/ Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 16. Feb. 2012 - 2 S 2983/11

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 16. Feb. 2012 - 2 S 2983/11

published on 16/02/2012 00:00

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Verwaltungsrecht

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 4. August 2011 - 3 K 1822/11 - geändert. Der Bescheid der Beklagten vom 4. Januar 2010 und deren Widerspruchsbescheid vom 11. Mai 2011 werden aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung von Kassenleistungen.

Der Kläger ist B1-Mitglied bei der Beklagten. Er leidet an einer dialysepflichtigen Niereninsuffizienz. Seit 2008 unterzieht er sich mehrmals wöchentlich einer Dialysebehandlung. Bis Ende Juni 2009 wurde die Praxis, in welcher die Dialysebehandlung durchgeführt wird, von Dr. W. betrieben. Vom 1.7.2009 bis zum 30.9.2009 wurde sie unter dem Namen „Nephrologisches Therapiezentrum X GmbH & Co. KG“ von Dr. B. weitergeführt. Seit Oktober 2009 wird sie - unter demselben Namen - von Dr. K. geleitet.

Mit Datum vom 2.8.2009 bzw. 4.9.2009 stellte Dr. W. dem Kläger für im Einzelnen aufgeführte Dialysebehandlungen in den Monaten Juli und August 2009 3.426,22 EUR bzw. 3.184,81 EUR in Rechnung. In den Rechnungen wurden für jeden Behandlungstag die erbrachten Leistungen jeweils im Einzelnen aufgeschlüsselt.

Auf die Erstattungsanträge des Klägers vom 3.8.2009 und vom 7.9.2009 bewilligte ihm die Beklagte mit Bescheiden vom 24.8.2009 und vom 21.9.2009 einen „Zahlbetrag“ i.H.v. 3.301,30 EUR, darunter Kassenleistungen i.H.v. 990,41 EUR, bzw. einen „Zahlbetrag“ i.H.v. 3.184,81 EUR, darunter 955,44 EUR an Kassenleistungen. Die Erstattungsbeträge wurden anschließend von dem Kläger an Herrn Dr. W. überwiesen.

Unter dem 1.10.2009 erhielt der Kläger eine „Ärztliche Liquidation“ des Nephrologischen Therapiezentrums X - Dr. B.. Darin wurden ihm für Dialysebehandlungen, die in den Monaten Juli bis September 2009 durchgeführt worden seien, insgesamt 9.759,39 EUR in Rechnung gestellt. Auf den Leistungsantrag des Klägers vom 2.10.2009 erkannte die Beklagte mit Bescheid vom 21.10.2009 insoweit einen „Zahlbetrag“ von 9.759,39 EUR, darunter 2.927,82 EUR an Kassenleistungen, an.

Mit Schreiben vom 4.1.2010 forderte die Beklagte den Kläger auf, die „ohne Rechtsgrund erbrachten Leistungen“ i.H.v. 6.233,05 EUR zu erstatten. Seit Juli 2009 werde er von Dr. B. behandelt, der die Praxis von Dr. W. übernommen habe. Die Leistungen für Monate Juli und August 2009 seien doppelt in Rechnung gestellt und erstattet worden. Dadurch sei es zu einer Überzahlung gekommen. Die Leistungsabrechnungen vom 24.8.2009 und vom 21.9.2009 würden „daher nach Ausübung des Ermessens insoweit zurückgenommen“.

Unter dem 12.1.2010 - bei der Beklagten eingegangen am 14.1.2010 - widersprach der Kläger der Rückforderung. Es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass es sich jeweils um dieselben Leistungen für den gleichen Leistungszeitraum gehandelt habe. Zudem habe er die Rechnungen jeweils bei den behandelnden Ärzten Dr. W. und Dr. B. in voller Höhe beglichen. Daher sei er auch entreichert.

