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| Die nach Zulassung durch den Senatsbeschluss vom 01.03.2010 statthafte und auch sonst zulässige Berufung ist teilweise begründet. Soweit in dem Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 eine Ablieferungspflicht des Klägers in Höhe von 13.303,18 EUR für die „Abfindung für Treuhänderschaft“ festgesetzt worden ist, hat das Verwaltungsgericht die zulässige Anfechtungsklage zu Unrecht abgewiesen. Insoweit erweist sich der Bescheid nämlich als rechtswidrig und verletzt den Kläger in eigenen Rechten, so dass er insoweit aufzuheben ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) (1.). Die Festsetzung einer Ablieferungspflicht in Höhe von 9.151,88 EUR für die „Übernahme des Pkw der ... Wohnbau GmbH“- nur in dieser Höhe hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 bestätigt - verletzt den Kläger demgegenüber nicht in eigenen Rechten. Insoweit ist die Berufung daher zurückzuweisen (2.). |
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| 1. Die Festsetzung einer Ablieferungspflicht in Höhe von 13.303,18 EUR für die „Abfindung für Treuhänderschaft“ ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in eigenen Rechten. Die Nebentätigkeit der treuhänderischen Verwaltung der Immobilie in ... für den Förderverein ist dem Kläger mittels letztwilliger Verfügung des Herrn ... nicht mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung (als Bürgermeister der Beklagten) im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 der Verordnung der Landesregierung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter (Landesnebentätigkeitsverordnung - LNTVO -) vom 28.12.1972 (GBl. 1973, S. 57) in der Fassung der Zweiten Verordnung zur Änderung der Verordnung der Landesregierung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter vom 27.04.1976 (GBl. S. 444) - die Vorschrift beruht auf § 88 Satz 2 Nr. 3 LBG - übertragen worden. |
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| a) Nach dieser - einzig als Ermächtigungsgrundlage für die festgesetzte Ablieferungspflicht in Betracht kommenden - Vorschrift sind Vergütungen für dem Beamten mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragene Nebentätigkeiten von dem Beamten insoweit an seinen Dienstherrn im Hauptamt abzuliefern, als die Vergütungen für die in einem Kalenderjahr ausgeübten Nebentätigkeiten bei Beamten der Besoldungsgruppe A 13 bis A 16 - hierzu zählt der Kläger - , B1, AH 1 9.600,-- DM (Bruttobetrag) übersteigen. |
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| aa) Mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung wird einem Beamten eine Nebentätigkeit übertragen, wenn es dem Übertragenden gerade darauf ankommt, einen Beamten in der dienstlichen Stellung, in der sich der Betreffende befindet, mit der Tätigkeit zu betrauen. Diese Rücksicht auf die dienstliche Stellung muss dabei nicht alleiniger Beweggrund für die Übertragung der Nebentätigkeit sein. Sie muss aber bei mehreren Beweggründen jedenfalls eine gleichgewichtige Mitursache für die Übertragung der Nebentätigkeit sein. Selbst diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben, so dass offen bleiben kann, ob sie bei Vorliegen mehrerer Beweggründe sogar den überwiegenden Anlass für die Übertragung darstellen muss. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist es für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals „mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragen“ nicht hinreichend, dass der Beamte die Nebentätigkeit - im Sinne einer conditio sine qua non - nicht erhalten hätte, wenn er seine Tätigkeit im Hauptamt nicht ausüben würde, so dass es - ebenfalls entgegen der Sichtweise des Verwaltungsgerichts - nicht genügen kann, wenn die dienstliche Stellung des Beamten nur ein untergeordnetes Motiv für die Übertragung der Nebentätigkeit gewesen ist. |
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| Dieses Verständnis der Norm - das dem Wortlaut nicht widerspricht - folgt aus ihrer systematischen und teleologischen Auslegung. Ablieferungspflichten von Nebentätigkeitsvergütungen sollen sowohl eine Überalimentierung - vor allem - aus öffentlichen Kassen verhindern helfen als auch Anreize mindern, Nebentätigkeiten in größerem Umfang aus wirtschaftlichen Interessen zu übernehmen. Mit der Regelung der Ablieferungspflicht von Vergütungen für im öffentlichen oder diesem gleichstehenden Dienst ausgeübte Nebentätigkeiten in § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO ist der Gesichtspunkt der Überalimentierung aus öffentlichen Kassen vollständig abgedeckt. Die Bestimmung in § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LNTVO erfasst die Ablieferung der Vergütung bei der Verpflichtung des Beamten durch den Dienstherrn zur Übernahme der Nebentätigkeit („auf Verlangen“) und auch bei entsprechenden Anregungen, Aufmunterungen, Ratschlägen oder Bitten des Dienstherrn (auf „Vorschlag