Die Klägerin (vormals: ...) - ein Unternehmen im Bereich der online-Lotterie mit Sitz in London - vermittelt seit 1999 die Teilnahme am Lottospiel der staatlichen Lottogesellschaften der Länder über das Internet. Gemäß dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV 2008) beantragte sie mit Antrag vom 29. November 2007 für das Jahr 2008 eine Internet-Vermittlungserlaubnis, deren Erteilung mit Bescheid des Beklagten vom 4. April 2008 abgelehnt wurde; mit der daraufhin erhobenen und im Parallelverfahren abgewiesenen Klage (vgl. VG Regensburg, U.v. 28.2.2013 - RO 5 K 12.1196 - und BayVGH, U.v. 12.12.2016 - 10 BV 13.1006 -) verfolgt die Klägerin noch die Feststellung der Erlaubnisfreiheit der beabsichtigten Vermittlungstätigkeit.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin stellte am 19. September 2008 einen weiteren, im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Antrag, ihr nach § 4 Abs. 1, 2 GlüStV 2008 eine Erlaubnis zur Lotterievermittlung ab dem 1. Januar 2009 (vornehmlich) im Internet zu erteilen. Die Vermittlungstätigkeit besteht im Wesentlichen darin, Lottospielscheine gebührenfrei im Internet entgegenzunehmen, um sie im Auftrag der Lottospieler bei den staatlichen Lottogesellschaften, mit denen die Klägerin entsprechende Verträge geschlossen hat, gegen Provision einzureichen und die Gewinne der Lottospieler in deren Namen geltend zu machen.
Mit Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 2. März 2009 wurde der Antrag wegen der fehlenden Vereinbarkeit der Vertriebswege mit dem Glücksspielstaatsvertrag, insbesondere im Hinblick auf § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 abgelehnt. Außerdem fehle zum beantragten Vertrieb über das Telefon, per SMS und Brief jegliche Vorlage von Konzepten und Nachweisen insbesondere zur Sicherstellung des Ausschlusses minderjähriger Spieler. Nicht zulässig sei außerdem die Auszahlung der Gewinne an die Spieler ohne Einschaltung eines Treuhänders.
Hiergegen erhob die Klägerin am 1. April 2009 Klage zum Verwaltungsrecht Regensburg mit den Anträgen, den Bescheid des Beklagten vom 2. März 2009 aufzuheben, hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids zu verpflichten, ihr die beantragte Erlaubnis zu erteilen. Zuletzt beantragte sie vor dem Verwaltungsgericht, für den Zeitraum vom 19. September 2008 bis 30. Juni 2012 die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 2. März 2009 festzustellen (1.a / 2.a), hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet gewesen sei, der Klägerin die beantragte Erlaubnis zur Lotterievermittlung zu erteilen (1.b / 2.b), weiter hilfsweise, dass der Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Antrag der Klägerin nach der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (1.c / 2.c); zur „aktuellen Situation“ beantragte die Klägerin, den angefochtenen Bescheid aufzuheben (3.a), hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids zur Erteilung der beantragten Erlaubnis (3.b), weiter hilfsweise, den Beklagten zur Neubescheidung des Antrags nach Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten (3.c). Für die vergangenen Zeiträume werde von den ursprünglich gestellten Anfechtungs- und Verpflichtungsanträgen auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt. Das Feststellungsinteresse folge aus dem Rehabilitierungsinteresse, einem beabsichtigten Amtshaftungsprozess und der Schwere des Grundrechtseingriffs. Mit den Anträgen zur „aktuellen Situation“ verfolge die Klägerin ihr ursprüngliches Begehren nach der ab 1. Juli 2012 geltenden Gesetzeslage im Hinblick auf eine „ungebündelte“ Erlaubnis nur für Bayern weiter, ohne dass ein neuerliches Antragsverfahren durchlaufen werden müsse. Im Übrigen seien die Regelungen des § 4 GlüStV auch in seiner geänderten Fassung weder unionsnoch grundrechtskonform, weshalb die Klägerin für ihre Vermittlungstätigkeit in Bayern nach wie vor keiner Erlaubnis bedürfe.
Mit Urteil vom 28. Februar 2013 wies das Verwaltungsgericht Regensburg die Klagen ab - im Hinblick auf die Haupt- und Hilfsanträge nach 1.a bis c und 2.a bis c als unbegründet, im Hinblick auf die Anträge nach 3.a bis c als unzulässig - und ließ die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu. Die wegen des Vorliegens eines tiefgreifenden Grundrechtseingriffs zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage sei unbegründet, weil die Vermittlung von Glücksspielen im Internet dem insbesondere unionsrechtskonformen Erlaubnisvorbehalt zumindest bis zum 30. Juni 2012 unterlegen habe, jedoch nicht erlaubnisfähig gewesen sei. Das Verwaltungsgericht nimmt insoweit Bezug auf Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs, des Bundesverfassungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats. Die Verbotsvorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV 2008 habe mit höherrangigem Recht in Einklang gestanden, wie sowohl das Bundesverwaltungsgericht in seinerEntscheidung vom 1. Juni 2011 (8 C 5.10) als auch der Bundesgerichtshof (U.v. 28.9.2011 - I ZR 30/10) festgestellt hätten. Das Bundesverfassungsgericht habe diese Auffassung nicht beanstandet (Nichtannahmebeschluss v. 30.9.2013 - 1 BvR 3196/11). Das Internetverbot sei kohärent abgefasst, nicht „monopolakzessorisch“ und zur Verfolgung legitimer Interessen des Gemeinwohls geeignet. So sei das Anbieten von Glücksspielen über das Internet wegen der Anonymität und Isolation der Spieler und der besonders leichten Zugänglichkeit mit einem erheblichen Suchtpotenzial verbunden. Unerheblich sei, dass im Glücksspieländerungsstaatsvertrag Lockerungen des Internetverbots vorgenommen worden seien. Im „Verlängerungszeitraum“ zwischen 1. Januar und 30. Juni 2012 habe die ursprüngliche Rechtslage nach Art. 10 Abs. 2 AGGlüStV im Wesentlichen als Landesgesetz fortgegolten. Es habe im Hinblick auf das Ausführungsgesetz auch keine Pflicht zur Notifizierung bei der EG-Kommission bestanden. Die Klageanträge 3.a bis c seien unzulässig, weil die neue Rechtslage ab 1. Juli 2012 zu einer wesentlichen Veränderung des Klagegrundes und damit zu einer unzulässigen, weil nicht sachdienlichen Klageänderung nach § 91 Abs. 1 VwGO geführt habe. Die streitentscheidenden Normen besäßen einen vollkommen anderen Charakter; so gebe es nun ein „gebündeltes“ Erlaubnisverfahren nach § 19 Abs. 2 GlüStV, weshalb sich die Regierung der Oberpfalz nicht mehr für zuständig halte, sowie Erlaubnisvorbehalte für den Internetvertrieb und für bestimmte Werbemaßnahmen.