Mit Widerspruchsbescheid vom 11.5.2011 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. In der Begründung wird ausgeführt: Vom 1.7. bis zum 30.9.2009 sei der Kläger ausschließlich durch Dr. B. medizinisch betreut worden. Die Rechnungen des Dr. W. vom 2.8. und vom 4.9.2009 bezögen sich auf die Monate Juli und August 2009, also auf einen Zeitraum, in dem dieser nicht mehr der behandelnde Arzt des Klägers gewesen sei. Daher seien insoweit Kassenleistungen i.H.v. insgesamt 1.869,92 EUR zu Unrecht gezahlt worden. Die Leistungsabrechnungen vom 24.8.2009 und vom 21.9.2009 würden daher insoweit zurückgenommen. Die Rücknahme erfolge in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens unter Abwägung der widerstreitenden Interessen. Das Interesse der Beklagten an der Erbringung satzungsgemäßer Leistungen überwiege das Interesse des Klägers am Behaltendürfen der rechtswidrigen Leistung. Sein Vertrauen in das Behaltendürfen der rechtswidrigen Leistung sei nicht schutzwürdig. Auf den Rechnungen seien die Behandlungstage klar angegeben. Der Kläger habe daher erkennen müssen, dass Dr. W. Leistungen für einen Zeitraum abrechne, an dem er nicht mehr sein behandelnder Arzt gewesen sei. Da er die Rechtswidrigkeit der Verwaltungsakte somit zumindest in Folge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt habe, sei das öffentliche Interesse höher zu bewerten als sein Vertrauensschutz. Der Kläger sei auch nach wie vor bereichert, da er mit dem rechtsgrundlos erlangten Geld eine bestehende oder eine vermeintliche Schuld getilgt habe. Im ersten Fall erlange er eine Schuldbefreiung und im zweiten Fall einen Bereicherungsanspruch gegen den Scheingläubiger.

Der Kläger hat am 20.5.2011 Klage vor dem Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Er hat vorgetragen: Das Nephrologische Therapiezentrum X GmbH & Co. KG habe ihm erst mit Schreiben vom 1.12.2009 mitgeteilt, dass in der Dialysepraxis Y am 1.7.2009 einen Arztwechsel stattgefunden habe. Im Juli und August 2009 sei er noch durch Dr. W. behandelt worden. In der Praxis sei auch das gleiche Behandlungspersonal tätig gewesen wie vorher. Dr. W. habe ihm die Rechnung für Juli 2009 persönlich in einem Briefumschlag nach einer Dialysebehandlung Anfang August 2009 ausgehändigt. Der Kläger habe Dr. W. auch im August 2009 noch gesehen. Kein Angehöriger des Behandlungspersonals in der Praxis in Y habe ihn auf einen Arztwechsel hingewiesen. Zwar sei im August 2009 teilweise auch ein anderer Arzt anwesend gewesen, mit dem er jedoch nicht gesprochen habe. Dies sei für ihn letztendlich ohne Bedeutung gewesen, da die Dialysebehandlung durch die Krankenschwestern durchgeführt werde und ein ärztlicher Kontakt im Behandlungssinne überhaupt nicht stattfinde. Veränderungen im Praxisbereich habe er erst im Laufe des Monats Oktober 2009 festgestellt, nachdem plötzlich andere Krankenschwestern in der Praxis gewesen seien. Über einen Inhaberwechsel sei er nichtsdestotrotz nicht informiert worden; ein Dr. B. habe sich ihm nicht vorgestellt. Es sei ihm nicht nachvollziehbar, weshalb ihm als schwerkrankem 84-jährigem Rentner zugemutet werde, Details von Arztabrechnungen erkennen zu können, während dies der Beklagten mit ihrem fachkundigen Personal nicht möglich gewesen sei. Es sei ihm auch nicht möglich, sich das Geld von Dr. W. „wieder zu holen“. Dieser werde per Haftbefehl wegen millionenfacher Steuerhinterziehung gesucht, sein Aufenthaltsort sei unbekannt. Ein Anspruch gegen Dr. W. sei somit nicht mehr realisierbar.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 4.8.2011 abgewiesen. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt: Die Rücknahme der Leistungsabrechnungen vom 24.8. und vom 21.9.2009 sei rechtmäßig, da diese rechtswidrig ergangen seien. Dr. W. habe in dem abgerechneten Zeitraum vom 1.7. bis zum 31.8.2009 keine ärztlichen Leistungen mehr erbracht. Der Kläger könne sich nicht auf Vertrauensschutz berufen. Er habe die Rechtswidrigkeit der in den Bescheiden festgesetzten Kassenleistungen infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt. Ab 1.7.2009 sei er nicht mehr bei Dr. W., sondern beim Nephrologischen Therapiezentrum - Dr. B. - in Behandlung gewesen. Der Abrechnungszeitraum gehe aus den Rechnungen von Dr. W. eindeutig und ohne weiteres erkennbar hervor. Bei der gebotenen Sorgfalt habe der Kläger daher ohne weiteres erkennen können, dass die Liquidationen von Dr. W. unberechtigt gewesen seien. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt, in dem sie darauf hingewiesen habe, dass das Interesse der Solidargemeinschaft der Versicherten an der Rückforderung der zu Unrecht ausbezahlten Kassenleistungen das Interesse des Klägers am Behaltendürfen der rechtswidrig erlangten Leistungen überwiege, zumal der Kläger habe erkennen können, dass ihm diese Kassenleistungen nicht zustünden. Durch die Rücknahme der Leistungsbescheide sei der Rechtsgrund für die Gewährung von Kassenleistungen entfallen, so dass der Kläger diese Leistungen zu Unrecht i.S.d. Satzung der Beklagten erhalten habe.

Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger geltend: Von November 2008 bis September 2009 sei er durchgehend in der Dialysepraxis in Y von Dr. W. medizinisch betreut worden. Hierbei handle es sich um eine Niederlassung des Dialysezentrums X. Er habe jeweils Anfangs des Monats als Privatpatient die Rechnung für den Vormonat von Herrn Dr. W. persönlich erhalten. Er habe auch Anfang August 2009 und Anfang September 2009 in Y von Herrn Dr. W. jeweils die Rechnungen für den Vormonat ausgehändigt bekommen. Er weise nochmals darauf hin, dass er einen Dr. B. überhaupt nicht kenne und nach dem Ausscheiden von Dr. W. von einer Frau Dr. Breyer in Y behandelt worden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 4.8.2011 - 3 K 1822/11 - zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 4.1.2010 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 11.5.2011 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie trägt vor: In der mit Antrag vom 9.10.2009 eingereichten Rechnung des Nephrologischen Therapiezentrums X vom 1.10.2009 sei dem Kläger für den Zeitraum Juli bis September 2009 ein Betrag von 9.759,39 EUR in Rechnung gestellt worden. Dem Kläger habe die im Gegensatz zu den vorherigen Rechnungen ungewöhnlich hohe Rechnungssumme auffallen müssen, denn mit den beiden von Herrn Dr. W. ausgestellten Rechnungen für die Monate Juli und August 2009 seien deutlich niedrigere Beträge gefordert worden. Bei einem Vergleich der drei Rechnungen hätte der Kläger ohne weiteres bemerken können, dass er die Rechnungen für die Monate Juli und August 2009 bereits beglichen habe.