oder Veranlassung“; vgl. Hessischer VGH, Urteil vom 21.02.1979 - 1 OE 14/76 -, ESVGH 29, 180, 182; zum BBG). Dabei wird auch das Verlangen der Übernahme einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe einer privatrechtlichen Einrichtung als möglich angesehen (Plog/Wiedow, BBG, vor § 64 BBG a.F., RdNr. 6). Die strikte Bindung an das öffentliche Interesse ergibt sich daraus, dass es dem Dienstherrn nicht erlaubt ist, einen Beamten - in welcher Form auch immer - zur Übernahme einer Nebentätigkeit anzuhalten, die nicht im öffentlichen Interesse steht. Daher wird auch hier häufig parallel § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO einschlägig sein, insbesondere seitdem die Bestimmungen zu den dem öffentlichen Dienst gleichstehenden Tätigkeiten erheblich erweitert worden sind. Um die hier in Rede stehende Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO systematisch in Einklang mit den beiden anderen, genannten Vorschriften zu bringen, hat eine enge Anknüpfung an das Interesse des Auftraggebers zu erfolgen. Die beiden anderen Tatbestände knüpfen an das öffentliche Interesse an der Übernahme der Tätigkeit an. Einmal erfolgt dies durch das Tätigwerden im öffentlichen oder diesem gleichstehenden Dienst, das andere Mal durch das Interesse des Dienstherrn an der Übernahme der Tätigkeit. Die Frage nach dem Interesse an der Übernahme der Nebentätigkeit ist im Ausgangspunkt auch für die dritte Fallgruppe als relevant anzusehen, aber mit einer umgekehrten - inversen - Sichtweise. Hier wendet sich nicht der Dienstherr an seinen Beamten und hält ihn zu einer Nebentätigkeit an, sondern ein Dritter, der außerhalb des öffentlichen oder ihm gleichstehenden Dienstes steht und dem Beamten eine Nebentätigkeit überträgt, hat ein wesentliches Interesse daran, dass jemand mit einer bestimmten dienstlichen Stellung eine Aufgabe für ihn übernimmt. Während in den Fällen des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LNTVO der Dienstherr den Beamten zur Übernahme der Nebentätigkeit anhält und damit auf diesem Weg eine wesentliche Ursache für den Vergütungszufluss beim Beamten setzt, geschieht dies in den Fällen des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO bereits durch die Übertragung der - für den Auftraggeber wesentlichen - dienstlichen Stellung. In beiden Fällen hat der Dienstherr (jedenfalls) eine wesentliche (Mit-)Ursache für die Übernahme der Nebentätigkeit durch den Beamten geschaffen und diesem die damit verbundenen Erwerbschancen gleichsam erst ermöglicht. Dies vermag strenge Regeln zur Ablieferung von Vergütungen aus den entsprechenden Nebentätigkeiten zu rechtfertigen. Insbesondere wird mit diesem engen Normverständnis - anders als mit der Auslegung durch das Verwaltungsgericht - sichergestellt, dass eine Abgrenzung von ablieferungspflichtigen und ablieferungsfreien Nebentätigkeiten vorgenommen wird, die - wegen des sachlichen Grundes der wesentlichen Ursachensetzung durch den Dienstherrn - vor dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) Bestand hat. |
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| bb) In Anwendung des entwickelten Maßstabs ist hinsichtlich der Übertragung der treuhänderischen Verwaltung der ... Immobilie des Erblassers ... auf den Kläger der Tatbestand des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO nicht erfüllt. |
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| Sowohl aus dem Sinnzusammenhang der letztwilligen Verfügung vom 09.09.1999, aber auch aus dem Ergebnis der Zeugenvernehmung der Witwe des Erblassers durch das Verwaltungsgericht ergibt sich, dass die dienstliche Stellung des Klägers als Bürgermeister zwar kausal für die Übertragung der Stellung als Treuhänder gewesen ist. Jedoch spricht nichts dafür, dass es dem Erblasser gerade darauf angekommen ist, dass der Treuhänder die dienstliche Stellung des Bürgermeister der Beklagten innehatte. Wenn dies Motiv seiner testamentarischen Verfügung gewesen wäre, hätte es nahe gelegen, die Beklagte selbst zur Treuhänderin zu bestimmen, dem sie vertretenden Bürgermeister (§ 42 Abs. 1 Satz 2 GemO) wäre dann die Umsetzung zugekommen. Dem Erblasser waren diese verschiedenen Möglichkeiten auch durchaus bewusst, was sich aus der Anordnung einer Treuhandschaft der Beklagten hinsichtlich der der Fasnachtsgesellschaft ... für den Bau eines Fasnachtsbrunnens vermachten Gelder zeigt. Das Testament kann auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der Verlust des Bürgermeisteramts durch den Kläger entweder eine - ausfüllungsbedürftige - Lücke dergestalt hinterlassen hätte, dass niemand zum Treuhänder bestimmt wäre, oder aber, dass der im Todeszeitpunkt amtierende Bürgermeister - als Privatperson - Treuhänder hätte sein sollen. Angesichts der Genauigkeit der einzelnen letztwilligen Verfügungen liegt es fern, dass der Erblasser das Entstehen einer sich nicht aus dem Testament ergänzbaren Lücke in Kauf genommen