Die Klägerin begründet ihre Berufung im Hinblick auf die vom Beklagten entgegen dem Verwaltungsgericht bestrittene Zulässigkeit der auf den Zeitraum bis 30. Juni 2012 bezogenen Anträge mit der besonderen Intensität des Grundrechtseingriffs; nach der Rechtsprechung des Senats müsse bei der in Rede stehenden Verletzung von EU-Grundfreiheiten ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse schon im Hinblick auf das Erfordernis effektiven Rechtsschutzes angenommen werden. Dies gelte sowohl für die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheids vom 2. März 2009 als auch für die hilfsweise begehrte Feststellung zur Verpflichtung der Erteilung der beantragten Erlaubnis zur Lotterievermittlung. Es komme jedoch auch ein berechtigtes Interesse wegen eines möglichen Staatshaftungsanspruchs in Betracht, der jedenfalls nicht deshalb ausscheide, weil der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Carmen Media das Internetverbot von Glücksspielen nicht beanstandet habe, denn diese Entscheidung befasse sich mit der Unionsrechtswidrigkeit des bayerischen Sportwettenmonopols. Auf die Unionsrechtswidrigkeit des absoluten Internetverbots für die Vermittlung von Lotto habe die Kommission bereits vor dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags hingewiesen und dementsprechend ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet. In dem maßgeblichen Schreiben vom 31. Januar 2008 sei ausgeführt, dass die Teilnahme an nationalen Lotterien - auch bei Erwerb der Lottoscheine auf elektronischem Wege - kein ernsthaftes Risiko für eine Spielsucht im Hinblick auf die in der Regel nur zweimal wöchentlich stattfindenden Ziehungen darstelle. Das berechtigte Interesse ließe sich nur im Falle eines - hier nicht gegebenen - offensichtlichen Ausschlusses von Staatshaftungsansprüchen nach summarischer Prüfung verneinen; ausreichend sei eine Plausibilitätskontrolle des Vortrags der Klägerin. Die Hauptanträge (1.a / 2.a) seien begründet. So hätten verschiedene Verwaltungsgerichte (Berlin, Chemnitz, Halle) zwischen dem Internetverbot für Lotto (unionsrechtswidrig) und dem Internetverbot für Sportwetten (unionsrechtskonform) unterschieden und festgestellt, dass die Klägerin im jeweiligen Bundesland in der bis 31. Dezember 2008 von ihr ausgeübten Weise als Vermittlerin von in Deutschland zugelassenen Lotterieprodukten auch ohne Erlaubnis tätig sein dürfe. Der Erlaubnisvorbehalt stelle keinen verhältnismäßigen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit dar, da er schon nicht kohärent und systematisch zur Verfolgung des gesetzgeberischen Ziels beitrage. So habe der Senat schon in seinem Urteil vom 26. Juni 2012 ausführlich nachgewiesen, dass die Werbewirklichkeit von Lotto nichts mit Suchtbekämpfung zu tun habe und sämtliche Landeslottogesellschaften in Verfolgung fiskalischer Zwecke systematisch gegen das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet verstießen. Das Erstgericht habe die Eingriffsintensität des mit § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008 verbundenen repressiven Verbots mit Dispensvorbehalt verkannt; der hiermit verbundene Eingriff sei wesentlich einschneidender als ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Damit sei die Vermittlung von Lotterien gerade nicht als grundsätzlich zulässig anzusehen. Ein Rechtsanspruch auf die Erteilung der Erlaubnis sei selbst dann ausgeschlossen, wenn die gesetzlich bestimmten Ziele verfolgt würden. Das Verwaltungsgericht habe weiter verkannt, dass es für die Einhaltung des unionsrechtlichen Kohärenzgebots nicht erforderlich sei, dass für alle Glücksspiele dieselbe Erlaubnisregelung gelten müsse. Sinn und Zweck dieses Gebots sei vielmehr, die gerichtliche Überprüfung der „Wahrhaftigkeit“ des vom Mitgliedstaat angegebenen Ziels der Beschränkung der Grundfreiheit zu erleichtern. Bereits eine widersprechende Handlung mache das Vorgehen des Mitgliedstaats, mit dem er die unternehmerische Freiheit im Binnenmarkt beschränke, unglaubwürdig. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts gelte das Kohärenzgebot nicht nur für die Rechtfertigung staatlicher Glücksspielmonopole, sondern auch für die Rechtfertigung von Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit allgemein. Das Verhalten der Bundesländer widerspreche dem Ziel der Angebotseindämmung bei Lotto eklatant, wie das Werbeverhalten der staatlichen Landeslotterieveranstalter zeige. Aufsichtsbehörden schritten nicht ein, sodass von einem strukturellen Vollzugsdefizit zu sprechen sei. Es sei nur folgerichtig, dass die 16 staatlichen Lotterieveranstalter die Forderung vertreten würden, sie von der Kontrolle durch die Wettbewerbskammern der ordentlichen Gerichtsbarkeit freizustellen und ausschließlich der Glücksspielaufsicht zu unterstellen. Ergänzend werde zur Begründung der Inkohärenz auf die Maßgaben des EuGH-Urteils in der Rechtssache Stoß Bezug genommen; danach reiche für die Annahme einer Inkohärenz aus, dass andere Arten von Glücksspielen durch private Veranstalter, die über eine Erlaubnis verfügten, betrieben werden dürften, und auf Angebotsausweitung ausgerichtete Werbung staatlicher Veranstalter festzustellen sei. Des Weiteren verstoße der Erlaubnisvorbehalt gegen das Übermaßverbot, denn der Internetvertriebs Weg mache für den Lottovertrieb lediglich 6% (Stand: 2007) aus, sodass ein entsprechendes Verbot nicht zu einer Angebotseindämmung oder gar Verringerung der bei Lotto sowieso nicht gegebenen Spielsucht führen könne. Im Übrigen verhindere auch die vom Verwaltungsgericht angeführte „soziale Kontrolle durch persönliche Anwesenheit der Spieler“ bei Abgabe der Lottoscheine - in Ermangelung von Höchsteinsatzgrenzen und anonym ohne Personalienfeststellung - nicht, dass Spielsüchtige an mehreren Annahmestellen hintereinander und unkontrolliert dem Spiel nachgingen. Das Verwaltungsgericht habe sich über die Entscheidung von ca. einem Drittel der bundesdeutschen Bevölkerung, die regelmäßig Lotto spielten, schlicht hinweggesetzt, in dem es Passagen aus Entscheidungen zu Sportwetten auf „Lotto“ umgeschrieben habe. Der Gesetzgeber selbst habe in § 22 Abs. 2 GlüStV entschieden, das spielsüchtige, für andere Glücksspiele gesperrte Spieler jedenfalls an Lotterien, die nicht häufiger als zweimal pro Woche veranstaltet würden, teilnehmen dürften. Die Erlaubnisregelung widerspräche auch deshalb unionsrechtlichen Anforderungen, weil sie für ein grenzüberschreitend tätiges europäisches Unternehmen weder objektiv vorhersehbar gewesen sei noch effektiver gerichtlicher Rechtsschutz angesichts des Erfordernisses erlangt werden könne, in allen 16 Bundesländern eine Ermessensentscheidung zu seinen Gunsten erlangen und dafür gegebenenfalls auch 16 Gerichtsverfahren durchlaufen zu müssen. Sollte man gleichwohl von der Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts ausgehen, wäre der Beklagte jedenfalls zur Erlaubniserteilung verpflichtet gewesen, sodass die insoweit nunmehr hilfsweise beantragte Feststellung zu treffen sei. Die Erlaubnisfähigkeit ergebe sich aus der unionsrechtlichen Inkohärenz des Internet-Vermittlungsverbots, das zudem gegen das Übermaßverbot sowie gegen deutsches Verfassungsrecht verstoße. Der EuGH habe mit seiner Entscheidung vom 30. Juni 2011 (Zeturf) die Bedeutung der Kohärenzanforderungen für internetbezogene Beschränkungen verdeutlicht und dabei dem Vertriebskanal Internet gerade im Hinblick auf die Tätigkeit grenzüberschreitender Unternehmen im Binnenmarkt eine herausragende Bedeutung zuerkannt. Die Nutzung des Internets müsse zu einer Verstärkung der mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren führen; eine solche „Gefahrenverstärkung“ liege aber im Fall der Teilnahme an staatlich veranstalteten Lotterien nicht vor. Außerdem habe das Verwaltungsgericht seine Kohärenzprüfung zu Unrecht nur auf den Bereich Internet beschränkt. Es habe im Übrigen trotz Feststellung eines strukturellen Vollzugsdefizits bei der Pferdewetten-Vermittlung im Internet diesen Bereich als unbedeutend bezeichnet, obwohl er große wirtschaftliche Bedeutung habe und im Vergleich zu Lotto eine erheblich höhere Spielsuchtrelevanz bestehe. Es bestünden weitere (sechs) kohärenzschädliche Widersprüche, mit denen sich das Verwaltungsgericht trotz entsprechenden Sachvortrags nicht befasst habe. Der Beklagte sei vom Verwaltungsgericht nicht aufgefordert worden, konkrete Nachweise und Untersuchungen zur Frage der Lotto-Spielsucht vorzulegen; die Geeignetheit des mitgliedstaatlichen Internetverbots, dem Problem der Spielsucht abhelfen zu können, sei demnach jedenfalls ungeklärt. Schließlich müsse zumindest hilfsweise ein Anspruch auf erneute Bescheidung durch den Beklagten festgestellt werden. Die Klage sei auch für den Übergangszeitraum vom 1. Januar bis 30. Juni 2012 begründet, weil die internetbezogenen Vorschriften des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 20. Dezember 2007 (AGGlüStV) nicht entsprechend der Richtlinie 98/34/EG notifiziert worden und daher unanwendbar gewesen seien. Zudem habe in dem entsprechenden Zeitraum im Bundesland Schleswig-Holstein keine Fassung des Glücksspielstaatsvertrags gegolten, sodass dieser Umstand zu einer zusätzlichen Inkohärenz geführt habe, weil die Lottovermittlung über das Internet in diesem Bundesland nicht mehr erlaubnis-, sondern lediglich anzeigepflichtig gewesen sei. Damit habe der Mitgliedstaat Deutschland das Internetverbot nicht überall als kohärentes Ziel verfolgt, jedenfalls nicht in Schleswig-Holstein. Die den Bundesländern zukommende, auf ihr Hoheitsgebiet beschränkte Gesetzgebungskompetenz könne aus Sicht des Unionsrechts den Verstoß gegen das Kohärenzgebot nicht rechtfertigen. Für den gegenwartsbezogenen, den Zeitraum ab 1. Juli 2012 betreffenden Teil der Klage liege keine Klageänderung vor, weil die entsprechenden Klageanträge bereits in der Klageschrift vom 31. März 2009 gestellt worden seien; auch der Klagegrund sei der gleiche, ohne dass hieran eine Veränderung der materiell-rechtlichen Gesetzeslage etwas ändere. Weiterhin werde die Aufhebung des Bescheids des Beklagten vom 2. März 2009 im Hinblick auf die Tätigkeit der Klägerin als unabhängige Vermittlerin staatlicher Lotterieprodukte im Internet begehrt. An diesem Lebenssachverhalt habe sich nichts durch das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags verändert; dies gelte auch für die hilfsweise begehrte Verpflichtung zur Erteilung der Erlaubnis bzw. zur erneuten Bescheidung, die weiterhin auf § 4 Abs. 1 GlüStV gestützt werde, wobei nunmehr nach Art. 2 AGGlüStV eine Internet-Vermittlungserlaubnis unter bestimmten Voraussetzungen erteilt werden könne. Die Klägerin stütze ihren Anspruch nicht auf einfaches Gesetzesrecht, sondern habe ihn von Anfang an im Hinblick auf Art. 56, 57 AEUV sowie Art. 12 Abs. 1 GG für begründet erachtet. Jedenfalls sei für die (hilfsweise gestellten) Verpflichtungs- und Bescheidungsanträge kein erneutes behördliches Erlaubnisverfahren wegen der zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen Gesetzesänderungen erforderlich geworden. Wie etwa bei einem Bauantrag, nach dessen Stellung sich die Vorschriften der Bauordnung geändert hätten, müsse auch im vorliegenden Fall nach den zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltenden Vorschriften entschieden werden. Die Klage sei auch begründet, weil angesichts der bereits zur alten Rechtslage dargestellten Beurteilungen die Regelungen für die Internetvermittlung von Lotto nach wie vor unionsrechtswidrig seien und daher die Tätigkeit als erlaubnisfrei behandelt werden müsse. Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf erneute Verbescheidung, weil die damalige Begründung, eine Lotterievermittlung im Internet sei nicht erlaubnisfähig, nicht mehr zutreffe.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Regensburg - RO 5 K 11.855 -
