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Die statthafte und den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechend begründete Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. Unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung zu beschränken hat (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), spricht derzeit Überwiegendes dafür, dass die der Beigeladenen erteilte Änderungsbaugenehmigung nicht gegen Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz der Antragstellerin zu dienen bestimmt sind. Der Widerspruch der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen erteilte Änderungsbaugenehmigung vom 23. Dezember 2005 wird daher voraussichtlich erfolglos bleiben, auch wenn manches dafür sprechen mag, dass die Baugenehmigung unter Verstoß gegen § 48 Abs. 2 Satz 1 LBO erteilt wurde.
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1. Nach § 48 Abs. 2 Satz 1 LBO ist anstelle einer Gemeinde als Baurechtsbehörde die nächsthöhere Baurechtsbehörde zuständig, wenn es sich um ein Vorhaben der Gemeinde selbst handelt, gegen das Einwendungen erhoben werden. Um ein „Vorhaben der Gemeinde“ im Sinne dieser Vorschrift handelt es sich nach der Rechtsprechung des beschließenden Senats aber nur dann, wenn die Gemeinde selbst als Bauherr auftritt, und nicht schon, wenn sie z.B. aus städtebaulichen Gründen ein Interesse an der Verwirklichung bestimmter Vorhaben hat (Urteil vom 03.12.1999 - 3 S 790/99 -). Dies hat der Senat selbst für einen Fall angenommen, bei dem eine Gemeinde Eigentümerin des Baugrundstücks war und sich an den Baukosten beteiligt hat (vgl. Beschluss vom 05.07.1999 - 3 S 1029/99 -). Offen gelassen hat der beschließende Senat bislang die Frage, ob ein „Vorhaben der Gemeinde“ im Sinne des § 48 Abs. 2 Satz 1 LBO in Rede steht, wenn das Bauvorhaben von einer juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts errichtet wird und die Gemeinde auf die Willensentschließung dieses Unternehmens einen entscheidenden Einfluss auszuüben befugt ist, so dass das Vorhaben de facto als ein Vorhaben der Gemeinde selbst anzusehen ist (so Sauter, LBO, Loseblattslg. Stand Mai 2005, Band 1, § 48 RdNr. 19). Hierfür spricht immerhin in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die beigeladene Bauherrin eine vollständig im Besitz der Antragsgegnerin stehende Wohnungsbaugesellschaft ist, dass ungeachtet der rechtlichen Verschiedenheit von Antragsgegnerin und Beigeladener Interessenkollisionen in gleicher Weise auftreten können wie bei einer Identität von Genehmigungsbehörde und Bauherr. Nach Sinn und Zweck des § 48 Abs. 2 Satz 1 LBO könnte dieser Umstand eine erweiternde Auslegung der Vorschrift für Fälle der vorliegenden Art gebieten.
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Aus Anlass des vorliegenden Verfahrens bedarf diese Frage aber letztlich nicht der Entscheidung. Denn selbst wenn die Antragsgegnerin als sachlich unzuständige Behörde gehandelt hätte, würde dies voraussichtlich weder die Nichtigkeit der Änderungsbaugenehmigung zur Folge haben (dazu sogleich a.) noch könnte der Widerspruch allein wegen einer Verletzung der Zuständigkeitsvorschrift des § 48 Abs. 2 Satz 1 LBO Erfolg haben (b.).
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a) Die mit dem Widerspruch angefochtene Änderungsbaugenehmigung ist mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht gemäß § 44 LVwVfG nichtig. Zwar ist gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 3 LVwVfG ein Verwaltungsakt nichtig, den eine Behörde außerhalb ihrer durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 LVwVfG begründeten Zuständigkeit erlassen hat, ohne dazu ermächtigt zu sein. Die in Bezug genommene Norm des § 3 Abs. 1 Nr. 1 LVwVfG erfasst jedoch allein den Fall der örtlichen Unzuständigkeit bei besonderer Ortsgebundenheit von Verwaltungsakten und ist auf eine Verletzung von Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit - wie hier - nicht anwendbar (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Auflage 2005, § 44 RdNr. 38). Die Änderungsbaugenehmigung dürfte auch nicht nach § 44 Abs. 1 LVwVfG nichtig sein. Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Zuständigkeitsfehler fallen hierunter bei Handeln absolut unzuständiger Behörden, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt für den Erlass des Verwaltungsakts zuständig sind. Eine evidente Verletzung der sachlichen Zuständigkeit in diesem Sinne wird etwa angenommen, wenn die mit dem Verwaltungsakt geregelte Angelegenheit unter keinem sachlichen Gesichtspunkt einen Bezug zum Aufgabenbereich der handelnden Behörde hat und dies auch offenkundig ist (Kopp/Ramsauer, aaO, RdNr. 15 m.w.N.). Hiervon kann im vorliegenden Fall wohl keine Rede sein. Selbst wenn man - was in der Rechtsprechung des beschließenden Verwaltungsgerichtshofs bislang noch nicht entschieden ist - annehmen wollte, dass die Antragsgegnerin § 48 Abs. 2 Satz 1 LBO dahingehend hätte auslegen müssen, dass die der stadteigenen Wohnungsbaugesellschaft erteilte Änderungsbaugenehmigung ein „Vorhaben der Gemeinde“ betrifft mit der Folge, dass nach den eingegangenen Einwendungen der Antragstellerin die Zuständigkeit des Regierungspräsidiums begründet wäre, dürfte jedenfalls eine evidente Verletzung der sachlichen Zuständigkeit in dem oben genannten Sinne nicht vorliegen. Insofern lässt sich der Fall auch nicht mit jenen vergleichen, in denen eine Gemeinde sich gleichsam selbst eine Baugenehmigung erteilt (vgl. dazu VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.04.1982 - 3 S 108/82 -, VBlBW 1983, 25). Im Übrigen dürfte aus § 44 Abs. 3 Nr. 2 LVwVfG mindestens der Rechtsgedanke ableitbar sein, dass das bloße Tätigwerden trotz normativer Ausschließung aufgrund eines Interessenkonflikts die Nichtigkeit des Verwaltungsakts regelmäßig nicht zur Folge haben soll.