Die Beklagte nimmt ferner Bezug auf ein Schreiben des Nephrologischen Therapiezentrums X GmbH & Co. KG vom 21.9.2011. In diesem Schreiben wird ausgeführt, dass Herr Dr. W. dem Therapiezentrum zivilrechtlich die alleinige Erbringung von Dialyseleistungen am Standort Y ab dem 1.7.2011 übertragen habe. Diese Vereinbarung sei jedoch aus verschiedenen Gründen zum Ende des dritten Quartals 2009 wieder aufgelöst worden. Der Kläger sei auf die geänderte ärztliche und pflegerische Situation im Dialysezentrum Y hingewiesen worden. Neben neuen Pflegekräften und Ambulanzmitarbeitern seien im Wechsel auch zwei neue Nephrologinnen in der Dialyse tätig gewesen. Es werde bestritten, dass Dr. W. in diesen zwei Monaten vor Ort in größerem Umfange regelmäßig ärztlich tätig gewesen sei. Wann und wie Dr. W. dem Kläger die Rechnungen habe zukommen lassen, könne nicht nachvollzogen werden. Tatsache sei, dass Dr. W. seit Juli 2009 keinen Zugriff mehr auf die Patientendaten habe, daher müsse davon ausgegangen werden, dass die dem Kläger übergebenen Rechnungen manuell erstellt worden seien. Dr. W. habe seine ärztliche Tätigkeit ab Juli 2009 zunächst inoffiziell und dann zum September 2009 vollständig aufgegeben. Daher habe er ab Juli 2009 kein Recht gehabt, dem Kläger erbrachte Leistungen abzurechnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die dem Senat vorliegenden Verwaltungs- und Gerichtsakten sowie die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (vgl. §§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).

Die Berufung des Klägers ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der angefochtene Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 4.1.2010 und deren Widerspruchsbescheid vom 11.5.2011 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die darin verfügte Rücknahme der Leistungsabrechnungen vom 24.8. und vom 21.9.2009 ist nicht von § 48 VwVfG gedeckt. Die in dem angefochtenen Bescheid weiter verfügte Rückforderung der aufgrund dieser Leistungsabrechnungen ausgezahlten Geldbeträge, welche die Beklagte auf § 30 Abs. 5 ihrer Satzung stützt, ist somit ebenfalls rechtswidrig, da diese Zahlungen nicht rechtsgrundlos erfolgt sind.

Rechtswidrige begünstigende Verwaltungsakte können gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden. Die in § 48 Abs. 2 VwVfG genannten Voraussetzungen für eine Rücknahme liegen aber nicht vor. Es kann daher dahinstehen, ob die zurückgenommenen Leistungsabrechnungen überhaupt objektiv rechtswidrig i.S.v. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG sind.

Nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung gewährt, nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Nach § 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG ist das Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsakts in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte die ihm gewährten Leistungen verbraucht hat. Der Begünstigte kann sich gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG auf Vertrauen nicht berufen kann, wenn er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Gemessen an diesen Kriterien liegt hier entgegen der Auffassung der Beklagten und des Verwaltungsgerichts ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers in den Bestand der zurückgenommenen Leistungsmitteilungen vor.

1. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts hat der Kläger die ihm mit den Leistungsabrechnungen vom 24.8. und vom 21.9.2009 bewilligten Gelder verbraucht (§ 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG). Nach seinem unbestrittenen Vortrag hat er die eingegangenen Zahlungen der Beklagten unmittelbar nach Zahlungseingang an Dr. W. überwiesen. Durch die Zahlungen an Dr. W. ist der Kläger entreichert.

Zur Beantwortung der Frage, ob eine gewährte Leistung verbraucht i.S.v. § 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG ist, kann auf die im Zivilrecht zum Begriff der Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl., § 48 Rn. 108). Allerdings werden hiernach Zahlungen zur Tilgung eigener Schulden grundsätzlich nicht als Entreicherung im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB angesehen, weil der Begünstigte durch die Erfüllung einer bestehenden Verbindlichkeit von dieser befreit wird (vgl. Schwab in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 818 Rn. 169; BVerwG, Urteil vom 28.1.1993 - 2 C 15.91 - NVwZ-RR 1994, 32). Gleiches gilt im Allgemeinen auch bei Zahlungen auf eine nicht bestehende Schuld, weil der Begünstigte hierdurch einen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch gegen den Nichtberechtigten erwirbt, an den er geleistet hat.