1. für die Zeit vom 1.1.2009 bis 31.12.2011
a) festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 2.3.2009 bereits bei seinem Erlass bis zum 31.12.2011 rechtswidrig war,
b) hilfsweise zu 1.a) festzustellen, dass der Beklagte bereits nach der vom 1.1.2008 bis zum 31.12.2011 geltenden Rechtslage verpflichtet gewesen ist, der Klägerin die mit Schreiben vom 19.9.2008 beantragte Erlaubnis zur Lotterievermittlung zu erteilen,
c) hilfsweise zu 1.b) festzustellen, dass der Beklagte bereits nach der vom 1.1.2008 bis zum 31.12.2011 geltenden Rechtslage verpflichtet gewesen ist, den Antrag der Klägerin nach der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden und
und
2. für die Zeit vom 1.1.2012 bis 30.6.2012
a) festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 2.3.2009 im Zeitraum vom 1.1.2012 bis 30.6.2012 rechtswidrig war,
b) hilfsweise zu 2.a) festzustellen, dass der Beklagte nach der vom 1.1.2012 bis 30.6.2012 geltenden Rechtslage verpflichtet gewesen ist, der Klägerin die mit Schreiben vom 19.9.2008 beantragte Erlaubnis zur Lotterievermittlung zu erteilen,
c) hilfsweise zu 2.b) festzustellen, dass der Beklagte nach der vom 1.1.2012 bis 30.6.2012 geltenden Rechtslage verpflichtet gewesen ist, den Antrag der Klägerin nach der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
und
3. für die aktuelle Situation
a) den Bescheid des Beklagten vom 2.3.2009 aufzuheben,
b) hilfsweise zu 3.a), den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides zu verpflichten, der Klägerin die unter dem 19.9.2008 beantragte Erlaubnis für den Freistaat Bayern zu erteilen,
c) hilfsweise zu 3.b), den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides zu verpflichten, den Antrag der Klägerin nach der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Fortsetzungsfeststellungsklagen für die Zeiträume bis zum 30. Juni 2012 (Klageanträge 1. und 2.) seien entgegen der Ansicht des Erstgerichts bereits unzulässig. Eine Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 2. März 2009 für bestimmte Zeiträume in der Vergangenheit komme schon deswegen nicht in Betracht, weil die Ablehnung einer Erlaubnis keinen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung darstelle. Maßgeblich sei vielmehr, ob zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein Anspruch der Klägerin auf Erteilung der beantragten Erlaubnis bestehe. Darüber hinaus komme nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog eine Feststellung nur bei Vorliegen eines berechtigten Interesses in Betracht, woran es hier fehle. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit einer Reihe von Urteilen vom 16. Mai 2013 entschieden, dass ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt eines tiefgreifenden Eingriffs in Grundrechte nur bei Eingriffsakten zu bejahen sei, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig einer gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren nicht zugeführt werden könnten; hierzu zählten glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen als Dauerverwaltungsakte gerade nicht. Damit sei das Bundesverwaltungsgericht auch der vorangegangenen Rechtsprechung des Senats zu dieser Problematik entgegengetreten; die Frage der Übertragbarkeit der Rechtsprechung des Senats auf Ablehnungsbescheide könne damit dahinstehen. Auch die weiteren Fallgruppen, in denen ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anerkannt sei, lägen nicht vor. Insbesondere fehle es an einer Präjudizwirkung für einen beabsichtigten Staatshaftungsprozess, denn derartige Ansprüche bestünden selbst bei einem unterstellten Verstoß des Bescheids gegen Unionsrecht offensichtlich nicht, weil der Verstoß nicht hinreichend qualifiziert sei und den Amtswaltern keine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung vorgeworfen werden könne. Im Übrigen hätte die Klägerin zu keinem Zeitpunkt unter der Geltung des Glücksspielstaatsvertrages 2008 einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Erlaubnis gehabt. Der Erlaubnisvorbehalt stehe, wie mehrfach höchstrichterlich geklärt, im Einklang mit Unionsrecht. Gleiches gelte für das Internetverbot. Die landesrechtliche Anordnung über die Fortgeltung des Glücksspielstaatsvertrags 2008 sei schon im Hinblick auf Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 3 Richtlinie 98/34/EG nicht notifizierungpflichtig gewesen; außerdem sei die Fortgeltung des notifizierten Staatsvertrages über den 31. Dezember 2011 hinaus bereits in § 28 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008 angelegt gewesen. Soweit die Klägerin auf zeitweise divergierende Regelungen des Glücksspielrechts in Schleswig-Holstein verweise, habe dies keine Auswirkungen auf den vorliegenden Fall. Hinsichtlich des Klageantrags 3. habe das Erstgericht zu Recht eine unzulässige, da nicht sachdienliche Klageänderung angenommen. Seit dem 1. Juli 2012 sei nämlich das Land Niedersachsen für das nach § 19 Abs. 2 GlüStV ländereinheitliche Verfahren für die Erteilung der von der Klägerin begehrten Erlaubnis zuständig; der Beklagten sei daher nicht mehr passivlegitimiert.
Die Klägerin regte am 21. Oktober 2015 an, den Teil des Verfahrens, der sich auf den Zeitraum ab 1. Juli 2012 beziehe, ebenso wie denjenigen im Parallelverfahren 10 BV 13.1006 abzutrennen und solange ruhen zu lassen, bis über die seit 2014 vor dem Verwaltungsgericht Hamburg anhängige Verpflichtungsklage entschieden sei, mit der sie ihren nach § 19 Abs. 2 GlüStV beim Land Niedersachsen gestellten Antrag auf eine „gebündelte Vermittlungserlaubnis für ganz Deutschland“ verfolgt. Gleichwohl sei die Aufrechterhaltung der vorliegenden Verpflichtungsklage für den Fall geboten, sollte die Klägerin keine gebündelte Erlaubnis erhalten. Für die vergangenheitsbezogenen Anträge (1., 2.) bestehe im Hinblick auf den tiefgreifenden Eingriff in Grundfreiheiten auch angesichts der durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verschärften Anforderungen nach wie vor ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, da bisher unbeantwortete Fragen noch nicht geklärt seien und der Senat ausdrücklich offen gelassen habe, ob dieser Rechtsprechung zu folgen sei. Angezeigt erscheine jedenfalls eine Neubefassung entweder des Europäischen Gerichtshofs oder jedenfalls des Bundesverwaltungsgerichts mit der Frage der Voraussetzungen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten sowie die Gerichtsakten, hier insbesondere auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 5. Dezember 2016, Bezug genommen.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Fortsetzungsfeststellungsklage in ihren Haupt- und Hilfsanträgen (Nr. 1., 2.), mit denen die Klägerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versagung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis mit Bescheid vom 2. März 2009 und hilfsweise das Bestehen entsprechender Ansprüche für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2012 begehrt, im Ergebnis zu Recht abgewiesen; die Klage ist aber bereits unzulässig (I.). Den Klageantrag auf isolierte Aufhebung des Bescheids vom 2. März 2009 (3. a) sowie die für die „aktuelle Situation“ hierzu hilfsweise gestellten Anträge (3. b, c) auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, jedenfalls auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, hat das Verwaltungsgericht zu Recht als unzulässig angesehen und daher abgewiesen (II.).
I.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zwar statthaft (1.), jedoch mangels Vorliegen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig (2.).
Der neben einer isolierten Anfechtungsklage (hilfsweise) geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die gewerbliche Vermittlung verschiedener staatlicher Lotterien vom 1. Januar 2009 an (im Folgenden: Klagebegehren 1), der mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid vom 2. März 2009 versagt wurde, hat seinen Ausgangspunkt im Antrag vom 19. September 2008. Mit Schriftsatz vom 30. August 2012 hat die Klägerin dann sowohl die isolierte Anfechtungsklage wie auch die - im Hinblick auf das vorrangig verfolgte Ziel der Feststellung der Genehmigungsfreiheit ihrer Betätigung - hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage wegen „Teilerledigungen und normativer Änderungen nach Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages und den Änderung des Bayerischen Ausführungsgesetzes“ für den Zeitraum bis 30. Juni 2012 auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage (Anträge 1.a bis c, 2.a bis c) umgestellt. Die Klägerin besitzt jedoch im für die Beurteilung der Zulässigkeit ihrer umgestellten Klage maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht das von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (in entsprechender Anwendung) geforderte berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung. Dies gilt für den gesamten streitbefangenen Zeitraum bis zum 30. Juni 2012.
1. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist statthaft; die Klägerin konnte ihren ursprünglichen Anfechtungs- und (hilfsweise erhobenen) Verpflichtungsantrag entsprechend umstellen (1.1), nachdem sich beide Klagebegehren durch das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags am 1. Juli 2012 erledigt hatten (1.2).
1.1 Der Übergang von einer (hier: isolierten) Anfechtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist der dem Wortlaut von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechende Regelfall, so dass die Statthaftigkeit der Klageanträge 1.a und 2.a ohne weiteres zu bejahen ist. Aber auch im Falle einer erledigten Verpflichtungsklage (Anträge 1.b und 2.b) ist die Umstellung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO im Hinblick auf den Eingriffscharakter der rechtswidrigen Versagung des Verwaltungsakts möglich (BVerwG, U.v. 4.12.2014 - 4 C 33.13 - NVwZ 2015, 986/987 = juris Rn. 21;; U.v. 27.8.1992 - 2 C 29.90 - juris Rn. 16; Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 304, 305; Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 113 Rn. 109). Aus der analogen Anwendbarkeit des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auf die Verpflichtungsklage folgt weiter, dass diese Anwendung auch auf das gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO für den Fall mangelnder Spruchreife nur auf Bescheidung gerichtete Verpflichtungsbegehren möglich sein muss (BVerwG, U.v. 25.7.1985 - 3 C 25.84 - juris Rn. 39). Damit sind auch die Fortsetzungsfeststellungsanträge 1.c und 2.c statthaft, mit denen (hilfsweise) geltend gemacht wird, dass der Beklagte wenigstens zur erneuten Verbescheidung des Antrags auf Erteilung einer Vermittlungserlaubnis verpflichtet war.