haben könnte. Die Übertragung der Treuhandschaft auf irgendeine Person, die zukünftig das Bürgermeisteramt innehaben könnte, war angesichts der Bedeutung des Vertrauens in die das Vermögen verwaltende Person als Auslegungsmöglichkeit offensichtlich nicht gewollt. Vielmehr war wesentliche Ursache für die Bestellung zum Treuhänder das Vertrauen in die Person des Klägers. Dies ergibt sich aus der Vernehmung der Ehefrau des Erblassers durch das Verwaltungsgericht. Diese hat unter anderem auf die Frage, was sie meine, was für ihren Mann ausschlaggebend gewesen sei, weshalb er auf den Kläger gekommen sei, angegeben, dass zunächst seine Position als Bürgermeister und die Vertrauensstellung, die er dadurch innegehabt habe, zu nennen seien. Ihr Mann sei der Meinung gewesen, dass der Kläger sicherlich dazu geeignet sei, das Anwesen in ... gewinnbringend zu verkaufen oder eben zum Nutzen des Vereins zu verwalten. Ein Vertrauen (zwischen den beiden) sei schon da gewesen, ihr Mann sei Fraktionsvorsitzender gewesen und habe schon engere Kontakte gehabt. Aus diesen Einlassungen der Zeugin wird deutlich, dass die Stellung als Bürgermeister es dem Kläger zwar ermöglicht hat, das für die Übernahme der Treuhandschaft notwendige Vertrauen beim Erblasser zu erwerben. Es kam dem Erblasser jedoch nicht darauf an, dass der Kläger die dienstliche Stellung des Bürgermeisters innehatte. Wichtig war vielmehr das erwähnte Vertrauen, was auch aus der Aussage der Zeugin folgt, dass sie nicht wisse, ob ihr Mann den Kläger eingesetzt hätte, wenn er nicht Bürgermeister gewesen wäre, denn ohne die Position des Bürgermeisters hätte sich auch das enge Vertrauen nicht entwickelt. Anderes folgt auch nicht aus den Angaben der Zeugin, dass sie - ohne es mit Bestimmtheit sagen zu können - eher nicht glaube, dass ihr Mann den Kläger als Treuhänder eingesetzt hätte, wenn er zu dem Zeitpunkt nicht mehr Bürgermeister gewesen wäre. Denn ein Ausscheiden aus dem Bürgermeisteramt - insbesondere durch Abwahl - geht regelmäßig auch mit einem Verlust an Vertrauen in die Person einher. Diese Frage stellte sich zum erheblichen Zeitpunkt der letztwilligen Verfügung so nicht. Mit anderen Worten: Dem Erblasser kam es nicht darauf an, dass der Kläger wegen seiner Stellung als Bürgermeister die Treuhandschaft übernehmen sollte. Zwar hatte der Kläger das hierfür erforderliche Vertrauen wegen seiner Stellung als Bürgermeister erwerben können, für die Übertragung selbst stand diese dienstliche Stellung aber innerhalb des Motivbündels des Erblassers weder im Vordergrund noch gleichberechtigt neben dem erwähnten Vertrauensaspekt. |
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| Unerheblich ist für diese Bewertung, dass die Verfolgung der Ziele des Fördervereins in erster Linie den Bürgern der Beklagten zugute kommen sollte. Aus diesem Umstand lässt sich nicht einmal indiziell ableiten, ob die Einsetzung des Klägers zum Treuhänder - auch - wegen seiner dienstlichen Stellung als Bürgermeister erfolgte oder nicht. |
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| b) Auf die Fragen, ob tatsächlich eine Vergütung geflossen ist - dies hat der Kläger erstmals im Verfahren vor dem Senat bestritten - und gegebenenfalls, wem sie in welcher Höhe zustand und welche Aufwendungen nach § 5 Abs. 3a LNTVO von ihr abzusetzen sein könnten, kommt es daher nicht an. |
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| 2. Die Festsetzung einer Ablieferungspflicht in Höhe von - nur noch streitgegenständlichen - 9.151,88 EUR für die „Übernahme des Pkw der ... Wohnbau GmbH“ verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten. |
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| a) Die Ermächtigungsgrundlage für die Festsetzung der Ablieferungspflicht findet sich in § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO und in § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO. |
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| aa) Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO sind Vergütungen für im öffentlichen oder diesem gleichstehenden Dienst ausgeübte Nebentätigkeiten von dem Beamten insoweit an seinen Dienstherrn im Hauptamt abzuliefern, als die Vergütungen für die in einem Kalenderjahr ausgeübten Nebentätigkeiten bei Beamten der Besoldungsgruppen A 13 bis A 16, B 1, AH 1 - wie hier beim Kläger - 9.600,-- DM übersteigen. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO in der bis zum 30.11.1999 geltenden Fassung vom 28.12.1972 steht einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleich eine Nebentätigkeit für Vereinigungen, Einrichtungen oder Unternehmen, deren gesamtes Kapital (Grundkapital, Stammkapital) sich in öffentlicher Hand befindet oder die gänzlich aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden. In der seit dem 01.12.1999 geltenden Fassung vom 08.11.1999 (GBl. S. 437) ist angeordnet, dass eine Nebentätigkeit für Vereinigungen, Einrichtungen oder Unternehmen, deren Kapital (Grund- oder Stammkapital) sich unmittelbar oder mittelbar ganz oder überwiegend in öffentlicher Hand befindet oder die fortlaufend ganz oder überwiegend aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden, einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichsteht. |
