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| | Die Berufung ist nach ihrer Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist aber nicht begründet. Denn die Klage ist sowohl mit dem im Berufungsverfahren gestellten Hauptantrag (A.) als auch mit dem Hilfsantrag (B.) unzulässig. |
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| | Die mit dem Hauptantrag verfolgte Feststellungsklage, ist unzulässig, weil die Klägerin kein berechtigtes Interesse (§ 43 Abs. 1 VwGO) an der begehrten Feststellung hat. |
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| | Die Klage zielt darauf ab festzustellen, dass das beklagte Land durch die gesetzlichen Regelungen zum Erfordernis einer behördlichen Erlaubnis für gewerbliche Spielevermittler, zum Verbot, öffentliche Glücksspiele über das Internet zu vermitteln, zum Verbot bundeslandübergreifender Vermittlung und zur Beschränkung von Werbemaßnahmen, soweit diese auch die Internetvermittlung der im Feststellungsantrag näher bestimmten Lotterieprodukte betreffen, im Zeitraum vom 01.01.2009 - 30.06.2012 den Marktzutritt der Klägerin in rechtswidriger Weise verhindert oder erschwert habe. Das erforderliche Feststellungsinteresse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die begehrte Feststellung geeignet ist, die Position eines Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern (vgl. Wysk, VwGO, § 43 Rn. 51 m.w.N.). Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Feststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Bei - wie hier - vergangenen Rechtsverhältnissen ist erforderlich, dass sie über ihre Beendigung hinaus noch anhaltende Wirkungen entfalten oder an sie anknüpfend eine Verbesserung der Position eines Klägers eintreten kann (vgl. Wysk, a.a.O., m.w.N.). |
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| | Ein berechtigtes Feststellungsinteresse ergibt sich vorliegend nicht mit Blick auf die Bindungswirkung eines zu Gunsten der Klägerin ergehenden rechtskräftigen Feststellungsurteils für den von der Klägerin angestrebten Staatshaftungsprozess gegen das beklagte Land. |
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| | 1. Der Klägerin kann allerdings nicht entgegengehalten werden, dass die Absicht, Ersatzansprüche gegen den Staat geltend zu machen, regelmäßig kein berechtigtes Interesse nach § 43 Abs. 1 VwGO begründet, weil die Feststellung ebenso gut inzident vom Zivilgericht getroffen werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.06.1997 - 8 C 23.96 -, NJW 1997, 3257; vom 24.01.1992 - 7 C 24.91 -, BVerwGE 89, 354). Denn ein solches Interesse kann ausnahmsweise dann begründet werden, wenn ein Kläger - wie hier - mit einer Feststellungsklage zunächst primären Rechtsschutz begehrt hat, sich diese Begehren aber nach Klageerhebung erledigt (vgl. dazu die Parallelentscheidung des OVG Sachsen, Urteil vom 02.12.2013 - 3 A 242/11 -, juris) und der Kläger sich nunmehr auf die Geltendmachung von Ausgleichs- und Ersatzansprüchen verwiesen sieht (BVerwG, Urteil vom 11.03.1993 - 3 C 90/90 -, BVerwGE 92, 172). |
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| | 2. Voraussetzung für ein berechtigtes Feststellungsinteresse mit Blick auf die (beabsichtigte) zivilgerichtliche Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen ist allerdings, dass diese nicht offensichtlich aussichtslos ist, wobei bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ein strenger Maßstab anzulegen ist. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn sich das Nichtbestehen des behaupteten zivilrechtlichen Anspruchs ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Wysk, a.a.O., § 43 Rn. 57 m.w.N.). Der Verwaltungsprozess muss auch nach Erledigung des ursprünglichen Feststellungsbegehrens nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn ein Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte. Insoweit gilt nichts anderes als zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse mit Blick auf eine Staatshaftungsklage bei erledigter (sportwettenrechtlicher) Untersagungsverfügung (vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 16.05.2013 - 8 C 14-16.12, 22.12, 35.12, 38.12, 40.12 -, BVerwGE 146, 303 und juris m.w.N.). Diese Grundsätze gelten - anders als die Klägerin möglicherweise meint - auch im Hinblick auf die beabsichtigte Geltendmachung eines unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (vgl. BVerwG, a.a.O.), auf den die Klägerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, ihren Anspruch auf Staatshaftung stützt. |
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| | Vorliegend drängt sich aber schon ohne detaillierte Würdigung auf, dass die Klägerin selbst dann, wenn man unterstellt, dass Regelungen zum Erfordernis einer behördlichen Erlaubnis für gewerbliche Spielevermittler, zum Verbot, öffentliche Glücksspiele über das Internet zu vermitteln, zum Verbot bundeslandübergreifender Vermittlung und zur Beschränkung von Werbemaßnahmen, soweit diese auch die Internetvermittlung der im Feststellungsantrag näher bestimmten Lotterieprodukte betreffen, im Zeitraum vom 01.01.2009 - 30.06.2012 den Marktzutritt der Klägerin in unionsrechtswidriger Weise verhindert oder erschwert haben, keinen unionsrechtlichen Anspruch auf Staatshaftung hat. |
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| | 3. Für die unionsrechtliche Staatshaftung ist ein hinreichend qualifizierter Rechtsverstoß erforderlich (vgl. dazu ausführlich: BGH, Urteile vom 18.10.2012 - III ZR 196/11 -, EuZW 2013, 194; - III 197/11 -, NJW 2013, 168). Dies setzt eine erhebliche und - anders als die Klägerin möglicherweise annimmt - gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich dafür sind unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorlag, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war. Außerdem bedarf es der Kausalität zwischen einer etwaigen Rechtsverletzung und dem möglicherweise geltend zu machenden Schaden (EuGH, Urteil vom 05.03.1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame -, NJW 1996, 1267; ebenso BVerwG, a.a.O.). |