Allerdings ist im Hinblick auf die Hilfsanträge (1.b, c/ 2.b, c) für die Zulässigkeit der Klageumstellung zu fordern, dass die Identität des Streitgegenstandes der Fortsetzungsfeststellungsklage mit dem Streitgegenstand der erledigten Verpflichtungsklage gewahrt bleibt (BVerwG, U.v. 4.12.2014, a.a.O.; U. v. 28.8.1987 - 4 C 31.86 - juris Rn. 9, 10). Dies ist im vorliegenden Fall zu bejahen, weil die Klägerin durch ihren nach Erledigung gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag den ursprünglichen Streitgegenstand weder ausgewechselt noch erweitert hat; den Streitgegenstand bildet vielmehr nach wie vor das auch mit dem ursprünglichen Verpflichtungssowie dem Verbescheidungbegehren verbundene Feststellungsbegehren, die beantragte Erlaubnis sei im maßgeblichen Zeitpunkt der Erledigung zu erteilen gewesen, zumindest habe ein Verbescheidungsanspruch nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO bestanden (vgl. zum Streitgegenstand einer Verpflichtungsklage BVerwG, U.v. 4.12.2014, a.a.O., juris Rn. 18).
1.2 Das durch den Erlaubnisantrag der Klägerin vom 19. September 2008, ihr „für die Zeit ab dem 1. Januar 2009“ eine Erlaubnis für die gewerbliche Vermittlung verschiedener Lotterien ungeachtet des Vertriebswegs gemäß § 4 Abs. 1, 2 GlüStV 2008 zu erteilen, und durch den Versagungsbescheid vom 2. März 2009 konkretisierte, auf seine isolierte Aufhebung bzw. auf die Verpflichtung des Beklagten gerichtete Klagebegehren hat sich infolge der Rechtsänderung zum 1. Juli 2012 insgesamt erledigt. Auch die Klägerin geht in ihrem Schriftsatz vom 30. August 2012 (S. 17, 18, 1.b, 2., 4.) von einer zeitlich definierten „Teilerledigung“ des gesamten, sich auf den Zeitraum bis zum 30. Juni 2012 bezogenen Klagebegehrens aus.
Eine Anfechtungsklage erledigt sich im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, wenn die Regelungswirkung des belastenden Verwaltungsakts wegfällt, etwa weil der Regelungsgegenstand selbst entfallen ist oder der Verwaltungsakt keinen Fortgeltungsanspruch aus anderen Gründen erhebt (Schenke in Kopp/Schenke, a.a.O., § 113 Rn. 102 bis 106; Schmidt in Eyermann, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 76 ff.). Für ein Verpflichtungsbegehren gilt bei der analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, dass sich ausschließlich das auf den Erlass eines (begünstigenden) Verwaltungsakts gerichtete Klagebegehren in Form des behaupteten Verpflichtungsanspruchs erledigt, denn die anhängig gemachte Verpflichtungsklage zielt nicht auf die Abwehr eines (belastenden) Verwaltungsakts (Wolff in Sodan/Ziekow, a.a.O., § 113 Rn. 303, 306 bis 308; vgl. für eine isolierte Anfechtungsklage eines Versagungsbescheids BVerwG, U.v. 24.1.1992 - 7 C 24.91 - juris Rn. 8, 9). Auch dann, wenn das Interesse am begehrten Verwaltungsakt wegen veränderter tatsächlicher oder rechtlicher Umstände objektiv erloschen ist, wird Erledigung angenommen (s. Beispiele in Gerhardt in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2016, § 113 Rn. 100, 101). Die Verdrängung der für den bisherigen Streitgegenstand maßgeblichen Rechtsgrundlage durch eine in ihren Tatbestandsmerkmalen abweichende Rechtsgrundlage führt dazu, dass „mit der Aufrechterhaltung des Verpflichtungsantrags sachlich ein neues Verfahren beginnt und alles, was bisher erörtert wurde, die unmittelbare Erheblichkeit verloren hat“ (so zur Änderung der Rechtslage zum Nachteil des eine Baugenehmigung begehrenden Klägers: BVerwG, U.v. 24.10.1980 - 4 C 3.78 - juris Rn. 25).
Gemessen daran hat sich hier das Klagebegehren erledigt, weil die Klägerin seit 1. Juli 2012 für ihre über das Internet beabsichtigte Vermittlungstätigkeit einer - bisher im Übrigen nicht beantragten - Befreiung vom Verbot der Internetvermittlung bedarf (1.2.1), für die Erteilung der daneben nach wie vor erforderlichen (vertriebswegunabhängigen) Vermittlungserlaubnis nunmehr ein neues „gebündeltes“ Erlaubnisverfahren vorgesehen ist (1.2.2) und auch eine nach dem bis 30. Juni 2012 geltenden Recht erteilte Vermittlungserlaubnis längstens bis Ende des Jahres 2012 Gültigkeit gehabt hätte (1.2.3).
1.2.1 Maßgeblich für den Eintritt der Erledigung des Klagebegehrens 1 ist im vorliegenden Fall, dass sich die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung im Internet zum 1. Juli 2012 so wesentlich geändert haben, dass von keiner Übereinstimmung mehr mit der dem Klagebegehren bis zu diesem Zeitpunkt zu Grunde liegenden Rechtslage ausgegangen werden kann, vielmehr sachlich zwei neue Verfahren beginnen oder zu eröffnen sind; dies ergibt sich aus Folgendem:
Nach der aktuellen Rechtslage bedarf es gemäß nach § 4 Abs. 5 GlüStV erstmals einer von der zuständigen Landesbehörde zu erteilenden Befreiung vom Verbot der Vermittlung von Glücksspielen im Internet. Auf der Grundlage dieser Bestimmung ist - anders als nach dem bis 30. Juni 2012 geltenden absoluten Internet-Verbot - eine kontrollierte Zulassung des Vertriebsweges Internet grundsätzlich möglich (vgl. dazu im Einzelnen: Postel in Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 4 Rn. 80 ff.), nachdem der Beklagte von der Länderöffnungsklausel in § 4 Abs. 5 GlüStV Gebrauch gemacht hat (vgl. Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV). Es handelt sich hierbei um ein eigenständiges, vom Beklagten durchzuführendes Erlaubnisverfahren, das die Klägerin bisher nicht beantragt hat und dessen Beantragung auch nicht vom ursprünglichen Erlaubnisantrag vom 9. September 2008 mit umfasst ist. § 4 Abs. 5 GlüStV enthält eine Reihe neuer Tatbestandsvoraussetzungen, bei deren Vorliegen von einer Sicherstellung der Erreichung der Ziele des geänderten Glücksspielstaatsvertrags ausgegangen werden kann und daher eine Ausnahmeerlaubnis erteilt werden darf. Auch die in § 5 GlüStV 2008 festgelegten Grenzen zulässiger Werbung wurden nicht in den neuen § 5 GlüStV übernommen; nach § 5 Abs. 1 GlüStV ist Werbung an den Zielen des geänderten Staatsvertrages auszurichten, wobei die Aufklärungspflichten durch § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV konkretisiert werden. Weiter besteht nach § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV die Möglichkeit, ausnahmsweise auch die zuvor nach § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 verbotene Werbung im Fernsehen oder Internet zuzulassen (vgl. SächsOVG, U.v. 2.12.2013 - 3 A 242/11 - juris Rn. 47). Damit liegt ein vollkommen anderer materiell-rechtlicher Rahmen und ein grundlegender Wechsel der Entscheidungsgrundlagen für die von der Klägerin beabsichtigte gewerbliche Spielvermittlung vor. Dies geht auch aus den Gründen des Ablehnungsbescheids vom 2. März 2009 hervor, die sich zur Begründung der Versagung der Erlaubnis auf das damalige Internet- und Werbeverbot beziehen, also gerade Bestimmungen, die ihre unmittelbare Entscheidungserheblichkeit infolge der Neuregelung des Glücksspielstaatsvertrags verloren haben.
Damit ist es im Ergebnis für den Eintritt der Erledigung ohne Belang, dass die (allgemeine) Erlaubnispflicht der gewerblichen Spielvermittlung durch den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag nicht aufgehoben wurde, sondern im Grundsatz fortbesteht (SächsOVG, U.v. 2.12.2013 - 3 A 242/11 - juris Rn. 45 bis 47; OVG Hamburg, B.v. 11.8.2016 - 4 Bf 244/13.Z - juris; VG Bremen, U.v. 17.7.2014 - 5 K 4084/08 - juris, jeweils für eine Feststellungsklage) und die Klägerin nach wie vor (hilfsweise) eine Vermittlungserlaubnis für den Freistaat Bayern unter Geltung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags (§ 4 Abs. 1, 2 GlüStV) anstrebt.