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| (1) Bei der Tätigkeit des Klägers für die Wohnbau GmbH hat es sich um eine Nebentätigkeit gehandelt, die einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestanden hat, da sich das gesamte Kapital der Gesellschaft im erheblichen Zeitraum zwischen 1998 und dem 30.11.2001 in öffentlicher Hand befunden hat. |
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| In öffentlicher Hand befindet sich das Kapital von Unternehmen, wenn es vollständig von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts in das Unternehmen eingebracht worden ist. Diese Auslegung wird dem Zweck der Norm gerecht, eine Überalimentierung des Beamten zu verhindern. Für die ihm im öffentlichen Dienst insgesamt obliegende Pflichterfüllung hat der Beamte nur einmal Anspruch auf angemessenen Unterhalt in Gestalt der Dienstbezüge (BVerwG, Urteil vom 03.07.2003 - 2 C 17.02 -, NVwZ-RR 2004, 49). Eine darüber hinausgehende Alimentierung aus öffentlichen Kassen - gleich aus welchen - soll mit den Ablieferungspflichten aus Nebentätigkeiten weitgehend verhindert werden (vgl. auch OVG Saarland, Beschluss vom 02.03.2009 - 1 A 9/08 -, LKRZ 2009, 23). |
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| (2) Die Wohnbau GmbH befand sich im gesamten entscheidungserheblichen Zeitraum im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO in öffentlicher Hand. Die Beklagte war zu 92 % an ihr beteiligt. Die weiteren 8 % entfielen auf die Sparkasse ..., eine Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 Sparkassengesetz für Baden-Württemberg). Damit handelt es sich bei beiden Gesellschaftern der Wohnbau GmbH um „die öffentliche Hand“ im Sinne der Landesnebentätigkeitsverordnung. |
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| bb) Die Ablieferungspflicht lässt sich auch auf § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO, der von der Beklagten und dem Verwaltungsgericht herangezogenen Ermächtigungsgrundlage, stützen. Dem Kläger ist die Tätigkeit nämlich mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragen worden, da es der Wohnbau GmbH zum Zeitpunkt des Abschlusses des Anstellungsvertrags im Oktober 1990 darum ging, den Kläger gerade allein wegen seiner dienstlichen Stellung als Bürgermeister der Beklagten - und daher mit Rücksicht auf diese im Sinne der Norm (vgl. oben unter 1. a) aa)) - als Geschäftsführer zu gewinnen. Zum damaligen Zeitpunkt war die Stellung als Bürgermeister der Beklagten aufgrund von § 6 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags zwingend mit derjenigen des Geschäftsführers der Wohnbau GmbH verbunden. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass es auf die späteren „Zäsuren“ im Beschäftigungsverhältnis, wie sie der Kläger geltend macht, nicht ankommt, da für die Beurteilung der Frage, ob einem Beamten eine Nebentätigkeit mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragen worden ist, der Zeitpunkt der Übertragung der Nebentätigkeit maßgeblich ist. Gestaltet sich nämlich schon die Forschung nach dem Motiv für die Übertragung einer Nebentätigkeit mitunter schwierig, führte ein Abstellen auf nachfolgende „Zäsuren“ zur Notwendigkeit einer kaum mit der erforderlichen Sicherheit leistbaren Aufklärung der Motivation für die Nichtbeendigung des Nebentätigkeitsverhältnisses, wobei es häufig auf interne Vorgänge bei privaten Rechtsträgern ankommen würde. Ein solch weites, sich vom Wortlaut entfernendes Verständnis von § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO, der auf die Übertragung abstellt, ist gerade auch dem Ziel der Erreichung einer höchstmöglichen Rechtssicherheit abträglich. Das konsequente Abstellen auf den Übertragungsakt führt auch nicht dazu, dass eine ursprünglich mit Rücksicht auf die dienstliche Stellung übertragene Nebentätigkeit bis zu ihrer endgültigen Beendigung eine solche - mit der Folge des Fortbestehens der Ablieferungspflicht - bleiben müsste. Vielmehr kann dann, wenn sich - interne - „Zäsuren“ im Außenverhältnis durch eine wesentliche Änderung des Anstellungsverhältnisses, etwa Kündigung und neuen Vertragsabschluss, widerspiegeln, ein neuer Übertragungsakt vorliegen, der dann auch eine neuerliche nebentätigkeitsrechtliche Bewertung des Vorgangs zulassen kann. Davon kann im Fall der Tätigkeit des Klägers, der für die Wohnbau GmbH durchgängig bis zum 30.11.2001 aufgrund des Anstellungsvertrags aus dem Oktober 1990 beschäftigt gewesen ist, keine Rede sein. |