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b) Erweist sich der Verwaltungsakt nach dem Vorstehenden mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht als nichtig, schließt sich die Frage an, ob die Antragstellerin die Aufhebung der Änderungsbaugenehmigung allein deshalb verlangen kann, weil sie - möglicherweise - von einer sachlich unzuständigen Behörde erteilt worden ist. Das Verwaltungsgericht hat diese Frage bejaht (vgl. in diesem Sinne auch Bayerischer VGH, Beschluss vom 13.08.1996 - 20 CS 96.2369 -, BayVBl. 1997, 51; Sauter, aaO, § 48 RdNr. 5). Nach der gefestigten Rechtsprechung des beschließenden Senats dienen die einschlägigen Zuständigkeitsvorschriften hingegen nicht dem Schutz des Nachbarn, sondern ausschließlich dem öffentlichen Interesse an einem geordneten Verwaltungsverfahren (so schon VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16.11.1979 - III 3858/78 -; aus neuerer Zeit: Beschluss vom 05.07.1999 - 3 S 1029/99 -; ebenso der 5. Senat des VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.12.1998 - 5 S 1548/98 -, BRS 60 Nr. 146). Der Senat hält an dieser Rechtsauffassung auch nach erneuter Überprüfung jedenfalls für die Fälle fest, in denen dem Bauherrn - wie vorliegend - ein (gebundener) Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung zusteht und Ermessenserwägungen nicht anzustellen sind.
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Zwar trifft zu - worauf der Bayerische Verwaltungsgerichtshof entscheidend abhebt -, dass der Aufhebungsanspruch des Einzelnen nicht schon an § 46 LVwVfG scheitert. Diese Vorschrift schließt die Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts unter anderem für solche Verwaltungsakte aus, die unter Verletzung von Vorschriften über die hier nicht in Rede stehende örtliche Zuständigkeit zustande gekommen sind. Verstöße gegen die sachliche Zuständigkeit werden hiervon nicht umfasst (vgl. statt Vieler: Kopp/Ramsauer, aaO, § 46 RdNr. 23). Allerdings besagt § 46 LVwVfG nichts über den Schutznormcharakter von Zuständigkeitsvorschriften und trifft insbesondere keine Aussage darüber, ob in mehrpoligen Rechtsverhältnissen - wie im Baunachbarrecht - die Aufhebung einer Baugenehmigung allein wegen eines Verstoßes gegen eine Zuständigkeitsvorschrift begehrt werden kann (vgl. ausführlich Baumeister, Der Beseitigungsanspruch als Fehlerfolge des rechtswidrigen Verwaltungsakts, 2006, S. 309). Richtig verstanden ist in § 46 LVwVfG eine Begrenzung der subjektiven Rechtsmacht, Fehler des Verwaltungsverfahrens mit kassatorischer Wirkung geltend zu machen, zu sehen (Schenke, DÖV 1986, 305<307 ff.>; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblattslg. Stand Oktober 2005, Band 2, § 113 RdNr. 27). Mit anderen Worten setzt § 46 LVwVfG eine Verletzung in eigenen Rechten voraus, begründet sie aber nicht. Ob eine Verfahrensregel überhaupt den Interessen des Nachbarn zu dienen bestimmt ist, ist eine Vorfrage, zu der sich § 46 LVwVfG nicht verhält (vgl. auch Meyer, in: Knack, VwVfG, 8. Auflage 2004, § 46 RdNr. 37 m.w.N.).