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| | a) Ein - unterstellter - Unionsrechtsverstoß durch das Verbot des Internetvertriebs für öffentliche Glücksspiele (§ 4 Abs. 4 GlüStV a.F.) hinsichtlich der von der Klägerin bis zu dessen Einführung vermittelten Produkte bzw. der Produkte, die entsprechend dem Feststellungsantrag weiterhin vermittelt werden sollten, ist bei Zugrundelegung der einschlägigen Rechtsprechung nicht offenkundig. Dies drängt sich auch auf. |
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| | aa) In Ermangelung einer Harmonisierung des Bereichs der Glücksspiele durch die Union ist es Sache der einzelnen Mitgliedstaaten zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben. Dementsprechend verfügen die staatlichen Stellen in diesem Bereich über ein weites Ermessen bei der Festlegung der Anforderungen zum Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung (EuGH, Urteil vom 08.09.2009 - Rs. C-42/07, Liga Portuguesa - Slg. 2009, I-07633; vom 12.06.2014 - C-156/13, NVwZ 2014, 554, jeweils m.w.N.). |
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| | Internetvertriebsverbote für öffentliche Glücksspiele sind demnach unionsrechtlich grundsätzlich zulässig. Allerdings wird durch ein Internetvertriebsverbot der freie Dienstleistungsverkehr innerhalb der Union beschränkt, den Art. 56, 57 AEUV gewährleisten und der unter anderem die Tätigkeiten umfasst, die darin bestehen, den Nutzern gegen Entgelt die Teilnahme an einem Glücksspiel zu ermöglichen (EuGH, Urteile vom 24.03.1994 - Rs. C-275/92, Schindler - Slg. 1994, I-01039 Rn. 22 f., 25 und vom 08.09.2010 - Rs. C-316/07, Markus Stoß u.a. - NVwZ 2010, 1409 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 - BVerwG 8 C 14.09 - NVwZ 2011, 554 m.w.N.). Die Dienstleistungsfreiheit gilt freilich nicht absolut. Sie darf eingeschränkt werden, wenn die beschränkende Regelung mit dem Diskriminierungsverbot vereinbar ist, wenn sie des Weiteren aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu gewährleisten, und wenn sie schließlich nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (allgemein EuGH, Urteil vom 30.11.1995 - Rs. C-55/94, Gebhard - Slg. 1995, I-04165; für den Glücksspielbereich EuGH, Urteile vom 24.03.1994, Schindler, a.a.O., vom 06.03.2007 - Rs. C-338/04 u.a., Placanica u.a. - Slg. 2007, I-01891 und vom 08.09.2009 - Rs. C-42/07, Liga Portuguesa - Slg. 2009, I-07633; BVerwG, Urteil vom 24.11.2010, a.a.O.). |
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| | bb) Diese Voraussetzungen wurden durch das Internetvertriebsverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F., auch soweit es die Vermittlung von Lotterien betrifft, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 5/10 -, BVerwGE 140, 1) erfüllt. |
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| | Es hat in diesem Urteil insbesondere darauf hingewiesen, dass damit unionsrechtlich legitime Gemeinwohlziele verfolgt würden wie die Bekämpfung der Spielsucht, der Jugend- und Spielerschutz sowie die Kanalisation der Spiel- und Wettnachfrage auf legale Angebote und die Bekämpfung der Begleit- und Folgekriminalität. Es sei in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anerkannt, dass Wetten und Glücksspiele im Internet diese Ziele in besonderem Maße gefährdeten. Deshalb seien Maßnahmen, mit denen jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet verboten wird, grundsätzlich als geeignet anzusehen, die genannten legitimen Ziele, insbesondere die Bekämpfung der Spielsucht und den Jugendschutz, zu verfolgen, selbst wenn herkömmliche ("terrestrische") Vertriebsformen des Glücksspiels nicht untersagt werden (unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media, NVwZ 2010, 1422). Gerade wegen der spezifischen Gefahren, die das Internet mit sich bringe, habe es der Gesetzgeber auch für erforderlich halten dürfen, die Nutzung des Internets zu verbieten. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs setze die Eignung der Internetverbote zusätzlich voraus, dass sie zur Erreichung der mit ihnen verfolgten Gemeinwohlzwecke in systematischer und kohärenter Weise beitragen (unter Bezugnahme auf EuGH, Urteile vom 06.11.2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13031, vom 03.06.2010 - Rs. C-258/08, Ladbrokes - NVwZ 2010, 1081 sowie vom 08.09.2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. und Carmen Media, a.a.O., vom 10.03.2009 - Rs. C-169/07, Hartlauer - Slg. 2009, I-1721). Das Verbot, Glücksspiele im Internet anzubieten oder zu vermitteln (§ 4 Abs. 4 GlüStV a.F.), werde auch diesen Anforderungen gerecht. |
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| | cc) Dem Landesgesetzgeber lagen bei Einführung des Internetvertriebsverbots soweit ersichtlich auch keine Erkenntnisse vor, aus denen er hätte ableiten können oder gar müssen, dass das Suchtgefährdungspotential bei Lotterieprodukten, wie sie die Klägerin nach dem Feststellungsantrag weiterhin vermitteln wollte, signifikant geringer ist als bei anderen vom Internetvertriebsverbot erfassten öffentlichen Glücksspielen und auch das Gefährdungspotential des terrestrischen Vertriebs von Lotterieprodukten nicht übersteigt, so dass ein Internetvertriebsverbot nicht erforderlich gewesen wäre. Der Landesgesetzgeber hatte vielmehr keine Anhaltspunkte, Lotterieprodukte vom Anwendungsbereich des Glücksspielstaatsvertrags im Allgemeinen und des Internetvertriebsverbots im Besonderen auszunehmen, weil ihm eine gegenläufige wissenschaftliche Studie (Meyer/Hayer, Gefährdungspotential von Lotterien und Sportwetten, Mai 2005) vorlag, der sich - entgegen dem Vortrag der Klägerin und trotz teilweise abschwächender Äußerungen - entnehmen ließ, dass Lotterien in Abhängigkeit von den jeweiligen Veranstaltungsmerkmalen suchttypische Entwicklungsverläufe verursachen können, mit der Folge, dass eine Ausweitung des Glücksspielangebots die bereits jetzt gegebene Suchtgefahr vergrößert. Auf dieser Grundlage konnte der Gesetzgeber nach der vorstehend angeführten Rechtsprechung davon ausgehen, dass die spezifischen Gefahren für die Bekämpfung der Spielsucht und den Jugendschutz, die das Internet mit sich bringt, auch beim Vertrieb von Lotterieprodukten bestehen und im Vergleich zu deren terrestrischem Vertrieb erhöht sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.10.2008 - 1 BvR 