Hier liegt jedoch in zweierlei Hinsicht ein Sonderfall vor. Zum einen ist der Aufenthaltsort des Empfängers der Zahlungen des Klägers - Dr. W. - unbekannt; nach den von der Beklagten nicht bestrittenen Angaben des Klägers ist er untergetaucht, weil er mit Haftbefehl wegen Steuerhinterziehung gesucht wird. Angesichts dessen besteht ein denkbarer Rückforderungsanspruch des Klägers gewissermaßen „nur auf dem Papier“. Bei lebensnaher Betrachtung dürfte keinerlei Chance bestehen, diesen Anspruch zu realisieren, sodass er bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise faktisch wertlos ist. Im Falle des Klägers lässt sich daher nicht sagen, dass der zur Tilgung der (vermeintlichen) Verbindlichkeit verwendete Betrag wertmäßig noch in seinem Vermögen vorhanden ist (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: BVerwG, Urteil vom 28.1.1993, aaO., juris-Rn. 12). Zum anderen hat der Kläger die von der Beklagten bewilligten und gewährten Kassenleistungen bestimmungsgemäß verwendet und zur Begleichung der Rechnungen des - scheinbar - zur Abrechnung berechtigten behandelnden Arztes Dr. W. eingesetzt. Insoweit ist der vorliegende Fall mit der im Beihilferecht gegebenen Interessenlage vergleichbar. Dort wird aber grundsätzlich davon ausgegangen, dass ein Beihilfeberechtigter in schutzwürdiger Weise auf den Bestand von Beihilfebescheiden vertraut hat, wenn er mit der ihm gewährten Beihilfe die diesen Bescheiden zugrundeliegenden Arztrechnungen beglichen hat (vgl. OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 5.7.2007 - 6 A 4961/05 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 15.11.2011 - 26 K 444/11 - jeweils juris).

2. Das Vertrauen des Klägers ist auch sonst schutzwürdig. Ihm kann insbesondere nicht vorgeworfen werden, dass er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (vgl. § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG). Angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles erscheint es schon als fraglich, ob der Kläger bei Einreichung der ersten - von Dr. W. ausgestellten - Abrechnungen für die in den Monaten Juli und August 2009 erbrachten Dialysebehandlungen überhaupt fahrlässig gehandelt hat. Jedenfalls liegt aber keine grobe Fahrlässigkeit vor.

Weder das Verwaltungsgericht noch die Beklagte haben ausreichend berücksichtigt, dass hier kein typischer Fall vorliegt, in dem ein Patient seinen behandelnden Arzt wechselt. Der Kläger hat aus seiner Sicht seine Dialysebehandlungen seit November 2008 stets durch dieselbe Dialysepraxis durchführen lassen. Gewechselt hat lediglich der Betreiber der Dialysepraxis. Bei dieser Sachlage könnte dem Kläger nur dann grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, wenn es sich ihm bereits zum Zeitpunkt der Einreichung der von Dr. W. ausgestellten Rechnungen an die Beklagte hätte aufdrängen müssen, dass dieser nicht mehr zur Rechnungsstellung befugt war. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Nach dem Vorbringen des Klägers war er bei Einreichung der Rechnungen nicht über einen Betreiberwechsel zum 1.7.2009 informiert. Der Senat hält dies für überzeugend. Zwar behauptet das Nephrologische Therapiezentrum in seiner Stellungnahme vom 21.9.2011, der Kläger sei auf die geänderte ärztliche und pflegerische Situation im Dialysezentrum Y hingewiesen worden. Diese pauschale Behauptung wird jedoch in keiner Weise substantiiert; es wird insbesondere nicht näher ausgeführt, durch wenn und in welcher Weise dieser Hinweis erfolgt sein soll. Eine schriftliche Information des Klägers über den Wechsel des Praxisinhabers ist jedenfalls für den hier maßgeblichen Zeitraum offenkundig nicht erfolgt. Angesichts dessen spricht Vieles dafür, dass sich die Stellungnahme des Nephrologischen Therapiezentrums auf die tatsächlich erfolgte Benachrichtigung über den zweiten Betreiberwechsel von Dr. B. zu Dr. K. bezieht und nicht auf den hier relevanten ersten Betreiberwechsel von Dr. W. zu Dr. B.. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass eine Dialysebehandlung nicht mit einer gewöhnlichen ärztlichen Behandlung vergleichbar ist. Der Kontakt zwischen Arzt und Patient beschränkt sich in Routinefällen, in denen keine Komplikationen auftreten, auf Kontrollen; den eigentlichen Anschluss an die Behandlungsgeräte und die Versorgung des Patienten während der Dialyse erledigt typischerweise - wie auch im Falle des Klägers - das medizinische Hilfspersonal. Dass und weshalb dieses den Kläger mündlich über einen Betreiberwechsel informiert haben sollte, ist nicht ersichtlich.