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| b) Die Veräußerung des Geschäftswagens zum Buchwert - und damit unter Marktwert - durch die Wohnbau GmbH an den Kläger stellt eine Vergütung für die Nebentätigkeit des Klägers als Geschäftsführer dar. Nach § 3 Abs. 1 LNTVO ist Vergütung für eine Nebentätigkeit jede Gegenleistung in Geld oder geldwertem Vorteil, auch wenn kein Rechtsanspruch auf sie besteht. Mit dem Eigentumserwerb ohne angemessene, dem Marktpreis entsprechende Gegenleistung hat der Kläger in Höhe der Differenz von Marktpreis und geleistetem Kaufpreis einen geldwerten Vorteil erhalten (zur Höhe vgl. unten d)), der ihm gerade für seine Geschäftsführertätigkeit gewährt worden ist. |
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| c) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass der geltend gemachte Ablieferungsanspruch der Beklagten nicht verjährt ist und ihm auch nicht mit Erfolg der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen gehalten werden kann. |
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| aa) Hinsichtlich der nicht greifenden Einrede der Verjährung verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf den Seiten 27 f. des Urteilsumdrucks, die er sich zu eigen macht (§ 130b VwGO). |
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| bb) Zutreffend hat das Verwaltungsgericht auch entschieden, dass dem geltend gemachten Anspruch nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung mit der Begründung entgegengehalten werden kann, dass die Gemeinderatsmitglieder Kenntnis von allen maßgeblichen Umständen gehabt hätten und mit dem Landratsamt abgeklärt worden sei, dass die getroffene Vergütungsregelung nebentätigkeitsrechtlich unbedenklich sei. Da es sich bei der Ablieferungspflicht nach § 5 Abs. 3 LNTVO um zwingendes Recht handelt (vgl. Müller/Beck, Beamtenrecht in Baden-Württemberg, § 5 LNTVO RdNr. 38), kann der Berechtigte - also die Beklagte - hierauf nicht verzichten. Daher konnte auch das zunächst - während der Amtszeit des Klägers - als Rechtsaufsichtsbehörde handelnde Landratsamt (vgl. § 126 Abs. 1 Satz 1 GemO) nicht für die Beklagte auf die Ablieferungspflicht verzichten. Auf die dortige Kenntnis der maßgeblichen Umstände kommt es insoweit nicht an. Die vom Kläger hiergegen vorgebrachten Argumente verfangen nicht. Soweit er sich unter Verweis auf Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, auf die Möglichkeit von Billigkeitsentscheidungen bei der Rückforderung von Bezügen und sonstigen Leistungen (§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG, § 52 Abs. 2 Satz 3 BeamtVG, § 87 Abs. 2 Satz 3 BBG, § 53 Abs. 2 Satz 3 BRRG) bezieht, übergeht er, dass in den dortigen Fällen gesetzlich gerade die Möglichkeit zum Absehen von der Rückforderung normiert ist. Eine vergleichbare Regelung kennt § 5 LNTVO nicht. Sein Verweis auf die Kommentierung von Battis zu § 69 BBG (3. Aufl. 2004) bringt für seine Auffassung ebenfalls nichts. In der in Bezug genommenen Passage geht es um eine Auslegungs“regel“ für § 6 BNV und damit um die Frage, ob eine Ablieferungspflicht gesetzlich angeordnet ist, nicht aber um die Möglichkeit des Absehens von einer gesetzlich angeordneten Ablieferungspflicht. |
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| d) Die festgesetzte, aufgrund des angegriffenen Urteils - insoweit rechtskräftig - von 12.722,99 EUR auf 9.151,88 EUR reduzierte Ablieferungspflicht für die Übernahme des Geschäftswagens ist nicht zu Lasten des Klägers zu hoch, sondern eher sogar zu niedrig. |
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| aa) Zutreffend ist das Verwaltungsgericht im Ansatz davon ausgegangen, dass zur Ermittlung der Höhe der dem Kläger zugewendeten Vergütung die Vorgaben des Bundesfinanzhofs zur Anwendung von § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG entsprechend heranzuziehen sind. Danach besteht die Vergütung im Sinne von § 3 Abs. 1 LNTVO in dem Unterschiedsbetrag zwischen dem konkreten Kaufpreis und dem um übliche Preisnachlässe geminderten üblichen Endpreis am Abgabeort, den der Vergütungsempfänger ansonsten zum Erwerb des Fahrzeugs hätte aufwenden müssen (§ 8 Abs. 2 Satz 1 EStG). Endpreis im Sinne der gesetzlichen Regelung ist der Preis, der im allgemeinen Geschäftsverkehr von Letztverbrauchern für identische bzw. gleichartige Waren tatsächlich gezahlt wird.Maßgebliche Handelsstufe ist dabei in der Regel der Einzelhandel.Grundsätzlich wertbestimmend ist daher der Händlerverkaufspreis und nicht etwa der Betrag, den der Händler seinerseits zum Erwerb der Ware aufbringen muss. Bei bereits gebrauchten Gegenständen, für die am Abgabeort neben einem gewerblichen (Einzel-)Handel auch ein Markt unter Privatleuten besteht, ist der maßgebliche Endpreis danach zu bestimmen, ob identische bzw. gleichartige Waren vom Endverbraucher üblicherweise - also in der Mehrzahl der Fälle - von privaten oder von gewerblichen Anbietern angekauft werden. Denn üblicher Endpreis im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG ist der Preis, zu dem die häufigsten Umsätze