928/10 -, NVwZ 2008, 1338). Der Umstand, dass der Gesetzgeber die Erheblichkeitsschwelle anders beurteilt hat als die Klägerin, begründet nicht das offensichtliche Fehlen der Erforderlichkeit der Regelung (vgl. zur fehlenden Offensichtlichkeit auch BVerfG, a.a.O.). Soweit der Gesetzgeber auf dieser Grundlage ein geringeres Suchtpotential durch Lotterien identifiziert hat, hat er dem auch beim Internetvertriebsverbot Rechnung getragen (BVerwG, Urteil vom 01.06.2001, a.a.O.). Der Umstand, dass für Lotterien mit besonderem Gefährdungspotential (§ 22 GlüStV a.F.), insbesondere bei Lotterien mit mehr als zwei Ziehungen pro Woche (§ 22 Abs. 2 GlüStV a.F.), welche die Klägerin nicht vermitteln will, weitergehende Anforderungen gestellt wurden als für Lotterien mit weniger Ziehungen, welche die Klägerin weiterhin vertreiben wollte, lässt nicht den Schluss zu, dass das Gefährdungspotential dieser Lotterien nicht ausreicht, um das Internetvertriebsverbot zu rechtfertigen (vgl. BVerfG, a.a.O.). Dass - unterstellt - unionsrechtlich ein erhöhter Aufklärungsbedarf in tatsächlicher Hinsicht bestanden hätte, war für den Landesgesetzgeber nach der einschlägigen Rechtsprechung jedenfalls nicht erkennbar (vgl. dazu das von der Klägerin angeführte, spätere, aber bereits insoweit nicht weiterführende Urteil des EuGH vom 06.10.2009 - C-153/08 -, Slg. 2009, I-9735; ebenso Urteil vom 13.11.2003 - C-42/02 -, Slg. 2003, I-13519). |
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| | Die mit den Beweisanträgen 1 bis 12 unter Beweis gestellten Tatsachen erweisen sich damit als nicht entscheidungserheblich. Die Beweisanträge zielen darauf ab nachzuweisen, dass der Gesetzgeber das Gefährdungspotential bei Einführung des Internetvertriebsverbots für Lotterieprodukte als zu hoch einschätzte. Damit wäre aber zunächst lediglich eine Unionsrechtsverletzung belegt, nicht deren Offenkundigkeit. Diese setzte zumindest die Erkennbarkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen voraus. Mit den Beweisanträgen werden aber lediglich Tatsachen unter Beweis gestellt, die erst mit deren Feststellung durch das zutreffend jeweils immer auch beantragte, also noch zu erstellende Sachverständigengutachten (bzw. sachverständige Zeugnis) zugänglich wären. |
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| | Soweit der Landesgesetzgeber nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags auch aufgrund eigener Evaluierung Erkenntnisse erlangt hat, die eine abweichenden Einschätzung des Gefährdungspotentials zulassen oder nahe legen (vgl. etwa die von der Klägerin vorgelegte Stellungnahme von Prof. Dr. Tilman Becker, Universität Hohenheim, zur Landtagsanhörung vom 13.10.2009), hat er dem mittlerweile jedenfalls im Ergebnis durch die grundsätzliche Wiederzulassung des Internetvertriebs für Lotterieprodukte (vgl. § 4 Abs. 5 GlüStV n.F) Rechnung getragen. Es ist vor dem dargestellten Hintergrund nicht offenkundig, dass er damit unionsrechtlich zu spät reagiert hat. |
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| | dd) Das beklagte Land musste auch nicht davon ausgehen, dass das Internetvertriebsverbot aufgrund eines strukturellen Vollzugsdefizits der gesetzlichen Regelung infolge der geduldeten Werbepraxis der staatlichen Lotteriegesellschaften wegen fehlender Binnenkohärenz (ab einem bestimmten Zeitpunkt nach seiner Einführung) unionsrechtswidrig und damit nicht (mehr) anwendbar war. Das Bundesverwaltungsgericht ist - wie bereits ausgeführt - noch in seinem Urteil vom 01.06.2011 (a.a.O.) davon ausgegangen, dass das Internetvertriebsverbot die unionsrechtlichen Kohärenzanforderungen erfüllt. Nachfolgend haben zwar das OVG Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 20.11.2011 - 13 B 1135/11 -, juris) und kurz vor dem Außerkrafttreten des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. der Bayrische Verwaltungsgerichtshof (Urteil vom 26.06.2012 - 10 BV 09.2259 -, juris) im Hinblick auf diese Werbepraxis die Kohärenz und damit die Anwendbarkeit der Werbeverbote des § 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 GlüStV a.F. in Frage gestellt bzw. verneint, nicht aber bezüglich des Internetvertriebsverbots. Dies ist - soweit ersichtlich - während der Geltung des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. auch später nicht zumindest obergerichtlich erfolgt (wie hier i.E. OVG Sachsen, a.a.O.). |
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| | ee) Das beklagte Land musste auch nicht davon ausgehen, dass das Internetangebot für Lotterieprodukte, welches Lotto Hessen mit Erlaubnis der hessischen Behörden seit Juli 2010 (und wohl bis zum 30.06.2012) unterhielt und das jedenfalls ab 2011 von anderen Bundesländern aus zugänglich war, einen solchen Umfang hatte, dass das Internetvertriebsverbot für Lotterieprodukte aufgrund eines strukturellen Vollzugsdefizits der gesetzlichen Regelung wegen fehlender Binnenkohärenz unionsrechtswidrig und damit nicht mehr anwendbar war. Insoweit fehlt es bereits an einer Darlegung von Anhaltspunkten, z.B. des von Lotto Hessen auf diesem Weg generierten Umsatzes, die eine entsprechende Schlussfolgerung zur Folge hätte haben können oder müssen. Hinzu kommt, dass die Binnenkohärenz selbst dann gewahrt sein kann, wenn ein Bundesland für einen begrenzten Zeitraum den im übrigen Bundesgebiet grundsätzlich verbotenen Internetvertrieb von öffentlichen Glücksspielen durch abweichende gesetzliche Regelung öffnet (vgl. EuGH, Urteil vom 12.06.2014 - C-156/13 -, NVwZ 2014, 193), was der Annahme einer Offenkundigkeit fehlender Binnenkohärenz durch ein strukturelles, aber zeitlich beschränktes bloßes Vollzugsdefizit entgegensteht. |
|
| | Die mit dem Beweisantrag 13 unter Beweis gestellten Tatsachen sind vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht entscheidungserheblich. Der Beweisantrag ist lediglich auf die Feststellung der (unstreitigen) Existenz und der (weitgehend unstreitigen) Zugänglichkeit des Internetlottoangebots von Lotto Hessen gerichtet, nicht auf die Feststellung von Tatsachen, welche das Vorliegen eines strukturellen Vollzugsdefizits des die Klägerin betreffenden Internetverbots belegen können, geschweige denn dessen Offenkundigkeit, die im Übrigen auch - wie ausgeführt - aus Rechtsgründen ausscheidet. |