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Lassen sich somit aus § 46 LVwVfG keine Schlüsse in Bezug auf den drittschützenden Charakter des § 48 Abs. 2 Satz 1 LBO ziehen, ist die Frage nach den allgemeinen Grundsätzen der Schutznormtheorie zu beantworten. Verfahrensvorschriften sind danach - mit Ausnahme der hier nicht in Rede stehenden so genannten absoluten Verfahrensrechte (vgl. dazu Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblattslg. Stand Oktober 2005, Band 1, § 42 Abs. 2 RdNr. 73) - den Interessen des Drittbetroffenen nur dann zu dienen bestimmt, wenn sie eine nach materiellem Recht geschützte Rechtsstellung des Nachbarn berühren (vgl. etwa Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage 2005, § 42 RdNr. 95). Der Drittbetroffene hat damit grundsätzlich nur einen Anspruch auf Schutz seiner materiell-rechtlichen Rechtsposition (so für einen vergleichbaren Fall wohl auch BVerwG, Beschluss vom 17.03.1998 - 4 B 25.98 -, NVwZ 1998, 737; vgl. auch allgemein bei gänzlichem Unterbleiben des gesetzlich vorgesehenen Verfahrens: Kopp/Schenke, aaO). Auch unter Berücksichtigung des Zwecks der Zuständigkeitsnorm des § 48 Abs. 2 Satz 1 LBO vermag der beschließende Senat nicht festzustellen, dass die genannte Vorschrift allgemein oder zumindest in Bezug auf den Nachbarn, der Einwendungen gegen das Vorhaben erhoben hat, drittschützenden Charakter hat. Ob etwas anderes in solchen Fällen zu gelten hat, in denen die sachlich zuständige Behörde Ermessenserwägungen anzustellen hat, mag im vorliegenden Zusammenhang auf sich beruhen.
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Einer Entscheidung der Frage, ob die Antragstellerin mit der Einwendung der sachlichen Unzuständigkeit gemäß § 55 Abs. 2 Satz 2 LBO ausgeschlossen ist, wie die Antragsgegnerin meint, bedarf es folglich mangels Entscheidungserheblichkeit nicht. Insoweit sei aber bemerkt, dass der Zuständigkeitswechsel nach § 48 Abs. 2 Satz 1 LBO durch die Einwendung des Angrenzers erst herbeigeführt wird. Im Übrigen wird der betroffene Nachbar den ihm zugänglichen Bauvorlagen regelmäßig nicht entnehmen können, welche Behörde die Kompetenz zur Erteilung der Baugenehmigung für sich in Anspruch nimmt.
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2. Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht vermag der beschließende Senat nicht festzustellen, dass das Vorhaben der Beigeladenen gegen Vorschriften verstößt, die dem Schutz der Antragstellerin zu dienen bestimmt sind. Der nachbarschützende Teil der Abstandsflächen gemäß § 5 Abs. 7 Satz 3 LBO dürfte durch die im 2. Obergeschoss um 56 cm zurückgesetzte Außenwand eingehalten sein. Der Senat vermag die vom Verwaltungsgericht geäußerten Zweifel an der Klarheit der Bauvorlagen nicht zu teilen. Jedenfalls bei der gebotenen Gesamtschau der eingereichten Pläne und Ansichten ist klar erkennbar und nachvollziehbar, wie das 2. Obergeschoss nunmehr ausgeführt werden soll und welchen Einfluss dies auf die einzuhaltenden Abstandsflächen hat. Anders als noch bei der ursprünglichen Baugenehmigung liegt der Abstandsflächenberechnung nunmehr die Wandhöhe gemessen von der (gemittelten) Geländeoberfläche bis zum Schnittpunkt der Wand mit der Dachhaut zugrunde (§ 5 Abs. 4 Sätze 2 und 3 LBO). Die entsprechende Berechnung in dem Änderungsbaugesuch ist nachvollziehbar und wird auch von der Antragstellerin nicht substantiiert in Zweifel gezogen. Wegen der zurücktretenden Außenwand im 2. Obergeschoss ist die Tiefe der Abstandsfläche für den jeweiligen Wandabschnitt zu ermitteln (§ 5 Abs. 4 Satz 4 2. Halbsatz LBO). Sie beträgt für die bis zur Unterkante des 2. Obergeschosses reichende Außenwand 2,77 m (0,4 x 6,92 m) und erreicht die Grundstücksgrenze zur Antragstellerin bei weitem nicht. Die Tiefe der Abstandsfläche für die um 56 cm zurückgesetzte Außenwand im 2. Obergeschoss beträgt 3,81 m (0,4 x 9,54 m). Anders als die Antragstellerin offenbar meint, ist sie nur von der zurückgesetzten Wand im 2. Obergeschoss, und nicht von der - bezogen auf diese Wand - hervortretenden Wand im Erdgeschoss und 1. Obergeschoss einzuhalten (vgl. zu den Einzelheiten der Berechnung in Fällen dieser Art Sauter, aaO, § 5 Rdnr. 65 und Abbildung 8 zu § 5). Nach den geänderten Ansichten wird mit der Außenwand im 2. Obergeschoss auch der Dachvorsprung dergestalt zurückgesetzt, dass er bei der Bemessung der Abstandsfläche nach § 5 Abs. 6 Nr. 1 LBO außer Betracht bleiben kann. Jedenfalls für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist daher von der voraussichtlichen Einhaltung des nachbarschützenden Teils der Abstandsflächen auszugehen.
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Was endlich die Beseitigung des Niederschlagwassers auf dem Grundstück der Beigeladenen angeht, ist eine Verletzung nachbarschützender Vorschriften nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage auch unter Berücksichtigung der
Anböschung
zum Grundstück der Antragstellerin nicht zu besorgen.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
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