am Markt getätigt werden. Auch bei der Veräußerung gebrauchter Kfz ist mithin nicht auf den Händlereinkaufspreis abzustellen, sondern auf den Preis, den das Kfz auf dem Gebrauchtwagenmarkt - gegebenenfalls einschließlich der Umsatzsteuer - erzielen würde. Fehlen zeitnahe Sachverständigengutachten und aussagekräftige Kaufpreiserhebungen bezüglich des in Rede stehenden Fahrzeugs, muss der übliche Endpreis durch eine Schätzung ermittelt werden, die sich an den im Rechtsverkehr anerkannten Marktübersichten für den Wert gebrauchter Pkw orientieren kann; hierzu zählt auch die so genannte „Schwacke-Liste“. Dass derartige Marktübersichten zwangsläufig nur Richtwerte abbilden können, die durch die jeweilige Angebotslage vor Ort wie auch durch Erhaltungszustand und Abnutzung des konkret zu bewertenden Fahrzeugs noch Modifizierungen zu erfahren haben, stellt ihre Eignung als Schätzungsmaßstab nicht in Frage (BFH, Urteil vom 18.07.2005 - VI R 84/04 -, BFHE 210, 291). Der Wert ist gegebenenfalls wegen einzelfallbezogener Umstände zu korrigieren (BFH, Beschluss vom 23.01.2007 - VI B 115/06 -, BFH/NV, 2007, 889). |
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| bb) Richtigerweise ist der Wert des vom Kläger übernommenen Geschäftswagens durch eine einzelfallbezogene Anwendung der Schwacke-Liste zu bestimmen, da zeitnahe Sachverständigengutachten und aussagekräftige Kaufpreiserhebungen nicht vorliegen. Insbesondere ist die vom Verwaltungsgericht herangezogene „Vor- und Nachkalkulation“ des Autohauses ... vom 19.03.2001 kein zeitnahes - objektives - Sachverständigengutachten, da die Firma ein großes Eigeninteresse am Ausgang des Wertermittlungsverfahrens hatte. Auf die Höhe des tatsächlich vom Autohaus G. erzielten Verkaufspreises kommt es schon deshalb nicht an, weil der Verkauf ungefähr ein Jahr nach dem maßgeblichen Zeitpunkt des Eigentumserwerbs durch den Kläger (im Dezember 2001) erfolgt ist. |
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| cc) Hingegen erweist sich die Anwendung der Schwacke-Liste durch das Finanzamt ... in dessen Stellungnahme vom 10.03.2005 an die Staatsanwaltschaft ... - bis auf einen fehlenden Abschlag für eine erhebliche Mehrfahrleistung des Fahrzeugs - als überzeugend. Zutreffend ist es von einem Neuwagenpreis von 77.290,-- DM - tatsächlicher Verkaufspreis ohne Großabnehmerrabatt - ausgegangen und hat ermittelt, dass der Mehrpreis für die Zusatzausstattung 25% des Grundpreises ausgemacht hat. Ebenso zutreffend hat es dargelegt, dass der tatsächliche Grundpreis 6,8% über dem in der Schwacke-Liste veranschlagten Grundpreis gelegen hat. Weiter überzeugt es, diese 6,8% auf den Händlerverkaufspreis für Oktober 2001 aufzuschlagen und diesem Betrag weitere 25% für die Zusatzausstattung hinzuzuaddieren. Bei einer genaueren Berechnung - tatsächlich sind dem Händlerverkaufspreis von 29.900,-- DM rund 2.033,-- DM (und nicht 2.003,-- DM) hinzuzurechnen, für die Zusatzausstattung sind daher 7.983,--DM in Rechnung zu stellen - ergibt sich ein rechnerisch in Anwendung der Schwacke-Liste ermittelter Zeitwert von 39.916,-- DM. Von diesem sind wegen einer Mehrfahrleistung von rund 32.000 km zu den der Liste und dem nach ihr zu bestimmenden Zeitwert zugrundeliegenden 70.200 km 13% abzuziehen, was zu einem Zeitwert von 34.727,-- DM führt. Daraus folgt unter Berücksichtigung des vom Kläger entrichteten Kaufpreises von 14.116,-- DM ein geldwerter Vorteil in Höhe von 20.611,-- DM (10.538,24 EUR). |
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| dd) Da nach dem angegriffenen Urteil rechtskräftig gegen den Kläger insoweit eine um 1.386,36 EUR geringere Ablieferungspflicht in Höhe von nur 9.151,88 EUR festgestellt ist, kann offen bleiben, ob von dem ermittelten Zeitwert für den Bremsschaden 1.400,-- DM (714,89 EUR) und für den Steinschlagschaden 1.274,55 DM (650,84 EUR) abzuziehen sind. Selbst bei einer Reduzierung des Zeitwerts um danach insgesamt 1.365,73 EUR erwiese sich die festgesetzte Ablieferungspflicht immer noch zu seinen Gunsten als zu gering. Da die Haftpflichtversicherung den Steinschlagschaden beglichen hat, spricht im Übrigen alles dagegen, dass dieser den Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Eigentumserwerbs durch den Kläger tatsächlich gemindert hat. Auch für den Bremsschaden dürfte ein Abschlag vom Zeitwert nicht erforderlich sein. Sollte dieser nämlich - was zu erwarten ist - zeitnah und damit vor dem Eigentumserwerb des Klägers behoben worden sein, fehlte es an einer Wertminderung zum maßgeblichen Zeitpunkt. Darauf, wer tatsächlich für den Schaden aufgekommen ist (der Kläger oder die Wohnbau GmbH), käme es insoweit nicht an. |