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| | ff) Das beklagte Land musste auch nicht davon ausgehen, dass das Internetvertriebsverbot wegen fehlender horizontaler oder intersektoraler Kohärenz (ab einem bestimmten Zeitpunkt) unionsrechtswidrig und damit nicht (mehr) anwendbar war. Art. 56 AEUV verlangt keine zwischen Bund und Ländern koordinierte, sektorenübergreifende, systematisch und widerspruchsfrei an der Suchtbekämpfung orientierte Glücksspielpolitik, die vergleichbare Gefährdungen gleichermaßen erfasst. Erst recht bedarf es keines gebiets- und zuständigkeitsübergreifend konzipierten Systems aufeinander abgestimmter Regelungen im Sinne einer sämtliche Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz. Wegen des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung der Europäischen Union ist der demokratisch legitimierte, mitgliedstaatliche Gesetzgeber im nicht harmonisierten Glücksspielrecht grundsätzlich frei, das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen, die mit der Glücksspielpolitik verfolgten Ziele festzulegen und einzelne Glücksspielbereiche aufgrund seiner parlamentarischen Einschätzungsprärogative entsprechend auszugestalten. Das gilt bei bundesstaatlich verfassten Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer föderalen Kompetenzordnung für jeden im Mitgliedstaat tätigen Gesetzgeber. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten begrenzen diese Regelungsbefugnis und verbieten unverhältnismäßige Beschränkungen. Sie verpflichten den Mitgliedstaat jedoch nicht dazu, ein sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifendes, in seiner Gesamtheit stimmiges Schutzkonzept aufzustellen und umzusetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.06.2013, a.a.O., Rn. 52). Eine intersektorale oder horizontale Inkohärenz liegt vielmehr erst vor, wenn unterschiedliche Regelungen oder deren Handhabung dazu führen, dass das mit einer einschränkenden Regelung verfolgte Schutzziel mit dieser Regelung nicht mehr wirksam verfolgt werden kann (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 53 m.w.N.). Insoweit fehlt es bereits an Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht, die eine entsprechende Schlussfolgerung zur Folge hätten haben können oder müssen. |
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| | gg) Das beklagte Land musste auch nicht davon ausgehen, dass das Internetvertriebsverbot im Zeitraum vom 01.01.2012 bis 30.06.2012 nicht anwendbar war, weil das Gesetz vom 29.11.2011 (GBl. 2011, 533), mit dem § 3 Abs. 3 GlStVZustG BW dahingehend geändert wurde, dass mit Auslaufen des Staatsvertrags zum 31.12.2011 dessen Regelungen und damit auch das Internetvertriebsverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. auch ohne den in § 28 Abs. 1 GlüStV a.F. vorgesehenen Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz fortgelten, anders als der Glücksspielstaatsvertrag a.F. selbst, nicht gemäß Art. 8 Richtlinie 98/34/EG notifiziert wurde (zur Unanwendbarkeit einer Vorschrift bei fehlender Notifizierung trotz Notifizierungspflicht EuGH, Urteil vom 08.09.2005 - C-303/04 -, juris). |
|
| | Eine erneute Notifizierungspflicht kann nach Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 3 Richtlinie 98/34/EG bestehen, wenn die Mitgliedstaaten an dem Entwurf einer notifizierten technischen Vorschrift wesentliche Änderungen vornehmen, die den Anwendungsbereich ändern, den ursprünglichen Zeitpunkt für die Anwendung vorverlegen, Spezifikationen oder Vorschriften hinzufügen oder verschärfen. |
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| | Die Geltungsverlängerung über die in § 28 Abs. 1 GlüStV a.F. vorgesehene Befristung hinaus stellt schon dem Wortlaut nach keine wesentliche Änderung i.S.d. Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 3 Richtlinie 98/34/EG dar. Eine zeitliche Änderung des Anwendungsbereichs ist nach dem Wortlaut der Vorschrift nur bei Vorverlegung des geplanten Regelungsbeginns notifizierungsbedürftig. Außerdem war die Möglichkeit der Verlängerung des zeitlichen Anwendungsbereichs im notifizierten Glücksspielstaatsvertrag a.F. enthalten, so dass auch funktional ein erneutes Notifizierungsbedürfnis nicht ersichtlich war. Aufgrund der nach § 28 Abs. 1 GlüStV a.F. vorgesehenen Möglichkeit, mit Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz das Fortgelten des Staatsvertrages und damit dessen Weitergeltung als Landesrecht zu beschließen, war die Befristung des Glücksspielstaatsvertrags a.F. unter den Vorbehalt gestellt, dass man keine Fortgeltung beschließen würde. Auch der gewählte Verlängerungsmodus war nicht neu; er ergibt sich aus Art. 30, 70 GG und konnte durch die Regelung in § 28 Abs. 1 GlüStV a.F. nicht eingeschränkt werden. Dementsprechend sahen die - nach der verwaltungsgerichtlichen Spruchpraxis im Übrigen und damit auch insoweit grundsätzlich nicht notifizierungspflichtigen (vgl. die Nachweise bei Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl., Einf. Rn. 26) - Zustimmungsgesetze der übrigen Bundesländer schon von Anfang an vor, dass unabhängig von einem Außerkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags a.F. sein Inhalt (oder jedenfalls weite Teile davon) fortgelten (vgl. Postel, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., Art. 2 GlüÄndStV, Rn. 13). |
|
| | b) War mithin weder bei Einführung des auch für die im Feststellungsantrag genannten Lotterieprodukte geltenden Internetvertriebsverbots noch zu einem späteren Zeitpunkt seines Bestehens offenkundig, dass die darin liegende Verwehrung des Marktzutritts für die Klägerin gegen Unionsrecht verstößt, gilt dies offensichtlich erst recht für - unterstellte - Unionsrechtsverstöße, die den Marktzugang nur erschweren, nicht aber verhindern, dessen Möglichkeit also gerade voraussetzen, wie das Erfordernis einer behördlichen Erlaubnis für die Tätigkeit als gewerbliche Spielevermittlerin, das Verbot bundeslandübergreifender Vermittlung und die Beschränkung von Werbemaßnahmen. |
|
