Mit Schreiben vom 03.02.2015 nahm die Antragsgegnerin Stellung zum Schriftsatz der Antragstellerin und übergab eine Kopie der E-Mail der Geschäftsführung der Muttergesellschaft vom 05.12.2014 an die Antragsgegnerin, mit der diese über die grundsätzliche Neuausrichtung, die Sterilgutaufbereitung des Klinikums A. ebenfalls im Klinikum V.. vorzunehmen, informiert und zur entsprechenden Umsetzung aufgefordert worden sei. Ein eigenes Beschlussprotokoll über die Geschäftsführersitzung der Muttergesellschaft existiere nicht.

Sie erwiderte, dass die Ausführungen der Antragstellerin zur angeblichen Tauglichkeit der ausgeschriebenen Gerätschaften für das geänderte Betriebskonzept basierend auf der Annahme von Betriebs- und Arbeitsabläufen, realitätsfremd seien und insbesondere nicht den bei der Antragsgegnerin gegebenen maßgeblichen Umständen entsprechen würden.

Mit Schreiben vom 11.02.2015 nahm die Antragstellerin hierzu Stellung und führte aus, dass aus der von der Antragsgegnerin beigefügten E-Mail weder eine Beschlussfassung der ... Klinik Holding GmbH noch der mutmaßliche Inhalt, die Sterilgutaufbereitung des Klinikums A. auch im Klinikum V.. durchführen zu wollen, erkennbar sei. Nach eigenen Aussagen der Antragsgegnerin existiere kein eigenes Beschlussprotokoll, obwohl der Beschluss angeblich erhebliche Auswirkungen auf das Vergabeverfahren habe. Deutlich werde hingegen, dass die Antragsgegnerin bereits am Morgen des 05.12.2014 über die mutmaßliche Änderung informiert worden sei, in Kenntnis dessen aber der Antragstellerin am 09.12.2014 dennoch den Zuschlag in einer Ausschreibung angekündigt habe, die nach den eigenen Angaben der Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt bereits gar nicht mehr gewollt gewesen sei.

Hierauf entgegnete die Antragsgegnerin, dass das neu gefasste Konzept einer zentralen Sterilgutaufbereitung im Klinikum V.. darauf ausgerichtet werden müsse, Sterilgüter aus schlussendlich 17 Operationssälen abarbeiten zu können. Vielmehr sei festzustellen, dass sämtliche Behauptungen der Antragstellerin auf Annahmen basierten, die nicht mit der bei der Antragsgegnerin gegebenen Realität übereinstimmen würden.

Es werde nochmals auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 23.12.2010 - Az. Verg 21/10 aufmerksam gemacht, in der ausdrücklich klargestellt werde, dass bei Änderungen des Beschaffungsgegenstandes und fortbestehender Beschaffungsabsicht sehr wohl der Vergabestelle eine gerichtlich nicht nachprüfbare Entscheidungskompetenz zuzubilligen sei und im Zweifel die Aufhebung eines Vergabeverfahrens mit der Absicht der Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens nicht beanstandet werden dürfe.

Auf all dies komme es allerdings vorliegend nicht an, da das Angebot der Antragstellerin bei einer Aufhebung der Aufhebungsentscheidung und Zurückversetzung des streitgegenständlichen Verfahrens in den Stand vor Aufhebung zwingend auszuschließen wäre. Eine nochmalige Überprüfung des Angebots der Antragstellerin habe ergeben, dass in zahlreichen Punkten Abweichungen der angebotenen Leistung von den sich aus dem Leistungsverzeichnis ergebenden Anforderungen vorlägen.

Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 04.03.2015 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 17.03.2015 geladen.

Die mündliche Verhandlung fand am 17.03.2015 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Die Antragstellerin teilte mit, dass sie an ihren Anträgen aus dem Nachprüfungsantrag vom 22.12.2014 zu Ziffer 2 bis 5 festhält. Der Antrag aus Ziffer 1 wurde nicht weiter verfolgt.