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| ee) Das vom Kläger im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte, von ihm in Auftrag gegebene Wertgutachten vom 03.06.2005, das nur Angaben zum Händlereinkaufspreis des Fahrzeugs macht, gibt keinen Anlass, an dem mit dem Finanzamt ... durch die Anwendung der Schwacke-Liste gefundenen Ergebnis zu zweifeln. Insbesondere ist der dort benannte - nicht maßgebliche - Händlereinkaufswert von rund 26.000,- DM, bei dem sowohl der Steinschlag- als auch der Bremsschaden berücksichtigt worden ist, nicht so weit von dem hier ermittelten Händlerverkaufswert von rund 32.000,-- DM (ermittelter Wert abzüglich der beiden Schadenspositionen) entfernt, dass das Gutachten zur Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens nötigen würde. |
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| e) Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass bei der Ermittlung des abzuliefernden Betrags in Anwendung von § 5 Abs. 3a LNTVO Aufwendungen abzusetzen seien. |
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| Nach dieser Vorschrift sind bei der Ermittlung des nach Absatz 3 Satz 1 abzuliefernden Betrags die bei Reisen im Zusammenhang mit der Nebentätigkeit entstanden Fahrkosten sowie Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung bis zur Höhe der in § 3 Abs. 2 Nr. 1 genannten Beträge, die Aufwendungen für die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal oder Material des Dienstherrn (einschließlich Vorteilsausgleich) und für sonstige Hilfsleistungen und selbst beschafftes Material abzusetzen; dies gilt nicht, soweit für derartige Fahrkosten und Aufwendungen Auslagenersatz geleistet wurde. |
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| Die vom Kläger insoweit geltend gemachten 6.240,-- DM jährlich für das Zurverfügungstellen eines Arbeitszimmers nebst Heizung, Strom und (sonstigen) Nebenkosten von jeweils 2.364,-- DM jährlich sind keine Aufwendungen für sonstige Hilfsleistungen im Sinne dieser Vorschrift. Das Verwaltungsgericht ... hat in seinem zwischen den Beteiligten ergangenen Urteil ... ... - ... ... .../... - betreffend die Ablieferungspflicht unter anderem von Mieteinnahmen des Klägers von der Wohnbau GmbH Folgendes ausgeführt: |
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| „Auch die vom Kläger für die Jahre 1995 bis 2001 von der Wohnbau GmbH für die - angebliche - Anmietung von Arbeitsräumen in seinem Haus erhaltenen Mietzahlungen unterliegen der Ablieferungspflicht, denn es handelt sich insoweit in Wirklichkeit nicht um Mietzahlungen, sondern um verdeckte Vergütungen. Dies ergibt sich aus den gesamten Umständen, unter denen diese Regelung mit der Wohnbau GmbH zustande kam. Der Kläger hatte sich nach eigenen Angaben wegen der Erstattung seiner Aufwendungen an den Gemeinderat der Beklagten gewandt, weil er mit der ihm unter Berücksichtigung der Ablieferungspflicht … verbleibenden Vergütung für seine Geschäftsführertätigkeit nicht mehr zufrieden war. Dementsprechend diskutierte der Gemeinderat in der nichtöffentlichen Sitzung vom 30. März 1998 über die „Aufwandsentschädigung“ - Einzelheiten sind dem Protokoll nicht zu entnehmen - und fasste den Beschluss: „Der Aufsichtsrat soll mit dem Geschäftsführer hinsichtlich seiner Aufwandsentschädigung eine einvernehmliche Regelung treffen.“ Gegenstand war demnach nicht etwa die Anmietung von Arbeitsräumen im Hause des Klägers durch die GmbH oder die Anschaffung eines Dienstwagens seitens der GmbH, denn ansonsten wären diese Themen sicherlich als solche in der Tagesordnung benannt worden. |
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| Dass infolge dieses Ansinnens … in der Aufsichtsratssitzung vom 01. April 1998 eine Vergütungsregelung für den Kläger getroffen wurde, zeigen die … Beschlüsse Nr. 4 bis 6 dieser Sitzung. So fällt bei der Anmietung insbesondere auf, dass sie rückwirkend zum 01. Januar 1995 erfolgte. Ebenso befremdlich wirkt die Regelung der Frage der Büroausstattung im Rahmen einer Nebenkostenpauschale. … |
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| Wie der Sachverhalt zu werten ist und von den Aufsichtsräten auch bewertet wurde, ergibt sich ferner aus der Darstellung der Beschlüsse des Aufsichtsrats in der Gemeinderatssitzung vom 27. April 1998. Der Aufsichtsratsvorsitzende teilte mit, der Kläger erhalte eine „Pauschale“ für ein Arbeitszimmer, das er zur Verfügung stelle, ein weiteres Mitglied des Aufsichtsrats (und des Gemeinderats) wies darauf hin, dass das Landratsamt der o.g. „Vergütungsregelung für den Geschäftsführer“ zugestimmt habe. |
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| Der Kläger selbst führt in einem Schreiben von 20. April 2002 an die Wohnbau GmbH aus, nachdem der Gemeinderat den Aufsichtsrat beauftragt habe, mit ihm als Geschäftsführer eine „Vergütungsregelung“ zu treffen, habe der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 01. April 1998 die im Protokoll vom 02. April 1998 niedergeschriebenen „Ergänzungsregelungen (Anmietung, Pkw, Direktversicherung)“ beschlossen. Im Klageverfahren hat der Kläger mehrfach vorgetragen, die Anmietung der Büroräume im Wohnhaus des Klägers sei in erster Linie deshalb erfolgt, um diesem Erleichterung bei der Geschäftsführung zu verschaffen, da die Zahlung von Vergütung ihm nicht zugute gekommen wäre. … |