1.2.2 Weiterhin sieht der neue § 19 Abs. 2 GlüStV für die nach § 4 Abs. 1, 2 GlüStV erforderliche (vertriebswegunabhängige) Vermittlungserlaubnis nunmehr vor, dass den gewerblichen Spielvermittlern, die - wie die Klägerin - in allen oder mehreren Bundesländern tätig werden, die für die einzelnen Bundesländer zu erteilenden Erlaubnisse gebündelt von der zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörde in Niedersachsen erteilt werden (vgl. zum sog. vereinfachten Erlaubnisverfahren: Schmitt in Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 19 Rn. 34 bis 36). Dementsprechend ist für die Erteilung von Vermittlungserlaubnissen in Fällen der vorliegenden Art - ungeachtet der fortbestehenden Glücksspielhoheit der Länder - ab dem 1. Juli 2012 das Land Niedersachsen zuständig, bei dem jedoch weiterhin für jedes Bundesland, in dem öffentliche Glücksspiele vermittelt werden sollen, eine Erlaubnis zu beantragen ist.
Als Konsequenz hieraus hat die Klägerin bereits am 25. Januar 2013 bei der Glücksspielaufsicht des Landes Niedersachsen die Erteilung der erforderlichen Vermittlungserlaubnisse nach § 4 Abs. 1, 2 GlüStV (auch für Bayern) beantragt und diesen Anspruch im Rahmen einer Anfang 2014 beim Verwaltungsgericht Hamburg (4 K 376/14) erhobenen Untätigkeitsklage rechtshängig gemacht. Um auszuschließen, die Vermittlungserlaubnis für Bayern letztlich zweifach zu erhalten, hat die Klägerin das Ruhen der Klage angeregt, die nur im Falle der rechtskräftigen Abweisung der Klage zum Verwaltungsgericht Hamburg fortgeführt werden solle. Ein derartiges doppelgleisiges Vorgehen sieht jedoch der Glücksspielstaatsvertrag nicht vor; vielmehr soll durch die Bündelung bei der Aufsichtsbehörde eines Bundeslandes das Erlaubnisverfahren vereinfacht und konzentriert werden. Mit diesem Ziel wäre es unvereinbar, einem Vermittler von Glücksspielen, der in mehreren oder allen Bundesländern tätig werden will, beide Wege parallel zu eröffnen. Zu Recht sieht sich der Beklagte daher im Hinblick auf die neue Bestimmung nicht in der Lage, der Klägerin, die bundesweit Lotterien vermitteln will, außerhalb des vereinfachten Erlaubnisverfahrens nach § 19 Abs. 2 GlüStV eine nur auf Bayern beschränkte Vermittlungserlaubnis zu erteilen.
1.2.3 Für eine Erledigung des an die Ablehnung des Erlaubnisantrag vom 19. September 2008 anknüpfenden Klagebegehrens zum Zeitpunkt des Rechtswechsels sprechen aber nicht nur die vom Gesetzgeber vorgenommenen grundlegenden Änderungen materieller und formeller Art. Die gesetzgeberische Bedeutung dieser Änderungen kommt insbesondere in der Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 1, 2 GlüStV zum Ausdruck. Danach galten vor dem 1. Juli 2012 erteilte Vermittlererlaubnisse mit bestimmten Maßgaben längstens bis zum 31. Dezember 2012 fort, neue Erlaubnisse nach § 4 Abs. 1 GlüStV waren spätestens zum 1. Januar 2013 einzuholen (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GlüStV). Demnach hätte auch eine der Klägerin vor dem 1. Juli 2012 erteilte Vermittlungserlaubnis keine über den 31. Dezember 2012 hinausgehenden Rechtswirkungen gehabt; vielmehr hätte auch in dieser Situation ein erneutes Erlaubnisverfahren nach der ab 1. Juli 2012 geltenden Rechtslage durchgeführt werden müssen. Damit unvereinbar wäre es aber, wollte man zwar einen Erlaubnisinhaber zur Einholung einer neuen Erlaubnis zum 1. Januar 2013 verpflichten, nicht jedoch einen Bewerber, dessen Antrag vor dem Rechtswechsel abgelehnt worden war.
Im Ergebnis schließen die dargestellten Änderungen der für die Beurteilung der Erlaubnispflicht erheblichen Vorschriften aus, von einer im Wesentlichen unveränderten Rechtslage und damit von einem nicht erledigten (materiellen) Klageanspruch auszugehen. Deshalb kommt auch dem Umstand, dass der ursprüngliche Klageantrag in der Klageschrift vom 31. März 2009 (hilfsweise) auf die Erteilung der Erlaubnis ohne nähere zeitliche Bestimmung gerichtet war, keine Bedeutung zu; entscheidend ist, dass der den Streitgegenstand bildende materielle Erlaubnisanspruch mit Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags völlig neu zu beurteilen ist und daher die Identität des Streitgegenstands nicht mehr gegeben ist.
2. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats - wie schon im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils - liegt das erforderliche berechtigte Interesse (2.1) nicht vor, das Voraussetzung für eine zulässige prozessuale Umstellung des Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsbegehrens auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag wäre. Der Senat verneint ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin aus der von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppe eines tiefgreifenden Grundrechtseingriffs (hier: in Art. 2 Abs. 1 GG) und teilt nicht die Auffassung des Erstgerichts, ein besonderes Feststellungsinteresse sei jedenfalls aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG anzuerkennen, damit „wenigstens eine Hauptsacheentscheidung ergehen kann“ (2.2). Auch die weitere hier in Betracht kommende und von der Klägerin thematisierte, von der Rechtsprechung anerkannte Fallgruppe für ein besonderes Fortsetzungsfeststellungsinteresse - die Vorgreiflichkeit im Hinblick auf die nachfolgende Geltendmachung von Staats- und Amtshaftungsansprüchen (2.3) - liegt nicht vor.
2.1 Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht für den Fall einer Erledigung des angegriffenen Verwaltungsakts auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger an dieser Feststellung ein berechtigtes Interesse hat. Ist das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage also in besonderer Weise schutzwürdig, besteht das Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung auch nach Fortfall der Beschwer und damit der Möglichkeit, die Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage weiterzuverfolgen, fort. Rechtsschutz wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (nur noch) dann gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat; die gerichtliche Entscheidung muss geeignet sein, die Position der Klägerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern (stRspr, z.B. BVerwG, B.v. 24.10.2006 - 6 B 61.06 - juris Rn. 3). Das berechtigte Feststellungsinteresse geht damit in all diesen Fällen über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Verfügung hinaus. Dies gilt unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren (BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 40.12 - NVwZ 2013, 1482 = juris Rn. 28). Auch im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG wird nicht nach diesen beiden Kriterien unterschieden. Art. 19 Abs. 4 GG gilt auch für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die - von der regelmäßig betroffenen allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen - kein Grundrecht tangieren, und auch für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten. Umgekehrt gebietet die Rechtsweggarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern (vgl. BVerfG, B.v. 6.7.2016 - 1 BvR 1705/15 - juris Rn. 11; BVerwG, U.v. 20.06.2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 28).
Ein besonderes Rechtsschutzinteresse wird insbesondere anerkannt, wenn das gerichtliche Verfahren dazu dienen kann, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen, eine fortwirkende Beeinträchtigung durch den an sich beendeten Eingriff zu beseitigen oder wenn es sich um den Fall eines tiefgreifenden, nach seiner Eigenart jedoch kurzfristig erledigten Grundrechtseingriffs handelt. Hierunter fallen vornehmlich solche, die schon das Grundgesetz wie etwa in den Fällen der Art. 13 Abs. 2 und Art. 104 Abs. 2 und 3 unter Richtervorbehalt gestellt hat (z.B. BVerfG, B.v. 30.4.1997 - 2 BvR 817/90 u.a. - BVerwGE 96, 27, 40 = juris Rn. 49: Wohnungsdurchsuchung; B.v. 26.6.1997 - 2 BvR 126/91 -, EuGRZ 1997, 374 = juris Rn. 13,14: Polizeigewahrsam; B.v. 5.12.2001 - 2 BvR 527/99 u.a. - juris: Abschiebungshaft; B.v. 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 - juris: Versammlungsverbot). Bei Grundrechtseingriffen von derartigem Gewicht hat das Bundesverfassungsgericht ein durch Art. 19 Abs. 4 GG geschütztes Rechtsschutzinteresse anerkannt, wenn sich die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung in der nach der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann, und er daher andernfalls rechtsschutzlos gestellt wäre (BVerfG, B.v. 6.7.2016, a.a.O., juris Rn. 11).
2.2 Ein berechtigtes Feststellungsinteresse läßt sich hier jedoch nicht unter Berufung auf einen tiefgreifenden Eingriff in die Berufsfreiheit - hier geschützt durch das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG - oder die unionsrechtlich nach Art. 56 AEUV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit (2.2.1) begründen. Allein die Geltendmachung einer gravierenden Verletzung der Dienstleistungsfreiheit begründet nicht für sich gesehen bereits ein Feststellungsinteresse. Der Auffassung der Klägerin, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müsse wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Sinne ausgelegt werden, folgt der Senat nicht (a.A. noch im Hinblick auf eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung: BayVGH, U.v. 24.4.2012 - 10 BV 11.2770 - juris Rn. 41 f.). Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses hinaus verlangt Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen der sich aus ihrer Eigenart ergebenden kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs, etwa im Sinne eines ausschließlich wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten zu bejahenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses, ist auch nicht aus Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh) in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot herzuleiten (2.2.2).
2.2.1 Mit der auf die entsprechenden glücksspielrechtlichen Erlaubnis- bzw. Verbotstatbestände gestützten Ablehnung des Antrags auf Erteilung der Erlaubnis zur Vermittlung von verschiedenen Lotterien über das Internet nach § 4 Abs. 1, 2 GlüStV 2008 wird zwar in gewichtiger Weise in das Grundrecht der Klägerin auf Berufsfreiheit eingegriffen, denn damit ist ihr die Vermittlung von Lotterien in Bayern unmöglich. Gleichwohl besteht kein berechtigtes Feststellungsinteresse, weil sich die Versagung der Erlaubnis nicht als Hoheitsakt darstellt, dessen Wirkung nach seinem typischen Verfahrensablauf auf eine so geringe Zeitspanne beschränkt ist, dass eine gerichtliche Entscheidung kaum erlangt werden kann. Die Zulässigkeit dieser Einschränkung des Feststellungsinteresses in der hier maßgeblichen Fallgruppe haben das Bundesverwaltungsgericht (U.v. 16.5.2013 - 8 C 15.12 - juris) sowie das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, B.v. 6.7.2016, a.a.O.) bestätigt.
Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts vom 28. Februar 2013 bezieht sich zur Begründung des Vorliegens eines tiefgreifenden Grundrechtseingriffs durch die Ablehnung der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis auf das Urteil des Senats vom 24. April 2012 (10 BV 11.2770 - juris Rn. 44 ff.) zu einer glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung, das jedoch mit dem zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Mai 2013 aufgehoben wurde. Der Senat hat im Urteil vom 4. Februar 2014 (10 BV 10.2913 - juris Rn. 48; ebenso: B.v. 18.9.2014 - 10 ZB 12.1484 - juris Rn. 17) noch offen gelassen, ob er dieser Rechtsprechung folge. Inzwischen sind eine Reihe von Oberverwaltungsgerichten der die Fallgruppe des tiefgreifenden Grundrechtseingriffs konkretisierenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - auch im Rahmen erledigter Verpflichtungssowie Feststellungsklagen aus dem Bereich des Glücksspielrechts - gefolgt (OVG Saarland, U.v. 26.11.2013 - 3 A 106/12 - juris Rn. 86, 98; SächsOVG, U.v. 2.12.2013 - 3 A 242/11 - juris; VGH BW, U.v. 20.5.2015 - 6 S 494/15 - juris Rn. 55; OVG BB, U.v. 30.6.2016 - OVG 1 B 2.14 - juris Rn. 105 f.; VG Bremen, U.v. 17.7.2014 - 5 K 4084/08 - juris Rn. 51 f.). Auch im Hinblick auf dazu ergangene neuere Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (s. zuletzt B.v. 6.7.2016, a.a.O.) hält der Senat die Auffassung, ein berechtigtes Interesse ergebe sich (generell) aus der Art des Grundrechtseingriffs in Verbindung mit dem durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Anspruch auf effektiven Rechtsschutz (vgl. auch Lindner, NVwZ 2014, 180; Thiele, DVBl 2015, 954) nicht weiter aufrecht. Das Bundesverfassungsgericht hat im genannten Beschluss vom 6. Juli 2016 (1 BvR 1705/15 - juris Rn. 11 m.w. Nachweisen) bestätigt, dass das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) auch in Fällen gewichtiger, aber überholter Grundrechtseingriffe (nur) gebietet, die Möglichkeit einer gerichtlichen Klärung dann zu eröffnen, wenn sich die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt „nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher…der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung kaum erlangen konnte“; der eingreifende Hoheitsakt muss sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass wirksamer Rechtsschutz wegen seiner besonderen Eigenart praktisch nicht erlangt werden kann. Damit hat das Bundesverwaltungsgericht die Anforderungen an das Vorliegen eines berechtigten Interesses aber nicht „deutlich verschärft“ (so Lindner, NVwZ 2014,180), sondern lediglich die entsprechende Auslegung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erneut verfassungsrechtlich gebilligt. Aus der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG folgt demnach nicht, dass bei jedem erledigten tiefgreifenden Eingriff in Grundrechte zwangsläufig ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse angenommen werden müsste.
Das angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Mai 2013 (a.a.O.) befasst sich zwar mit dem berechtigten Interesse eines Klägers im Falle der Erledigung eines belastenden Verwaltungsakts, also in der Situation der Anfechtungsklage. Gegenstand der entsprechenden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts waren glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV, die auf langfristige Geltung angelegte Verwaltungsakte mit Dauerwirkung darstellen (BVerwG, U.v. 1.6.2011 - 8 C 2.10 - juris Rn. 19 m.w.N.) und sich nicht typischerweise kurzfristig erledigen, auch wenn sie für bereits zurückliegende Zeiträume in der Regel keine Rechtswirkungen mehr entfalten (BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 40.12 - juris Rn. 31). Diese Rechtsprechung kann jedoch auf die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO), mit der ein Anspruch auf eine (hier: glücksspielrechtliche) Erlaubnis und damit eine Erweiterung des eigenen Rechtskreises durchgesetzt werden soll, übertragen werden. Wenn schon für einen glücksspielrechtlichen Eingriffsakt (Untersagungsverfügung) trotz Bejahung eines tiefgreifenden Eingriffs in die grundgesetzliche Berufsausübungsfreiheit das besondere Feststellungsinteresse wegen Fehlens der erforderlichen Erledigungstypik grundsätzlich nicht besteht, muss dies erst recht in der vorliegenden Konstellation einer Verpflichtungsklage gelten, die sich mehr als drei Jahre nach ihrer Erhebung im Hinblick auf die zum 1. Juli 2012 wirksam gewordene Änderung des Glücksspielstaatsvertrags erledigt hat.
Im vorliegenden Fall ist nicht erkennbar, dass gegen die Versagung der Erlaubnis im hierfür verfügbaren Zeitraum kein wirksamer Rechtsschutz zu erlangen war (BVerfG, B.v. 6.7.2016, a.a.O., Rn. 14). Die Klägerin hatte am 1. April 2009 beim Verwaltungsgericht eine gegen den Ablehnungsbescheid gerichtete isolierte Anfechtungsklage sowie (hilfsweise) Klage auf Erteilung der beantragten Erlaubnis erhoben. An der grundsätzlichen Möglichkeit eines wirksamen Rechtsschutzes bestehen daher keine Zweifel. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es tatsächlich erst nach Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags zum 1. Juli 2012 und damit nach Erledigung des auf der Basis des Glücksspielstaatsvertrags 2008 geltend gemachten Erlaubnisanspruchs zu einer gerichtlichen Sachentscheidung (Urteil vom 28.2.2013) über die Klage gekommen ist. Die Verfahrensdauer ist hier verschiedenen, im Hinblick auf die Frage der Rechtsschutzgewährung aber nicht maßgeblichen Umständen geschuldet; die tatsächliche Dauer des Verfahrens ändert nichts daran, dass sich das Begehren auf Verpflichtung zur Erteilung einer Erlaubnis nicht wegen seiner Eigenart innerhalb so kurzer Zeit erledigt, dass eine gerichtliche Entscheidung ausgeschlossen ist. Anders mag es sich möglicherweise bei einer kurzfristig beantragten und nur über einen kurzen Zeitraum wirksamen Erlaubnis verhalten, etwa für eine nur an einem bestimmten Tag beabsichtigte wirtschaftliche Betätigung. Ein derartiger Fall liegt hier jedoch nicht vor. Im Ergebnis erweist sich, dass im vorliegenden Fall zur Sicherung der Effektivität des Rechtsschutzes die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses nicht geboten ist, denn im Hinblick auf die reale Möglichkeit, die beantragte Erlaubnis unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids bis zur Erledigung des Klagebegehrens gerichtlich zu erstreiten, bestand gerade keine Rechtsschutzlücke.
2.2.2 Zu keinem anderen Ergebnis führt der Verweis der Klägerin auf die Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinn von Art. 47 GRCh (vgl. allgemein Jarass, GRCh, 3. Aufl. 2016, Art. 47 Rn. 3, 6, 13 ff.), soweit es um die geltend gemachte Verletzung der Dienstleistungsfreiheit im Sinn von Art. 56 AEUV geht. Art. 47 GRCh konkretisiert den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes in Form eines einklagbaren Rechts (vgl. EuGH, U.v. 13.6.2012 - Rs. C-156/12, GREP - juris Rn. 35), überlässt es jedoch dem jeweiligen Mitgliedstaat, das Rechtsschutzinteresse im Rahmen einer Ausgestaltung des jeweiligen Prozessrechts zu normieren und hindert damit den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes, einer näheren Bestimmung durch die Rechtsprechung zugängliches Interesse der Klägerin vorzusehen. Art. 47 GRCh kann daher keine Verpflichtung entnommen werden, das Tatbestandsmerkmal des berechtigten Interesses in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen als nach den vorstehenden Ausführungen (vgl. 2.2.2) geboten (vgl. BayVGH, U.v. 4.2.2014 - 10 B 10.2913 - juris Rn. 47). Die rechtlichen Grenzen des mitgliedstaatlichen Ermessens - das unionsrechtliche Äquivalenzprinzip, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Effektivitätsgebot - werden dadurch, dass in Fällen der vorliegenden Art der Übergang auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage versagt wird, nicht verletzt (vgl. hierzu BVerwG, U.v. 16.5.2013, a.a.O., Rn. 34 bis 41). Insbesondere ist das Gebot der Effektivität des Rechtsschutzes nicht dadurch verletzt, dass eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Rechtsschutzbegehrens unabhängig von einem näher definierten Nutzen für die Klägerin allein wegen eines abstrakten Klärungsinteresses nicht ermöglicht wird.
2.3 Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den von der Klägerin angestrebten Staatshaftungsprozess.
Ein derartiges Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (stRspr BVerwG, U.v. 16.5.2013, a.a.O., Rn. 42; U.v. 14.1.1980 - 7 C 92.79 - juris Rn. 12; BayVGH, U.v. 4.2.2014 - 10 B 10.2913 - juris Rn. 51). In diesem Fall bedarf es keiner nachträglichen Klärung einer öffentlich-rechtlichen Streitfrage, weil der Kläger daraus im Hinblick auf die Erfolglosigkeit eines Zivilverfahrens keinen Nutzen ziehen könnte. Ohne dass es für diese Feststellung einer ins Einzelne gehenden Prüfung bedürfte, stehen der Klägerin - selbst bei Annahme der Rechtswidrigkeit der Versagung der Erlaubnis für den Zeitraum bis 30. Juni 2012 - keine Staatshaftungsansprüche zu, weil weder die Voraussetzungen der verschuldensabhängigen Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB (2.3.1) noch die des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (vgl. zu Ableitung und Voraussetzungen EuGH, U.v. 19.11.1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u.a. - EuGRZ 92,60 = juris Rn. 28 ff.; 2.3.2) vorliegen. Zu Gunsten der Klägerin unterstellt der Senat dabei, dass sie tatsächlich mit hinreichender Sicherheit einen entsprechenden Prozess anstrebt und diese Behauptung nicht nur aus prozesstaktischen Gründen aufgestellt hat.