Mit Schreiben vom 10.04.2015 nahm die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung Stellung. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist die Antragstellerin der Meinung, dass es auf die Frage, ob das Interesse der Antragstellerin an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung des Verfahrens gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB deshalb nicht gegeben sei, weil sie aus verschiedenen Gründenmit ihrem Angebot hätte ausgeschlossen werden müssen, für die Begründung eines Feststellungsinteresses nicht ankomme. So komme ein Feststellungsinteresse in Betracht, wenn ein Schadensersatzanspruch gegen die Antragsgegnerin bestehen könne. Dafür reiche die Möglichkeit, über § 311 Abs. 2 BGB das negative Interesse geltend zu machen. Diese Möglichkeit stehe nicht nur denjenigen offen, die eine Zuschlagschance hatten, sondern allen Teilnehmern an einem Vergabeverfahren, die darauf vertrauen durften, dass der Auftraggeber die Ausschreibung nicht in rechtswidriger Weise aufheben würde. Darüber hinaus lägen auch keine Ausschussgründe vor.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Im Einzelnen wird auf deren Inhalt sowie auf die weiteren vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bzw. § 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV). Die örtliche Zuständigkeit ist nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV gegeben, da die Vergabestelle ihren Sitz im Regierungsbezirk Oberbayern hat.

Vorliegend handelt es sich um einen öffentlichen Lieferauftrag i. S. d. §§ 99 Abs. 2 GWB. Der Antragsgegner ist auch öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 5 GWB.

Vorliegend überschreitet der Auftragswert den maßgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen bei weitem.

Eine Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor.

1. Zulässigkeit des Feststellungsantrags

Da die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 17.03.2015 ihren ursprünglichen Hauptantrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin in diesem Vergabeverfahren den Zuschlag auf ihr Angebot vom 12.11.2014 zu erteilen und damit auch den implizit darin erhaltenen Antrag, die Aufhebung der von der Antragsgegnerin am 16.12.2014 ausgesprochenen Aufhebung des Vergabeverfahren auszusprechen, nicht mehr aufrecht erhalten hat, war nur noch über den - vorher hilfsweise gestellten - Feststellungsantrag der Antragstellerin zu entscheiden.

Ein Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung ist zulässig, wenn der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig war, die Voraussetzungen des § 114 Abs.2 Satz 2 GWB gegeben sind und der Antragstellerin das Feststellungsinteresse zugestanden werden kann.

1.1 Antragsbefugnis

Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB oder zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen.

1.2 Voraussetzungen des §114 Abs. 2 Satz 2 GWB

Hat sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt, stellt die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat.

Der Auftraggeber kann das Ausschreibungsverfahren auch noch während eines Vergabenachprüfungsverfahrens aufheben. Diese Kompetenz ist Ausfluss seiner (vergabe-)verfahrensrechtlichen Dispositionsbefugnis: Zivilrechtlich betrachtet stellt die Ausschreibung nämlich eine Aufforderung zur Angebotsabgabe dar, die keine Bindung und keinen Kontrahierungszwang für die Vergabestelle in dem Sinne begründet, auf eines der eingehenden Angebote einen Zuschlag erteilen und damit einen Vertrag abschließen zu müssen. Ebenso wenig besteht auf Seiten der Bieter ein Anspruch darauf, dass die Vergabestelle das Verfahren mit einem Zuschlag abschließt. An dieser zugrunde liegenden zivilrechtlichen Konstellation ändert z. B. § 20 EG VOL/A nichts. Die Frage, ob die Aufhebung durch einen der z. B. in § 20 EG VOL/A normierten Gründe gedeckt ist, erhält lediglich Bedeutung für mögliche Ansprüche auf Ersatz des Vertrauensschadens (1. VK Saarland, B. v. 01.10.2007 - Az.: 1 VK 02/2007). Wenden sich die Bieter - wie hier in der mündlichen Verhandlung - nicht mehr gegen die Aufhebung oder wird die Wirksamkeit der Aufhebung in einem Nachprüfungsverfahren bestätigt, hat sich das Ausschreibungsverfahren erledigt (OLG Düsseldorf, B. v. 11.05.2011 - Az.: VII-Verg 10/11; VK Südbayern, B. v. 05.03.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-01-01/07).