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| Davon abgesehen sprechen auch sonstige Umstände gegen den Abschluss eines Mietvertrags. Ein schriftlicher Mietvertrag fehlt. … Dass eine GmbH Räume anmietet ohne einen die Einzelheiten regelnden schriftlichen Mietvertrag ist unüblich. … Ferner wurden pauschal 365,-- DM für Nebenkosten, u.a. für Büroausstattung angesetzt. … Ob dem Kläger der Kostenaufwand für die ja in seinem Eigentum befindliche Ausstattung ersetzt werden sollte, ob die Anschaffung von (weiterem) Mobiliar für erforderlich gehalten wurde, all dies wird nicht deutlich, gleichwohl wird unabhängig vom konkreten Aufwand insoweit eine monatliche Pauschale bewilligt. Offensichtlich waren diese Fragen völlig uninteressant für die Beteiligten, weil es in Wahrheit gar nicht um eine Anmietung, sondern um eine Vergütung ging. Deshalb wurde auch die gesamte Einliegerwohnung des Klägers mit einer Fläche von 45,94 m 2 angemietet, wovon auf den Wohn- bzw. Büroraum nur 22,44 m 2 entfallen, die übrige Fläche entfällt auf Küche, Dusche, WC und Flur. …“ |
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| Der Senat hat in seinem Beschluss vom ... - ... ... .../... -, mit dem er den Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hinsichtlich der Ablieferungspflicht der so genannten Mieteinnahmen abgelehnt hat, unter anderem ausgeführt: |
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| „…[A]us dem Inhalt der Akten ergibt sich, dass es darum ging, dem Kläger Annehmlichkeiten zu verschaffen, damit dieser seine Geschäftsführertätigkeit fortsetze. Da eine Vergütung jedoch ablieferungspflichtig gewesen wäre, wurde nach Wegen gesucht, dem Kläger etwas zukommen zu lassen, ohne dass er es abliefern müsse. Darin kommt der Wille des Klägers zum Ausdruck, unter Umgehung der Vorschriften über die Ablieferungspflicht von Vergütungen aus Nebentätigkeiten weitere geldwerte Vorteile zu erlangen. …“ |
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| Der Senat macht sich die zitierten Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu eigen und bestätigt nach nochmaliger Würdigung der Sachlage seine Einschätzung aus dem Jahr 2004. Da es sich hinsichtlich der angeblichen Ausgaben für das Zurverfügungstellen des Arbeitszimmers - einschließlich der Büroeinrichtung - und der dabei angefallenen Nebenkosten um - verkappte - Vergütungen handelte, die ihm zugute kommen sollten, kann er diese - auch nicht zu einem Teil - als Aufwendungen im Sinne des § 5 Abs. 3a LNTVO ablieferungspflichtmindernd geltend machen. Soweit die diesbezüglich gezahlten Vergütungen zu einem - pauschalen - Anteil als Aufwendungsersatz geleistet worden sein sollten, können sie wegen der Regelung im zweiten Halbsatz der Vorschrift („…dies gilt nicht, soweit für derartige … Aufwendungen Auslagenersatz geleistet wurde.“) nicht von der ablieferungspflichtigen Vergütung abgesetzt werden. Gleiches gilt für die geltend gemachten Telefonkosten, die im Übrigen hinsichtlich des vom Kläger angesetzten „Festpreises“ für die Gesprächsgebühren - „Flatrates“ waren dem Telekommunikationsmarkt in den 1990er Jahren noch fremd - vollkommen unglaubhaft und auch hinsichtlich der Grundgebühren nicht belegt sind. |
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| Schließlich handelt es sich beim „geldwerten Vorteil Pkw“ in Höhe von 705,-- DM monatlich um keine abzugsfähige Aufwendung des Klägers. Vielmehr war die Überlassung des Geschäftswagens zum privaten Gebrauch die Zuwendung eines geldwerten Vorteils an den Kläger und damit eine Nebentätigkeitsvergütung im Sinne des § 3 Abs. 1 LNTVO (vgl. das zwischen den Beteiligten ergangene Senatsurteil vom ... - ... ... .../... -). |
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| 3. Damit ist der Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landratsamts ... vom 21.04.2005 insgesamt insoweit aufgehoben, als in ihm eine Ablieferungspflicht von mehr als 22.455,67 EUR festgesetzt worden ist. |
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| 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und vollzieht das Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten insgesamt nach. Sie hat das erstinstanzliche Verfahren nur insoweit konstitutiv einzubeziehen, als dieses infolge der teilweise zugelassenen Berufung noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Im Übrigen wird die erstinstanzliche Kostenentscheidung nur nachvollzogen und aus Gründen der Klarheit insgesamt neu gefasst. |
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| Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe der §§ 127 BRRG, 132 Abs. 2 VwGO vorliegt. |
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| Der Beschluss ist unanfechtbar. |
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