| | c) Selbst wenn in der Verhinderung des weiteren Marktzugangs der Klägerin durch Einführung des Internetvertriebsverbots oder in dessen Erschwerung durch das Erfordernis einer behördlichen Erlaubnis für die Tätigkeit als gewerbliche Spielevermittlerin, das Verbot bundeslandübergreifender Vermittlung und die Beschränkung von Werbemaßnahmen ein qualifizierter Unionsrechtsverstoß läge, wäre dieser offensichtlich nicht kausal für einen etwaigen Schaden der Klägerin. Denn sie hätte den Vertrieb der von ihr über das Internet vermittelten öffentlichen Glücksspiele auch deshalb einstellen müssen, weil sie entgegen der nicht angegriffenen Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 3 GlüStV a.F. nicht sichergestellt hatte, dass Minderjährige von der Teilnahme an diesen Glücksspielen ausgeschlossen sind. Dies setzte voraus, dass jedenfalls diejenigen Maßnahmen durch die Klägerin ergriffen worden wären, die geeignet sind, eine Gefährdung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen (Postel, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 4 Rn. 62 ff. m.w.N.). Schon in dem von der Klägerin geführten Verfassungsbeschwerdeverfahren hat das Bundesverfassungsgericht zu dem von der Klägerin verwendeten Verfahren aber ausgeführt, dass es nicht verhindere, dass sich Jugendliche allein schon mit falschen Angaben registrieren und anschließend den Auftrag zur Vermittlung von Lottospielverträgen erteilen können (BVerfG, Beschluss vom 14.10.2008, a.a.O.). Dass sich daran bis zum 31.12.2008, etwa durch Implementierung eines technikgestützten Authentifizierungs- und Identifizierungssystems (vgl. BVerfG) etwas geändert hätte, hat die Klägerin bereits nicht vorgetragen. |
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| | Ein berechtigtes Feststellungsinteresse ergibt sich vorliegend auch nicht mit Blick auf die Bindungswirkung eines zu Gunsten der Klägerin ergehenden rechtskräftigen Feststellungsurteils für die (beabsichtigte) gerichtliche Geltendmachung eines Folgenbeseitigungsanspruchs gegen das beklagte Land (i.E. wie hier OVG Sachsen, a.a.O.; OVG des Saarlandes, Urteil vom 26.11.2013 - 3 A 106/12 -, juris). |
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| | 1. Dem steht allerdings - unabhängig von der dogmatischen Einordnung - nicht bereits die Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) entgegenstehen (so OVG Sachsen, a.a.O). Zwar wäre der Folgenbeseitigungsanspruch mit der allgemeinen Leistungsklage zu verfolgen, der gegenüber die Feststellungsklage grundsätzlich subsidiär ist. Dies dürfte erst recht gelten, wenn nicht der Anspruch selbst, sondern wie hier lediglich ein Tatbestandselement des Anspruchs, nämlich das Vorliegen eines rechtswidrigen Zustands in der Vergangenheit, festgestellt werden soll. Sinn der durch § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO geregelten Subsidiarität der Feststellungsklage im Verhältnis zur allgemeinen Leistungsklage ist die Konzentration des Rechtsschutzes auf das effektivste Verfahren (Wysk, a.a.O., Rn. 43 ff.). Diese Überlegung greift aber - wie bei der Frage der vorrangigen Durchführung eines Staatshaftungsprozesses - nicht, wenn wie hier mit einer Feststellungsklage bereits primärer Rechtsschutz begehrt wurde, sich dieses Begehren aber nach Klageerhebung erledigt und der Kläger sich nunmehr auf die Geltendmachung von Ausgleichs- und Ersatzansprüchen verwiesen sieht. |
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| | 2. Voraussetzung für ein berechtigtes Feststellungsinteresse mit Blick auf die (beabsichtigte) gerichtliche Geltendmachung eines Folgenbeseitigungsanspruchs ist - wie bei der beabsichtigten Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen - allerdings, dass diese nicht offensichtlich aussichtslos ist. Offensichtlich aussichtslos ist eine auf Folgenbeseitigung gerichtete Klage demnach, wenn sich das Nichtbestehen des behaupteten Folgenbeseitigungsanspruchs ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt, weil - die begehrte Feststellung der rechtswidrigen Verwehrung oder Erschwerung des Marktzutritts unterstellt - andere Anspruchsvoraussetzungen offensichtlich fehlen. |
|
| | Dies ist hier der Fall. Ein Folgenbeseitigungsanspruch setzt u.a. voraus, dass die rechtswidrigen Folgen des - unterstellt - rechtswidrigen hoheitlichen Handelns noch andauern (Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., § 30). Der Marktzutritt, also die Vermittlung von Lotterieprodukten über das Internet, ist der Klägerin aber grundsätzlich wieder möglich (vgl. § 4 Abs. 5 GlüStV n.F.). Soweit der Marktzutritt der Klägerin deshalb verwehrt ist, weil ihr die von ihr beantragte Erlaubnis nach § 4 Abs. Satz 1 GlüStV n.F. (noch) nicht erteilt wurde, beruht dies mithin nicht mehr auf § 4 Abs. 4 GlüStV a.F., sondern - wie auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat deutlich geworden ist - auf der streitigen Beurteilung der Erlaubnisvoraussetzungen nach der geltenden Rechtslage. Fortdauernde Markterschwernisse, also insbesondere der allgemeine Erlaubnisvorbehalt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV a.F. und n.F.) hatten unter der Geltung des Marktzutrittshindernisses des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. bereits keine weiteren nachteiligen Folgen. |
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| | Ein berechtigtes Feststellungsinteresse ist auch nicht aus Gründen der Rehabilitierung zu bejahen. |
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| | Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme - hier: der mittelbar angegriffenen Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags a.F. - eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Die Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern. Dabei hat die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar noch keinen diskriminierenden Charakter und enthält kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (BVerwG, Urteile vom 16.05.2013, a.a.O.). |