Hat ein Unternehmen mit dem Ziel der Erlangung primären Vergaberechtsschutzes die Aufhebung des ausgeschriebenen Vergabeverfahrens zum Gegenstand einer Nachprüfung gemacht, ist die Vergabekammer bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses des Unternehmens auf dessen Antrag auch zur Feststellung der durch die Aufhebung eingetretenen Rechtsverletzung befugt, wenn sich herausstellt, dass trotz des Vergabeverstoßes aufgrund des dem Auftraggeber zustehenden Entscheidungsspielraums eine auf die Fortsetzung des aufgehobenen Vergabeverfahrens gerichtete Anordnung nicht ergehen kann (OLG Düsseldorf, B. v. 23.03.2005 - Az.: VII - Verg 76/04; B. v. 08.03.2005 - Az.: VII - Verg 40/04) oder eine solche - wie hier - von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung nicht mehr verfolgt wird.

Für die Feststellung der Erledigung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens kommt es auf die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrags nicht an. Es reicht vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag des Antragstellers gegenstandslos geworden ist. Der Wortlaut des § 114 Abs. 2 S. 2, § 128 Abs. 3 S. 3 GWB geht erkennbar von diesem Verständnis aus. Läge eine Erledigung nur dann vor, wenn der Nachprüfungsantrag ursprünglich zulässig und begründet gewesen wäre, wäre der das Ergebnis offen lassende Wortlaut „ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat“, nicht verständlich, weil dann bei einer Erledigung immer eine Rechtsverletzung vorläge. Der Gesetzgeber hat sich dabei (sprachlich allerdings klarer) an § 71 Abs. 2 S. 4 GWB und § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO orientiert.

In der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass - insoweit anders als in einem Zivilprozess - eine Erledigung eines Antrags unabhängig davon eintreten kann, ob der Antrag ursprünglich zulässig und begründet war. Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung für die Regelung des § 71 Abs. 2 S. 2 GWB übernommen (Weyand, ibronline-Kommentar Vergaberecht, Stand 15.02.2015, § 114 GWB Rdn. 228).

Da die Antragstellerin die Aufhebung des Vergabeverfahrens an die Erteilung des Zuschlags an sie selbst zuletzt nicht mehr verfolgt hat, hat sich das Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache durch die mittlerweile wirksame Aufhebung gem. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB erledigt (OLG Düsseldorf, B. v. 16.02.2005 - Az.: VII - Verg 72/04).

1.3 Feststellungsinteresse

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt nach allgemeiner Auffassung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus (z. B. OLG München, B. v. 19.07.2012 - Az.: Verg 8/12; OLG Düsseldorf, B. v. 19.06.2013 - Az.: VII-Verg 55/12; B. v. 08.06.2011 - Az.: VII-Verg 2/11; OLG Frankfurt, B. v. 06.03.2013 - Az.: 11 Verg 7/12; OLG Koblenz, B. v. 04.02.2009 - Az.: 1 Verg 4/08). Dies ergibt sich bereits aus den allgemeinen prozessualen Grundsätzen, nach denen die Inanspruchnahme eines Gerichts bzw. der Vergabekammer nicht zulässig ist, wenn kein berechtigtes Interesse vorliegt. Zur Bestimmung eines solchen Feststellungsinteresses kann auf die Grundsätze anderer Verfahrensordnungen, insbesondere zur Fortsetzungsfeststellungsklage nach der Verwaltungsgerichtsordnung zurückgegriffen werden (VK Hessen, B. v. 31.7.2002 - Az.: 69 d VK - 14/2002; VK Schleswig-Holstein, B. v. 25.01.2012 - Az.: VK-SH 24/11).