Aus der Sicht des Klägers bestand für einen Wechsel des Betreibers der Praxis auch deshalb kein Anhaltspunkt, weil seinem Vortrag zufolge Dr. W. noch in den Monaten Juli und August 2009 in den Praxisräumen anwesend war und ihm jeweils bei der ersten Behandlung im neuen Monat die Rechnung für den Vormonat persönlich überreicht hat. Insoweit beruft sich die Beklagte zwar auf die bereits erwähnte Stellungnahme des Nephrologischen Behandlungszentrums vom 21.9.2011, in der bestritten wird, dass Herr Dr. W. in diesen zwei Monaten vor Ort in größerem Umfange regelmäßig ärztlich tätig gewesen sei. Dadurch wird jedoch der Vortrag des Klägers letztlich nicht in Frage gestellt. Denn umgekehrt geht aus dieser Stellungnahme hervor, dass Dr. W. zumindest gelegentlich noch in den Räumen der Praxis zugegen war und dort auch noch bisweilen als Arzt aufgetreten ist; bestritten wird nur, dass er in größerem Umfange und regelmäßig ärztlich tätig gewesen ist.

Weiter erwecken auch die streitbefangenen Rechnungen selbst nicht den Eindruck, dass sie von einem Unberechtigten stammen könnten. Im Gegenteil: In den Rechnungen sind für jeden Behandlungstag die erbrachten Leistungen jeweils im Einzelnen aufgeschlüsselt. Dies reicht bis zu Kleinbeträgen wie den Glukoseverbrauch in Höhe von 2,68 EUR pro Sitzung. Es ist deshalb kaum vorstellbar, dass diese Rechnungen ohne Rückgriff auf die Patientendaten des Klägers und ohne Zuhilfenahme eines Abrechnungsprogramms erstellt worden sein könnten. Die Vermutung des Nephrologischen Behandlungszentrums, die von Dr. W. ausgestellten Rechnungen seien „manuell gefertigt“ worden, ist danach nicht überzeugend. Selbst wenn dies doch der Fall wäre, wirken sie jedenfalls aus Sicht des Patienten wie „echte“ Rechnungen und legen in keiner Weise den Verdacht nahe, dass sie durch einen Unberechtigten erstellt worden sein könnten. Ein grob fahrlässiges Verhalten kann dem Kläger somit nicht vorgeworfen werden.

Dies ist umso weniger der Fall, als Dr. W. und sein Nachfolger für die Monate Juli und August 2009 - Dr. B. - zumindest übergangsweise nach außen so aufgetreten sind, als betrieben sie gemeinsam die Praxis. Aus einer in das Verfahren eingeführten Veröffentlichung aus dem Internet ergibt sich, dass Dr. W. und Dr. B. zusammen mit einem dritten Arzt als Inhaber einer Praxis für Nieren- und Hochdruckerkrankungen unter der Adresse des Nephrologischen Behandlungszentrums aufgetreten und gemeinsam auf dem Praxisschild aufgeführt worden sind.