2.3.1 Das Feststellungsinteresse der Klägerin besteht in der vorliegenden Situation nicht, weil es schon an dem für eine erfolgreiche Amtshaftungsklage erforderlichen Verschulden eines Amtswalters des Beklagten fehlt, dem keine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung zur Last zu legen ist. Diese Aussage hat auch dann Gültigkeit, wenn man von der Rechtswidrigkeit des zur Begründung des Ablehnungsbescheids herangezogenen Verbots der Vermittlung von Lotterien über das Internet gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV 2008 ausgehen wollte. Einem Amtswalter ist nämlich auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (BVerwG, U.v. 16.5.2013, a.a.O., juris Rn. 45; Decker in Beck'scher Online-Kommentar VwGO, Posser/Wolff, Stand 1.1.2017, § 113 Rn. 87.3). Dies gilt sogar dann, wenn das Verwaltungshandeln nur in der ersten Instanz als rechtmäßig beurteilt wurde und dieses Urteil im Berufungsverfahren keinen Bestand hatte (BVerwG, U.v. 3.6.2003 - 5 C 50.02 - juris Rn. 9; U.v. 27.8.1992 - 2 C 29.90 - juris). Der sog. Kollegialgerichtsregel liegt die Erwägung zugrunde, dass von einem Beamten keine bessere Rechtseinsicht als von einem mit mehreren Richtern besetzten Gericht erwartet und verlangt werden kann (BVerwG, U.v. 17.8.2005 - 2 C 37.04 - juris Rn. 27).
Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die Versagung der Erlaubnis in seinem Urteil vom 28. Februar 2013 (UA, S. 12, 20) mit ausführlicher Begründung in der Sache für rechtmäßig gehalten, weil die für die Vermittlung von Lotterien erforderliche Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV 2008 wegen des mit Unionsrecht und nationalem Verfassungsrecht in Einklang stehenden Internetverbots (§ 4 Abs. 4 GlüStV 2008) nicht habe erteilt werden können. Zur Begründung hat es sich u.a. auf Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 1.6.2011 - 8 C 5.10 - juris) und des Bundesgerichtshofs (B.v. 28.9.2011 - I ZR 30/10 - juris) berufen. Auch der Senat hat das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2008 für rechtmäßig gehalten (vgl. etwa B.v. 24.1.2012 - 10 CS 11.1290 - juris Rn. 17 m.w.N.). Dass zum Zeitpunkt des Erlasses des ablehnenden Bescheids vom 2. März 2009 noch keine Rechtsprechung zu dem erst am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Internetverbot vorlag, spielt im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle. Jedenfalls ist die handelnde Behörde des Beklagten von der später durch ein Kollegialgericht bestätigten Rechtsauffassung ausgegangen, § 4 Abs. 4 GlüStV 2008 entspreche sowohl Verfassungsals auch Unionsrecht.
Schließlich liegt auch keine Situation vor, in der die kollegialgerichtliche Billigung des Verwaltungshandelns als rechtmäßig ausnahmsweise ein Verschulden nicht ausschließt (vgl. hierzu Decker in Beck'scher Online-Kommentar, a.a.O., § 113 Rn. 87.3). Dies wäre insbesondere dann der Fall, wenn das Verwaltungsgericht von einem falschen Sachverhalt ausgegangen wäre, eine Rechtsvorschrift offensichtlich falsch ausgelegt hätte oder die Billigung auf der Beantwortung einer Rechtsfrage beruhen würde, die für die Behörde keine Rolle gespielt hat (OVG Saarl, B.v. 19.11.2007 - 1 A 397/07 - juris). Hierfür ist nichts ersichtlich.
2.3.2 Ein Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich auch nicht mit Blick auf die unionsrechtliche Staatshaftung. Sie greift hier nicht ein, weil ein etwaiger Verstoß des Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 GlüStV 2008 sowie des Internetverbots gegen das Unionsrecht schon nicht hinreichend qualifiziert ist.
Die unionsrechtliche Staatshaftung setzt eine erhebliche und zugleich offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus; maßgeblich dafür sind insbesondere das Maß an Genauigkeit der verletzten Vorschrift und die Frage, ob Vorsatz hinsichtlich des Rechtsbruchs oder der Schadenszufügung vorlag, sowie schließlich die Frage, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (EuGH, U.v. 5. 3. 1996 - Rs. C-46 und 48/93 - juris; U.v. 19.6.2014 - C-501/12 u.a. - juris Rn. 102 zum qualifizierten Verstoß bei einer Ermessensentscheidung). Unter Anlegung dieser Kriterien kann von einer erheblichen und offenkundigen Verletzung der Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV, der hier einzig in Betracht kommenden unionsrechtlichen Bestimmung, durch die Versagung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis nicht die Rede sein. Zu Recht weist das Verwaltungsgericht auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 (C- 46/08-Carmen Media, juris Ls. 4., Rn. 91 ff.) hin, in der festgestellt wird, dass eine nationale Regelung, mit der die Vermittlung von Glücksspielen im Internet aus Gründen der Bekämpfung der Spielsucht und des Jugendschutzes untersagt wird, grundsätzlich zur Verfolgung dieser legitimen Ziele als geeignet zu betrachten ist und damit der Dienstleistungsfreiheit entspricht. Angesichts dessen ist zumindest eine offenkundige Verletzung von Art. 56 AEUV auszuschließen.
3. Aus dem Fehlen des Fortsetzungsfeststellungsinteresse für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 30. Juni 2012 ergibt sich, dass insoweit keine zulässige Klage (mehr) vorliegt. Die von der Klägerin problematisierten und für den streitbefangenen Zeitraum zur Entscheidung gestellten materiell-rechtlichen Fragen des Glücksspielrechts, insbesondere im Zusammenhang mit dem Erlaubnisvorbehalt und dem absoluten Internetverbot vor dem Hintergrund der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit, bedürfen daher keiner Entscheidung.
II.
Den für die „aktuelle Situation“ gestellten Anfechtungsantrag (3.a) mit dem Ziel einer isolierten Aufhebung des Bescheids vom 2. März 2009 sowie die hierzu hilfsweise gestellten Verpflichtungsanträge (3.b/c) auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis bzw. Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hat das Verwaltungsgericht zu Recht als unzulässig angesehen und die Klage insoweit mit Prozessurteil abgewiesen. Unabhängig davon, ob der Ablehnungsbescheid durch Zeitablauf oder auf sonstige Weise (vgl. Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG) erledigt ist und die isolierte Anfechtungsklage deshalb bereits unstatthaft wäre, besteht für sie jedenfalls kein Rechtsschutzbedürfnis (1.). Die beiden mit Schriftsatz vom 30. August 2012 „zur aktuellen Situation“ hilfsweise gestellten Anträge, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 2. März 2009 zur Erteilung der am 19. September 2008 beantragten Erlaubnis für den Freistaat Bayern bzw. (weiter hilfsweise) zur Neubescheidung dieses Antrags nach Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten, stellen eine gegenüber dem ursprünglichen Klagebegehren unzulässige Klageänderung dar (2.).
1. Die Klägerin besitzt im maßgeblichen Zeitpunkt dieser Entscheidung - wie bereits auch bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils - kein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis (vgl. zum Begriff: Sodan in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 42 Rn. 335) für die isolierte Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 2. März 2009. Hintergrund dieses am 1. April 2009 gestellten Klageantrags ist nach der Erläuterung des Klägerbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung, dass die Klägerin von Anfang an, wie auch die Anträge im Parallelverfahren 10 BV 13.1006 zeigen, primär die gerichtliche Feststellung der Erlaubnisfreiheit der von ihr betriebenen Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen im Internet verfolge; lediglich hilfsweise hierzu strebe sie die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis - nunmehr nach dem ab 1. Juli 2012 geltenden Rechtszustand - an. Nachdem ihr so definiertes Rechtsschutzziel jedoch wegen des Erlasses zweier Bescheide auch im Wege zweier Klageverfahren hätte verfolgt werden müssen, die spätere (vorliegende) Klage jedoch nicht ausschließlich hilfsweise habe erhoben werden können, sei der Weg einer isolierten Anfechtung als Hauptantrag gewählt worden.