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| | Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, ohne dass es auf die von der Klägerin an dieser Rechtsprechung geäußerte Kritik ankäme. Denn die von der Klägerin mit Blick auf eine eventuelle Strafbarkeit (vgl. dazu BVerwG, a.a.O., zu den Besonderheiten bei juristischen Personen) infolge Verstoßes gegen glücksspielrechtliche Vorgaben durch Weiterführung ihrer Vermittlungstätigkeit im Jahr 2008 erkannte Stigmatisierung durch Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags a.F. ist vorliegend nicht entscheidungserheblich. Für den streitgegenständlichen Zeitraum ab 1.1.2009 bis 30.06.2012 kann demgegenüber bereits ein objektiver Verstoß gegen strafrechtliche oder sonstige Bestimmungen schon nicht im Raum stehen, weil die Klägerin ihre Tätigkeit zum 31.12.2008 beendet hat (wie hier i.E. OVG Sachsen, a.a.O.; OVG des Saarlandes, a.a.O.). Dass die Klägerin mit Blick auf eine mögliche Strafbarkeit vorbeugenden Rechtsschutz hätte erlangen können, ändert hieran nichts. Dem in die Zukunft wirkenden ordnungsrechtlichen Verbot einer ehemals erlaubten Tätigkeit als solchem ist ebenfalls noch kein diskriminierender Charakter i.S. einer Ehrverletzung beizumessen (OVG des Saarlands, a.a.O.). Das beklagte Land hat im Übrigen erklärt, dass sich neue Anträge der Klägerin allein nach der geltenden Rechtslage beurteilen. |
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| | Ein berechtigtes Feststellungsinteresse ergibt sich auch nicht unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr. Für eine Gefahr der Wiederholung einer hoheitlichen Maßnahme ist entscheidend, dass die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein müssen (vgl. BVerwG, Urteile vom 12.10.2006 - 4 C 12.04 -, juris, und vom 16.5.2013, a.a.O.). |
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| | Daran fehlt es. Die für die Beurteilung der Zulässigkeit der Lotterievermittlung im Internet maßgebliche und von der Glücksspielaufsicht des beklagten Landes zu beachtende Rechtslage hat sich mit dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags n.F. und dessen landesrechtlicher Umsetzung zum 01.07.2012 bei einer Gesamtbetrachtung trotz Fortbestand der Erlaubnispflicht (§ 19 i.V.m. §§ 4 bis 8 GlüStV n.F.) und des Regionalitätsprinzips (§ 2 Abs. 3 LGlüG) grundlegend geändert. Während unter Geltung des GlüStV a.F. die Internetvermittlung von Lotterien generell verboten war (§ 4 Abs. 4 GlüStV a.F.), ordnet § 4 Abs. 5 GlüStV n.F. an, dass eine Lotterievermittlung im Internet nach Erteilung einer entsprechenden glücksspielrechtlichen Erlaubnis zulässig ist. Auch sonst wurden die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV n.F. in wesentlichen Punkten neu geregelt. Zudem wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV a.F. deutlich zurückgenommen (wie hier OVG Sachsen, a.a.O.; OVG des Saarlandes, a.a.O.; vgl. hierzu auch BVerwG, Urteile vom 16.05.2013, a.a.O. und Beschluss vom 17.10.2012 - 9 B 47.12 -, juris). Eine andere Bewertung oder auch eine Einzelbetrachtung der unverändert gebliebenen und von der Glücksspielaufsicht zu beachtenden Regelungen führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn insoweit hätte sich die behauptete Gefahr schon verwirklicht mit der Folge, dass ein Feststellungsinteresse für die Vergangenheit unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr nicht besteht. |
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| | Auch aus der Befristung der neuen Regelung lässt sich - mit Blick auf den Landesgesetzgeber - keine Wiederholungsgefahr herleiten. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der gegenwärtige Staatsvertrag noch mindestens bis zum 30.6.2021 fortgilt. Ob der Gesetzgeber auf der Grundlage der bis dahin gewonnenen Erfahrungen die derzeitige Regelung fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist derzeit jedenfalls nicht abzusehen. Die bloß abstrakte Möglichkeit einer solchen Rückkehr reicht jedoch für die Annahme einer hinreichend konkreten Wiederholungsgefahr nicht aus (OVG des Saarlandes, a.a.O.; vgl. auch BVerwG, a.a.O.). |
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| | Ein berechtigtes Feststellungsinteresse lässt sich auch nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten, verbunden mit dem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG bzw. der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs i.S.d. Art. 47 GRC, begründen. Die Klägerin hat insoweit ihr Feststellungsinteresse in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nur noch aus Art. 56 AEUV i.V.m. Art 47 GRC hergeleitet. |
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| | Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (Urteile vom 16.05.2013, a.a.O.), die auf das Vorliegen eines berechtigten Feststellungsinteresses nach § 43 Abs. 1 VwGO übertragbar ist (ebenso OVG Sachsen, a.a.O.; OVG des Saarlandes, a.a.O.), verlangt Art. 19 Abs. 4 GG eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die einfach-rechtlich konkretisierten Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses hinaus - und zwar auch bei tiefgreifenden Grundrechtseingriffen - nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (zu Ausnahmen hiervon vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 15.07.2010 - 2 BvR 1023/08 -, juris). Aus dem von der Klägerin angeführten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (vom 28.02.2012 - 2 BvR 612/12 -, juris) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs, die ein Feststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten annimmt, ist danach auch aus Art. 47 GRC, seine Anwendbarkeit nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC unterstellt, nicht herzuleiten (vgl. dazu und zum Nachstehenden BVerwG, a.a.O.). |
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| | Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22.12.2010 - Rs. C-279/09, DEB - EuZW 2011, 137 und Beschluss vom 13.06.2012 - Rs. C-156/12, GREP - juris). Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers in der beschriebenen Konkretisierung zu fordern. Wie sich aus den einschlägigen unionsgerichtlichen Entscheidungen ergibt, bleibt es grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen, im Rahmen der Ausgestaltung ihres Prozessrechts die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu normieren. Begrenzt wird das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Regelung solcher Zulässigkeitsvoraussetzungen durch das - vorliegend unstreitig nicht verletzte - unionsrechtliche Äquivalenzprinzip, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Effektivitätsgebot (EuGH, Urteile vom 11.07.1991 - Rs. C-87/90 u.a., Verholen u.a. ./. Sociale Verzekeringsbank - Slg. 1991 I-3783 und vom 16.07. 2009 - Rs. C-12/08, Mono Car Styling ./. Dervis Odemis u.a. - Slg. 2009 I-6653; Beschluss vom 13.06.2012, a.a.O.). |