Ein solches Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falls anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Ein solches Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn die Feststellung zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dient und ein solcher Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint (OLG München, B. v. 19.07.2012 - Az.: Verg 8/12;OLG Celle, B. v. 04.03.2010 - Az.: 13 Verg 1/10; OLG Düsseldorf, B. v. 30.04.2014 - Az.: VII-Verg 35/13; OLG Frankfurt, B. v. 06.03.2013 - Az.: 11 Verg 7/12; OLG Koblenz, B. v. 04.02.2009 - Az.: 1 Verg 4/08).

Schadensersatzansprüche der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin kommen im vorliegenden Fall in zweierlei Hinsicht in Betracht. Zum einen könnte die Antragstellerin einen Anspruch auf das positive Interesse, also ihren entgangenen Gewinn gegen die Antragsgegnerin geltend machen, da sie ja zum Zuschlag vorgesehen war, wie ihr die Antragsgegnerin noch am 09.12.2014 mitgeteilt hatte. Dies würde allerdings voraussetzen, dass der Antragstellerin bei einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens der Zuschlag zwingend zu erteilen gewesen wäre, was angesichts des Vortrags der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren zu den Abweichungen des Angebots der Antragstellerin von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung zweifelhaft erscheint.

Zum anderen könnte der Antragstellerin aufgrund der von ihr behaupteten rechtswidrigen Aufhebung des Vergabeverfahrens aber jedenfalls der Ersatz des Vertrauensschadens zustehen. Für diesen genügt das Bestehen einer „echten Zuschlagschance“ im Sinn von § 126 S. 1 GWB (OLG Celle, B. v. 30.10.2014 - Az.: 13 Verg 8/14; OLG Düsseldorf, B. v. 19.06.2013 - Az.: VII-Verg 55/12).

Im Falle einer schuldhaft rechtswidrigen Aufhebung eines Vergabeverfahrens kann der Antragstellerin sogar dann ein Anspruch auf Ersatz ihres Vertrauensschadens gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1 und 241 Abs. 2 BGB erwachsen, wenn ihr Angebot im Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen.

Anders als die Antragsgegnerin meint, führt ihr Vortrag zu den aus ihrer Sicht nachträglich im Nachprüfungsverfahren erkannten Ausschlussgründen nicht dazu, dass von vorneherein das Feststellungsinteresse für die Antragstellerin entfällt (OLG Naumburg, Urteil v. 27.11.2014 - Az.: 2 U 152/13).

Auch die Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs auf das negative Interesse ist geeignet, ein entsprechendes Feststellungsinteresse der Antragstellerin zu begründen. Dies begründet sich schon aus der Bindungswirkung der Zivilgerichte an die Entscheidungen der vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen gem. § 124 GWB.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist damit zulässig.

1.4 Erfüllung der Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 GWB

Die Antragstellerin hat auf die mit Schreiben vom 16.12.2014 mitgeteilte Entscheidung der Antragsgegnerin hinsichtlich der Aufhebung des Vergabeverfahrens mit Schreiben vom 17.12.2014 reagiert und diese Entscheidung damit in jedem Fall unverzüglich als unzulässig gerügt.

2. Begründetheit des Feststellungsantrags

Die Antragstellerin wurde durch die rechtswidrige, aber mittlerweile wirksame Aufhebung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten verletzt. Dabei muss nicht entschieden werden, ob das Angebot der Antragstellerin, das die Antragsgegnerin zunächst für zuschlagsfähig gehalten hatte, wegen Abweichungen von der Leistungsbeschreibung zwingend hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen.