Die Ausführungen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 16.1.2012 rechtfertigen keine andere Beurteilung.

Zum einen macht die Beklagte geltend, in der mit Antrag vom 9.10.2009 eingereichten Rechnung des Nephrologischen Therapiezentrums E. X vom 1.10.2009 sei dem Kläger für den Zeitraum Juli bis September 2009 ein Betrag von 9.759,39 EUR in Rechnung gestellt worden; dem Kläger hätte die im Gegensatz zu den vorherigen Rechnungen ungewöhnlich hohe Rechnungssumme auffallen müssen, denn mit den beiden von Herrn Dr. W. ausgestellten Rechnungen für die Monate Juli und August 2009 seien deutlich niedrigere Beträge gefordert worden (Juli 2009: 3.425,22 EUR und August 2009: 3.184,81 EUR).

Dies ist schon im Ansatz verfehlt. Die Beklagte übersieht bei ihrem Vergleich der in Rechnung gestellten Beträge, dass sich die Rechnung des Nephrologischen Therapiezentrums vom 1.10.2009 über 9.759,39 EUR auf drei (Juli, August und September 2009) und nicht auf zwei Monate bezieht. Auf den einzelnen Monat bezogen besteht daher kein auffälliger Unterschied zu den von Dr. W. ausgestellten Einzelrechnungen für die Monate Juli und August 2009.

Zum anderen ist sie der Auffassung, bei einem Vergleich der drei Rechnungen hätte der Kläger bemerken können, dass er die Rechnungen für die Monate Juli und August 2009 bereits an Dr. W. beglichen habe. Dieser Einwand ist jedoch für das vorliegende Verfahren ohne Belang. Die Beklagte hat die Bewilligung von Kassenleistungen für die von Dr. W. erstellten Rechnungen zurückgenommen und nicht die Bewilligung aufgrund der (später ergangenen) Rechnung des Nephrologischen Therapiezentrums; nur der entsprechende Bescheid ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss vom 16. Februar 2012

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 52 Abs. 3 GKG auf 1.869,62 EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (vgl. §§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO).

Die Ausführungen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 16.1.2012 rechtfertigen keine andere Beurteilung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss vom 16. Februar 2012

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 52 Abs. 3 GKG auf 1.869,62 EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 125

(1) Für das Berufungsverfahren gelten die Vorschriften des Teils II entsprechend, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt. § 84 findet keine Anwendung.

(2) Ist die Berufung unzulässig, so ist sie zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluß ergehen. Die Beteiligten sind vorher zu hören. Gegen den Beschluß steht den Beteiligten das Rechtsmittel zu, das zulässig wäre, wenn das Gericht durch Urteil entschieden hätte. Die Beteiligten sind über dieses Rechtsmittel zu belehren.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 48 Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes

(1) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, wenn er

1.: den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat;
2.: den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren;
3.: die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.

In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

(3) Wird ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der nicht unter Absatz 2 fällt, zurückgenommen, so hat die Behörde dem Betroffenen auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist. Absatz 2 Satz 3 ist anzuwenden. Der Vermögensnachteil ist jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus zu ersetzen, das der Betroffene an dem Bestand des Verwaltungsaktes hat. Der auszugleichende Vermögensnachteil wird durch die Behörde festgesetzt. Der Anspruch kann nur innerhalb eines Jahres geltend gemacht werden; die Frist beginnt, sobald die Behörde den Betroffenen auf sie hingewiesen hat.

(4) Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Dies gilt nicht im Falle des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 1.

(5) Über die Rücknahme entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 48 Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes

1.: den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat;
2.: den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren;
3.: die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.

In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 125

(1) Für das Berufungsverfahren gelten die Vorschriften des Teils II entsprechend, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt. § 84 findet keine Anwendung.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 48 Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes

1.: den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat;
2.: den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren;
3.: die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.

In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 48 Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes

1.: den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat;
2.: den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren;
3.: die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.

In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.