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| | Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verbietet eine Zulässigkeitsregelung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in seinem Wesensgehalt selbst beeinträchtigt, ohne einem unionsrechtlich legitimen Zweck zu dienen und im Verhältnis dazu angemessen zu sein (EuGH, Urteil vom 22.12.2010, a.a.O., und Beschluss vom 13.06.2012, a.a.O.). Eine den Wesensgehalt des Rechts selbst beeinträchtigende Rechtswegbeschränkung liegt vor, wenn dem Betroffenen der Zugang zum Gericht trotz einer Belastung durch die beanstandete Maßnahme verwehrt wird, weil die fragliche Regelung für den Zugang zum Recht ein unüberwindliches Hindernis aufrichtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22.12.2010, a.a.O.; Beschluss vom 13.06.2012, a.a.O.). Danach kommt es maßgeblich darauf an, dass der Betroffene eine ihn belastende Eingriffsmaßnahme gerichtlich überprüfen lassen kann. Das war hier gewährleistet, da die von der Klägerin begehrte Feststellung, mit der sie belastende Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages a.F. in Frage gestellt wurden, während dessen mehrjähriger Geltung beim Verwaltungsgericht Karlsruhe im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens beantragt werden konnte und beantragt wurde. Das Verwaltungsgericht hat hierüber auch noch während der Geltung des Glücksspielstaatvertrags a.F. entschieden. Die Klägerin könnte unter den Voraussetzungen, die § 43 Abs. 1 VwGO für das Vorliegen eines Feststellungsinteresses hinsichtlich eines in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnisses fordert, also zur Abwendung fortwirkender Nachteile, die begehrte Feststellung selbst nach Auslaufen des Glücksspielstaatsvertrags a.F. im Rahmen des Berufungsverfahrens noch treffen lassen. Dass § 43 Abs. 1 VwGO keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine Fortsetzung des Prozesses nur zum Zweck nachträglicher Rechtsklärung vorsieht, widerspricht nicht dem Wesensgehalt der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs. Unabhängig davon wäre selbst eine Beeinträchtigung des Rechts in seinem Wesensgehalt verhältnismäßig. Sie wäre geeignet, erforderlich und angemessen, die Prozessökonomie zur Verwirklichung des unionsrechtlich legitimen Ziels zügigen, effektiven Rechtsschutzes für alle Rechtssuchenden zu wahren. |
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| | Auch das Effektivitätsgebot ist nicht verletzt. Es fordert eine Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Rechts, die die Ausübung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder unzumutbar erschwert (EuGH, Urteile vom 11. 07. 1991, a.a.O., und vom 13. 03.2007 - Rs. C-432/05, Unibet ./. Justitiekansler - Slg. 2005 I-2301). Bezogen auf die mitgliedstaatliche Regelung prozessualer Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt sich daraus, dass den Trägern unionsrechtlich begründeter Rechte gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stehen muss, der eine wirksame Kontrolle jeder Rechtsverletzung und damit die Durchsetzbarkeit des betroffenen Rechts gewährleistet. Diese Anforderungen gehen nicht über die aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleitende Gewährleistung einer gerichtlichen Überprüfbarkeit jedes Eingriffs in einem Hauptsacheverfahren hinaus. Insbesondere lässt sich aus dem Effektivitätsgebot keine Verpflichtung herleiten, eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Eingriffs unabhängig von einem rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Nutzen für den Kläger allein unter dem Gesichtspunkt eines abstrakten Rechtsklärungsinteresses vorzusehen. Das gilt erst recht, wenn die Maßnahme wie hier bereits Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung war und sich erst im Rechtsmittelverfahren erledigt hat. |
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| | Dies folgt schon aus den wiedergegebenen, durch den Europäischen Gerichtshof aufgestellten Anforderungen an das Effektivitätsgebot, ohne dass es auf die von der Klägerin kritisierte weitere Bezugnahme des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 16.05.2013, a.a.O.) auf die Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro (in: Rs. C-83/91, Meilicke/ADV/ORGA AG - vom 08.04.1992, Slg. 1992 I-4897) im Zusammenhang mit der Konkretisierung des Effektivitätsgebots für den Bereich prozessualer Zulässigkeitsvoraussetzungen ankäme. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang weiter kritisiert, die in Bezug genommenen Schlussanträge stammten aus der Zeit vor Inkrafttreten der EU-Grundrechtecharta, berücksichtigt sie nicht, dass das Bundesverwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH in Art. 47 Abs. 1 GRC eine Konkretisierung des allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes sieht, weshalb Stellungnahmen hierzu auch herangezogen werden können. |
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| | Auch aus den von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeführten unionsgerichtlichen Entscheidungen ergibt sich kein anderes Bild. Soweit darin jeweils nach Erledigung eines Eingriffs eine inhaltliche Klärung für zulässig erachtet wurde, ist damit jeweils keine Aussage verbunden, dass dieses dem unionsrechtlichen Prozessrecht mithin bekannte Phänomen zwingend Teil des allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes bzw. der Gewährleistung des Art. 47 GRC wäre. Im Übrigen war in den angeführten Verfahren jeweils gerade ein möglicher Nutzen für den Kläger (Anspruch auf „Folgenbeseitigung“ im weiteren Sinn) durch die nachträgliche Klärung Anlass für die Annahme einer Klagebefugnis bzw. eines Rechtsschutzinteresses (vgl. EuG, Urteil vom 13.12.1995 - T-481/93, T-484/93 -; vom 14.09.1995 - T-480/93, T-483/93 -; EuGH, Urteil vom 28.05.2013 - C-239/12 -, alle juris). |