2.1 Die Aufhebung der streitgegenständlichen Ausschreibung konnte nicht rechtmäßig nach § 20 EG Abs. 1 lit. b VOL/A erfolgen. Danach kann ein Vergabeverfahren aufgehoben werden, wenn sich die Grundlagen des Vergabeverfahrens wesentlich geändert haben.

Für eine wesentliche Änderung der Grundlagen ist eine derartige Änderung erforderlich, dass eine Auftragsvergabe auf der Grundlage der bisherigen Vergabeunterlagen für den Auftraggeber oder die Bieter unzumutbar geworden ist (OLG München, B. v. 04.04.2013 - Az.: Verg 4/13; 1. VK Bund, B. v. 11.06.2013 - Az.: VK 1 - 33/13; VK Südbayern, B. v. 17.08.2004 - Az.: 20-04/04). Die Umstände müssen so erheblich sein, dass eine Anpassung der Angebote nicht in Betracht kommt (1. VK Bund, B. v. 11.06.2013 - Az.: VK 1 - 33/13 - Vielzahl von zentralen Änderungsnotwendigkeiten im LV; 3. VK Bund, B. v. 09.02.2012 - Az.: VK 3 - 6/12).

Eine wesentliche Änderung liegt dann vor, wenn wegen rechtlicher, technischer, zeitlicher oder wirtschaftlicher Schwierigkeiten, die während der laufenden Ausschreibung aufgetreten sind, die Durchführung des Auftrags nicht mehr möglich oder zumindest für den Auftraggeber objektiv sinnlos oder unzumutbar ist (VK Baden-Württemberg, B. v. 26.08.2013 - Az.: 1 VK 30/13).

Da die Aufhebung einer Ausschreibung den Ausnahmefall für die Beendigung einer Ausschreibung darstellt und die Bieter auf die Durchführung und den ordnungsgemäßen Abschluss vertrauen dürfen, ist die Vorschrift des § 20 EG VOL/A eng auszulegen. Eine wesentliche Änderung der Vergabeunterlagen liegt daher nur dann vor, wenn eine ganz entscheidende Abänderung der bisherigen Absicht zur Leistungserbringung erforderlich wird. Korrekturen an nicht eindeutigen Leistungsbeschreibungen können zur Aufhebung führen, es sei denn, dass die Bieter den Inhalt einheitlich und richtig verstehen (OLG München, B. v. 06.12.2012 - Az.: Verg 29/12).

Hinzu kommt, dass die Gründe, die eine Aufhebung rechtfertigen sollen, nicht der Vergabestelle zurechenbar sein dürfen (OLG München, B. v. 04.04.2013 - Az.: Verg 4/13; B. v. 06.12.2012 - Az.: Verg 29/12; B. v. 28.08.2012 - Az.: Verg 11/12). Sie dürfen nicht der Risikosphäre des Auftraggebers zuzuordnen sein.

Eine wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens liegt hier sogar nahe. Die aufgrund der Planungsentscheidung der ... Klinik Holding GmbH, die Sterilgutaufbereitung von vier Operationssälen aus dem Klinikum A. ebenfalls in V.. durchführen zu lassen, vorgesehenen Änderungen am Leistungsumfang sind erheblich. Dies lässt sich allein schon an der Beschaffung der Dampfsterilisatoren verdeutlichen. In der aufgehobenen Ausschreibung ging es um drei Dampfsterilisatoren mit einmal 12 Sterilguteinheiten (STE) und zweimal 6 STE = 24STE, bzw. in der Ausbaustufe mit zusätzlich einem 12 STE-Sterilisator auf 36 STE, während das neue Konzept (und auch die Leistungsbeschreibung des mittlerweile erneut begonnenen Vergabeverfahrens) bei Los 1 zwei Dampfsterilisatoren mit einer maximalen Kapazität von zweimal 18 STE = 36 STE vorsieht. Dies stellt keineswegs nur eine Änderung des Beladungskonzepts dar, sondern fordert die Beschaffung anderer Gerätetypen, bzw. macht die in der ursprünglichen Ausschreibung vorgesehenen Geräte für die Antragsgegnerin nutzlos.