Auch diese besondere verfahrensrechtliche Gestaltung ändert jedoch nichts daran, dass der Klägerin das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte Anfechtungsklage fehlt (vgl. zur Frage, ob eine isolierte Anfechtungsklage nicht bereits als unstatthaft anzusehen ist: Sodan in Sodan/Ziekow, a.a.O., § 42 Rn. 338 bis 346; Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 42 Rn. 30), denn es ist nicht ersichtlich, welchen rechtlichen Vorteil sie heute noch von einer Aufhebung des die Erlaubnis versagenden Bescheids hätte. Zwar ist es grundsätzlich möglich, die isolierte Anfechtungsklage mit einer Verpflichtungsklage zu kombinieren, wenn die Erlaubnispflicht einer Betätigung im Streit steht und die Behörde die von ihr für erforderlich gehaltene Erlaubnis abgelehnt hat (Schmidt in Eyermann, VwGO, a.a.O., § 113 Rn. 34). Die Besonderheit des vorliegenden Falls besteht jedoch darin, dass sich der Regelungsgehalt des mit dem Hauptantrag isoliert angefochtenen Ablehnungsbescheids in der Beurteilung der rechtlichen Verhältnisse erschöpft, die bis 30. Juni 2012 Bestand hatten, ohne dass daraus zulasten der Klägerin Folgerungen im Hinblick das ab 1. Juli 2012 gültige glücksspielrechtliche Regime gezogen werden könnten. Ob angesichts dessen der Bescheid vom 2. März 2009 durch Zeitablauf oder auf sonstige Weise erledigt ist (vgl. Art. 43 Absatz 2 BayVwVG), mag dahinstehen; es liegt jedenfalls keine der Ausnahmen vor, in denen die Zulässigkeit einer isolierten Anfechtungsklage gegen den eine Erlaubnis ablehnenden Bescheid bejaht werden müsste (vgl. die Darstellung bei Sodan in Sodan/Ziekow, a.a.O., § 42 Rn. 342, 343). Der Ablehnungsbescheid entfaltet im Hinblick auf die für die Zukunft begehrte glücksspielrechtliche Vermittlungserlaubnis zu Lasten der Klägerin keine Rechtswirkungen und enthält auch keine fortwirkenden, für das Begehren der Klägerin nachteiligen Feststellungen. Sie muss insbesondere nicht den Eintritt der Bestandskraft des Bescheids vom 2. März 2009 abwenden, um zu verhindern, dass der Beklagte ihn einem neuen Erlaubnisantrag entgegenhalten kann (vgl. Sodan in Sodan/Ziekow, a.a.O., Rn. 344), weil für dessen Beurteilung die dem Bescheid zugrunde gelegte Rechtslage ohne Bedeutung ist. Schon aus diesem Grund würde eine Kassation des Ablehnungsbescheids der Klägerin auch nicht die Feststellung der Erlaubnisfreiheit der Vermittlungstätigkeit im Internet seit dem 1. Juli 2012 verschaffen; diese Frage bildet im Übrigen ohnehin den Streitgegenstand im Parallelverfahren (10 BV 13.1006), in dem die entsprechende Klage mit Prozessurteil abgewiesen wurde.
2. Auch die nach Abweisung des Hauptantrags (3.a) zur Entscheidung stehenden Hilfsanträge (3.b/c) bleiben ohne Erfolg. Nach der Erledigung des Verpflichtungsbegehrens infolge der zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen Rechtsänderung (vgl. I. 1.2) ist der aufrechterhaltene Verpflichtungsantrag, der auf dem am 19. September 2008 bei der Beklagten gestellten Antrag basiert, als Änderung des ursprünglichen Streitgegenstands anzusehen (2.1), der keine nach § 91 VwGO zulässige Klageänderung darstellt (2.2).
2.1 Das (hilfsweise) verfolgte Begehren, eine Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1, 2 GlüStV des derzeit gültigen Glücksspielstaatsvertrags für die „aktuelle Situation“ zu erhalten, stellt sich als Klageänderung dar. Eine Klageänderung ist die Veränderung des Streitgegenstandes durch Disposition des Klägers; der Streitgegenstand wird dabei bestimmt durch Klageanspruch und Klagegrund, also durch den geltend gemachten materiell-rechtlichen Anspruch und den ihm zugrunde liegenden Sachverhalt (stRspr, BVerwG, U.v. 24.10.2013 - 7 C 13.2 - juris Rn. 28 f.; Schmid in Sodan/Ziekow, a.a.O., § 91 Rn. 5 bis 15). Wird der Klageanspruch, der Klagegrund oder beides verändert, handelt es sich demzufolge um eine Klageänderung. Gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO ist eine Erweiterung des Klageantrags nur dann nicht als Klageänderung anzusehen, wenn der Klagegrund unverändert bleibt. Auch wenn neu zur Entscheidung gestellte tatsächliche Umstände geltend gemacht werden, zu denen mangels Entscheidungserheblichkeit für den ursprünglichen Klageantrag noch keine Feststellungen getroffen wurden, liegt eine Antragserweiterung im Sinne einer Klageänderung vor.
Im vorliegenden Fall ist der neue Klageantrag keine bloße Modifizierung des ursprünglichen Klagegrunds, vielmehr ein „aliud“ (Wolf in Beck‘scher Online-Kommentar VwGO, Posser/Wolff, Stand: 1.10.2016, § 91 Rn. 9 bis 11). Denn dieser hat sich durch die zum 1. Juli 2012 wirksam gewordene Neuregelung des Glücksspielrechts in grundlegender und nicht nur unerheblicher Weise geändert (BVerwG, B.v. 4.5.2005 - 4 C 4. 04 - juris Rn. 22 zur Festlegung von Flugrouten). Dies wird insbesondere dadurch deutlich, dass die Klägerin nunmehr neben der von ihr ursprünglich beantragten allgemeinen Vermittlungserlaubnis nun auch noch einer (rechtlich eigenständigen) Befreiung vom Verbot der Internetvermittlung nach § 4 Abs. 5 GlüStV (vgl. Postel in Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 4 Rn. 80 ff.) bedarf, für deren Erteilung der Beklagte zuständig ist, die jedoch bislang nicht unter Vorlage der entsprechenden Nachweise beantragt wurde und schon daher nicht vom ursprünglichen Streitgegenstand mitumfasst wird. Ohne die entsprechende Befreiung aber kann die Klägerin ihr Rechtsschutzziel, Lotterien im Internet zu vermitteln, nicht erreichen. Letztlich rechtfertigen die gleichen Gründe, die zur Erledigung des ursprünglichen Verpflichtungsbegehrens zum 30. Juni 2012 geführt haben, auch die Annahme einer Klageänderung; es kann daher ergänzend auf die Ausführungen unter 1.2.1 bis 1.2.3 Bezug genommen werden.
Am Vorliegen einer Klageänderung vermag auch der vom Kläger angeführte Zulassungsbeschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts (B.v. 29.10.2014 - 4 L 98/13 - nicht veröff.) nichts zu ändern, in dem ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des eine Klageänderung bejahenden erstinstanzlichen Urteils damit begründet wurden, die Rechtslage habe sich im Hinblick auf den dortigen Antrag der Feststellung der glücksspielrechtlichen Erlaubnisfreiheit „nicht grundlegend geändert“, denn den Rechtsgrund des Antrags bildeten nach wie vor die der Klägerin zustehende Dienstleistungs- und Berufsfreiheit. Wollte man eine Klageänderung schon dann verneinen, wenn für die Erteilung einer beantragten Erlaubnis die gleichen verfassungs- oder unionsrechtliche Vorschriften zu Grunde liegen, wäre bei gleichzeitiger grundlegender Umstellung der einfachrechtlichen Erlaubnisvoraussetzungen - wie im vorliegenden Fall - praktisch niemals eine Änderung des Klagegrundes anzunehmen. Die Frage nach einer grundlegenden Änderung der Rechtssituation ist immer einzelfallbezogen zu beantworten und nicht allein danach, ob die geltend gemachten verfassungs- und unionsrechtlichen Rechte identisch geblieben sind. Glücksspielrechtliche Erlaubnisse werden nicht auf verfassungs- oder unionsrechtliche Vorschriften, sondern auf einfachrechtliche Vorschriften gestützt erteilt oder versagt (vgl. a. OVG Hamburg, B.v. 11.8.2016 - 4 Bf 244/13.Z - nicht veröff.).
2.2 Die Klageänderung ist nicht zulässig (§ 91 Abs. 1 VwGO), weil weder der Beklagte eingewilligt hat noch die Änderung sachdienlich ist (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 263 ZPO).
Der Beklagte hat sich bereits im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich gegen eine Klageänderung gewandt. Der Senat hält sie - mit dem Verwaltungsgericht Regensburg (UA, S. 9, 28) - auch nicht für sachdienlich (vgl. zum Begriff: BayVGH, U.v. 3.2.2015 - 10 BV 13.421 - juris Rn. 32, 33; VG Bremen,U.v. 17.7.2014 - 5 K 4084/08 - juris Rn. 66 f.). Denn es wird hier zum einen eine wesentlich veränderte Rechtslage (vgl. I. 1.2) zum Prüfungsmaßstab gemacht, über die zu entscheiden der Beklagte bisher schon deshalb keinen Anlass hatte, weil es u.a. an einem entsprechenden Antrag auf Erteilung einer Befreiung vom Internetverbot fehlt; hinsichtlich der allgemeinen Vermittlungserlaubnis ist der - von der Klägerin zusätzlich eingeschlagene - Weg über die Glücksspielaufsicht des Landes Niedersachsen geboten. Aus diesen Gründen kann auch nicht die Rede davon sein, dass die Klageänderung bei im Wesentlichen identischen Streitstoff der endgültigen Streitbeilegung dient (BVerwG, U.v. 18.8.2005 - 4 C 1304 - juris Rn. 22 m.w.N.; BayVGH,U.v. 3.2.2015 -
10 BV 13.421 - a.a.O.) und sie aus diesem Grund sachdienlich wäre.
3. Nachdem die Klage auch mit ihren für die „aktuelle Situation“ zur Entscheidung gestellten Anträge unzulässig ist, erübrigt sich eine Entscheidung der Frage, in welchem Verhältnis die im vorliegenden Klageverfahren verfolgten Ansprüche zu denjenigen im Klageverfahren 10 BV 13.1006 stehen. Auch auf die weiteren materiellen Ausführungen der Klägerin im Hinblick auf das behauptete Bestehen eines Erlaubnisanspruchs muss wegen der Unzulässigkeit seiner prozessualen Geltendmachung nicht mehr eingegangen werden.
4. Nach alldem war die Berufung mit der auf § 154 Abs. 2 VwGO beruhenden Kostenfolge zurückzuweisen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
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