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| | Vor diesem Hintergrund bedarf es auch nicht der von der Klägerin angeregten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV. |
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| | Die mit dem Hilfsantrag verfolgte Fortsetzungsfeststellungsklage ist ebenfalls unzulässig, weil die Klägerin auch kein berechtigtes Interesse (§ 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO analog) an der begehrten Feststellung hat, das beklagte Land sei verpflichtet gewesen, ihr die beantragte Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV a.F. zur Vermittlung bestimmter Lotterieprodukte ab 01.01.2009 (ggf. auch eingeschränkt) zu erteilen bzw. über diesen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. |
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| | Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern. Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss auch das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen (vgl. BVerwG, Urteile vom 16.05.2013, a. a. O.,m. w. N.). |
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| | Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den von der Klägerin angestrebten Staatshaftungsprozess. Insoweit gelten die Ausführungen zu A.I.2. entsprechend. Die beantragte Erlaubnis war nach § 15 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AGGlüStV BW i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. schon wegen des beabsichtigten Internetvertriebs abzulehnen. Die beabsichtigte Geltendmachung von unionsrechtlichen Staatshaftungsansprüchen ist offensichtlich aussichtslos ist, weil dem beklagten Land aus den dort genannten Gründen auch auf exekutiver Ebene bei insoweit unterstellter fehlerhafter Rechtsanwendung für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 30. Juni 2012 offensichtlich kein qualifizierter Rechtsverstoß im Sinne der unionsrechtlichen Staatshaftung zur Last zu legen ist und dieser unabhängig davon offensichtlich nicht für einen eventuellen Schaden kausal wäre. |
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| | Ein berechtigtes Feststellungsinteresse ergibt sich vorliegend auch nicht mit Blick auf die Bindungswirkung eines zu Gunsten der Klägerin ergehenden rechtskräftigen Feststellungsurteils für die (beabsichtigte) gerichtliche Geltendmachung eines Folgenbeseitigungsanspruchs gegen das beklagte Land, weil die (beabsichtigte) gerichtliche Geltendmachung eines Folgenbeseitigungsanspruchs offensichtlich aussichtslos ist. Offensichtlich aussichtslos ist eine auf Folgenbeseitigung gerichtete Klage, wenn sich das Nichtbestehen des behaupteten Folgenbeseitigungsanspruchs ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt, weil - die begehrte Feststellung der rechtswidrigen Versagung der beantragten Erlaubnis unterstellt - andere Anspruchsvoraussetzungen offensichtlich fehlen. Dies ist der Fall. Denn der hierdurch schon wegen der Regelung des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. verwehrte Marktzutritt ist mittlerweile grundsätzlich wieder möglich (vgl. dazu oben unter A II. 2.). |
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| | Ein berechtigtes Feststellungsinteresse ist auch nicht aus Gründen der Rehabilitierung zu bejahen. |
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| | Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme - hier: der Ablehnung der beantragten Erlaubnis - eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Die Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern. Dabei hat die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar noch keinen diskriminierenden Charakter und enthält kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (BVerwG, Urteile vom 16.05.2013, a.a.O.). |
|
| | Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, ohne dass es auch insoweit auf die von der Klägerin an dieser Rechtsprechung geäußerte Kritik ankäme. Denn die Begründung des Bescheids, mit dem die von der Klägerin beantragte Erlaubnis abgelehnt wurde, enthält bereits keine Einschätzung, dass das Verhalten der Klägerin oder ihrer Organwalter vor Erlass des Bescheids strafbar gewesen sei. Der Ablehnungsbescheid hat auch keinen Verweischarakter (vgl. dazu den von der Klägerin angeführten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.12.2001 - 6 B 61/01 -, juris). Das beklagte Land hat im Übrigen erklärt, dass sich neue Anträge der Klägerin allein nach der geltenden Rechtslage beurteilen und ihr der Bescheid vom 15.12.2008 hierbei nicht entgegengehalten werden wird. |
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| | Ein berechtigtes Feststellungsinteresse lässt sich nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Dazu ist nicht nur die konkrete Gefahr erforderlich, dass künftig ein vergleichbarer Verwaltungsakt erlassen wird. Darüber hinaus müssen die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein (BVerwG, Urteil vom 12.10.2006 - 4 C 12.04 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m. w. N.). Daran fehlt es, weil sich die für die Beurteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zur gewerblichen Spielvermittlung maßgeblichen rechtlichen Umstände mit dem Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags und dessen landesrechtliche Umsetzung zum 1. Juli 2012 grundlegend geändert haben (s. dazu oben unter A IV.). Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist nicht absehbar. |
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| | Die Eingriffsschwere begründet weder allein noch in Verbindung mit der nationalen und unionsrechtlichen effektiven Rechtsschutzgarantie ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Zur Begründung wird auf die obigen Ausführungen unter A. V. verwiesen (vgl. auch BVerwG, Urteile vom 16. 05. 2013, a.a.O.). |
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| | Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt. |
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| | Der Streitwert für das Verfahren in der Berufungsinstanz wird auf 100.000 EUR festgesetzt. |
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| | Dieser Beschluss ist unanfechtbar. |
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