Darauf kommt es aber nicht entscheidend an. Die Gründe, die eine Aufhebung rechtfertigen sollen, sind hier nämlich der Vergabestelle zuzurechnen. Die Planungsentscheidung ihrer Konzernobergesellschaft, der ... Klinik Holding GmbH, das Klinikum A. einzubeziehen, muss sich die Antragsgegnerin zurechnen lassen, sie fällt in ihre Risikosphäre. Daran ändert auch nichts, dass der Antragsgegnerin nicht nachzuweisen war, dass sie vor dem 05.12.2014 Kenntnis von den Planungen der ... Klinik Holding GmbH hatte und möglicherweise diese auch nicht beeinflussen hätte können. Aus Sicht eines Bieters in einem Vergabeverfahren kann es keine Unterschied machen, ob die Entscheidung in dem ausschreibenden Unternehmen selbst, oder in einem Unternehmen gefallen ist, das einen beherrschenden Einfluss auf das vergebende Unternehmen ausübt.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass sich öffentliche Auftraggeber nicht deshalb auf einen Aufhebungsgrund nach § 20 Abs. 1 lit. b VOL/A-EG berufen können, weil sie geltend machen, dass sie den Beschaffungsbedarf nunmehr anders definieren und ausschreiben oder auch gar nicht mehr ausschreiben würden. Derartige Motivationsänderungen haben sie zu vertreten. Es ist Aufgabe des Auftraggebers, den Beschaffungsbedarf eines Vergabeverfahrens vor Verfahrensbeginn sorgfältig zu bestimmen, und zwar auch im Hinblick darauf, wie er zu beschreiben ist, um bestmögliche wirtschaftliche Beschaffungsergebnisse zu erreichen. Dazu zählt auch, wie offen oder detailliert ein Leistungsgegenstand beschrieben wird und erst recht, ob der Beschaffungsbedarf überhaupt besteht. Denn die zutreffende Beschreibung der ausgeschriebenen Leistung und damit auch das Bestimmungsrecht über den Beschaffungsinhalt obliegt grundsätzlich dem Auftraggeber (vgl. § 8 VOL/AEG), so dass auch Änderungen der Leistungsbeschreibung, jedenfalls wenn sie nicht auf unvorhersehbaren nachträglich eintretenden Ereignissen beruhen, in die Risikosphäre bzw. in den grundsätzlich vorhersehbaren Bereich des Auftraggebers fallen (1. VK Bund, B. v. 29.08.2011 - Az.: VK 1 - 105/11).

Dasselbe muss auch im Falle einer hier vorliegenden Motivationsänderung aufgrund von für die Vergabestelle überraschenden Entscheidungen ihrer Konzernobergesellschaft gelten. Eine solche führt nicht zu einer rechtmäßigen, sanktionslosen Aufhebung gem. § 20 EG Abs. 1 lit. b VOL/A, sondern allenfalls zu einer wirksamen, aber rechtswidrigen und schadensersatzpflichten Aufhebung (siehe dazu z. B. BGH, B. v. 20.03.2014 -Az.: X ZB 18/13).

2.2 Die Antragstellerin wurde durch die nicht von § 20 EG Abs. 1 lit. b VOL/A gedeckte Aufhebung des Vergabeverfahrens auch in ihren Rechten verletzt und hat ein Interesse an der Feststellung dieser Rechtswidrigkeit.

Dabei kommt es für die Feststellung der Rechtsverletzung nicht darauf an, ob das Angebot der Antragstellerin - der ja noch am 09.12.2014 mitgeteilt worden war, sie solle den Zuschlag auf dieses Angebot erhalten - wegen Abweichungen von der Leistungsbeschreibung zwingend auszuschließen war oder nicht.

Diese Frage spielt nur dann eine maßgebliche Rolle, wenn die Antragstellerin Schadensersatz für das positive Interesse - also insbesondere den entgangenen Gewinn fordert oder nach § 126 GWB vorgehen will. Im ersteren Fall müsste sie vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit nachweisen, dass ihr - bei einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren - der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, im Falle des § 126 GWB zumindest das Bestehen einer echten Zuschlagschance. Eine solche kann erst dann angenommen werden, wenn der Auftraggeber darauf im Rahmen des ihm zustehenden Wertungsspielraums den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin hätte erteilen dürfen (BGH, Urteil vom 27.11.2007 -Az.: X ZR 18/07).

Beides ist angesichts des Vortrags der Antragsgegnerin zu den Abweichungen von der Leistungsbeschreibung fraglich, aber von der Vergabekammer nicht zu prüfen, da Vergabekammer und Vergabesenat grundsätzlich nicht die Erfolgsaussichten von beabsichtigten Schadensersatzansprüchen prüfen (OLG München, B. v. 19.07.2012 - Az.: Verg 8/12). Dies ist Sache der ordentlichen Gerichtsbarkeit.

Obwohl nicht auszuschließen ist, dass ihr Angebot mit einem zwingenden Ausschlussgrund behaftet war, hat die Antragstellerin nämlich möglicherweise einen Anspruch auf Ersatz ihres negativen Interesses im Hinblick auf die rechtswidrige Aufhebung der Ausschreibung nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1 und 241 Abs. 2 BGB. Hätte die Konzernobergesellschaft der Antragsgegnerin, deren Handlungen dieser zuzurechnen sind, ihre Planungsentscheidungen vor Beginn der Ausschreibung getroffen, oder die Antragsgegnerin zumindest rechtzeitig von den - offenbar schon länger währenden Planungen - in Kenntnis gesetzt, so dass diese die Ausschreibung schon in einem deutlich früheren Zustand hätte beenden können, wozu sie auch zum Schutze ihrer Bieter verpflichtet war, wäre es nicht zu einer kostenträchtigen Teilnahme der Bieter am Vergabeverfahren gekommen bzw. hätten die Bieter ihre Aufwendungen möglicherweise minimieren können. Möglicherweise hätte auch die Antragstellerin ihre mit der Angebotserstellung verbundenen Aufwendungen erspart oder verringern können. Diese hypothetische Betrachtung rechtfertigt es, dass nicht nur der Bestbieter, d. h. der Bieter, der bei einem ordnungsgemäßen Verlauf des Vergabeverfahrens den Zuschlag hätte erhalten müssen, einen Anspruch auf den Ersatz des negativen Interesses haben kann, sondern alle teilnehmenden Bietern (OLG Naumburg Urteil vom 27.11.2014 -Az.: 2 U 152/13). Ob und in welcher Höhe der Anspruch tatsächlich besteht, hat die Zivilgerichtsbarkeit zu entscheiden.

Im Vergaberecht ist Voraussetzung für das Feststellungsinteresse die nicht auszuschließende Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs des Bieters gegen die Vergabestelle für den Fall des konkreten Vergaberechtsverstoßes oder jedes nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (Thiele in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht 3. Auflage 2014, § 114 Rn. 63).

Vor diesem Hintergrund hat die Antragstellerin ungeachtet dessen, ob ihr Angebot im Falle der hypothetischen Weiterführung des Vergabeverfahrens möglichweise hätte zwingend ausgeschlossen werden müssen, ein ausreichendes Interesse an der Feststellung, dass die Aufhebung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens rechtswidrig war.

3. Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 25.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf 50.000 Euro erhöht werden kann. Im Einzelfall kann, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Im vorliegenden Verfahren wird die Gebühr auf ... Euro festgesetzt.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten der Antragstellerin wird als notwendig angesehen.

Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin beruht auf § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG.

Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihr nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen.