Verwaltungsgericht Würzburg Urteil, 21. Apr. 2015 - W 1 K 14.579
Tenor
I.
Der Bescheid der Sanitätsstaffel W. vom 11. Juni 2013 in der Fassung des Beschwerdebescheids des Fachsanitätszentrums H. vom 6. August 2013 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Übernahme der Kosten der künstlichen Befruchtung im Wege truppenärztlicher Versorgung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
II.
Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren durch die Klägerin war notwendig.
III.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
I.
Die Klägerin begehrt die Erstattung von Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung im sog. ICSI-Verfahren im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung.
Die Klägerin, Jahrgang 1980, steht als Soldatin auf Zeit in der Laufbahn der Unteroffiziere im Rang eines Hauptfeldwebels im Dienste der Beklagten.
Mit Schreiben vom 27. März 2013 beantragte die Klägerin die Kostenübernahme für Aufwendungen bei ihr vorgenommener ärztlicher Behandlungen zur künstlichen Befruchtung mit Hilfe des sog. ICSI-Verfahrens im Zeitraum von September bis Oktober 2012 sowie April bis Mai 2013 unter Vorlage entsprechender Rechnungen.
Diesen Antrag lehnte die Sanitätsstaffel W. mit Bescheid vom 11. Juni 2013 ab. Zwar habe die Klägerin einen Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung, diese umfasse aber nach Kapitel 2 Ziffer 203, Anmerkung 8 zu Kapitel 2 der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) 60/7 keine Maßnahmen, die nur der Familienplanung dienten, wozu auch Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung im Verfahren der intrazytoplasmatischen Spermatozoen-Injektion (ICSI) zu zählen seien.
Die hiergegen form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde wies das Fachsanitätszentrum H. mit Beschwerdebescheid vom 6. August 2013, zugegangen am 9. August 2013, als unbegründet zurück.
II.
Hiergegen ließ die Klägerin mit am 6. September 2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Klage erheben (damaliges Az. W 1 K 13.910). Sie habe Anspruch auf Übernahme der Kosten der künstlichen Befruchtung im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung, da nach dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg vom 2. August 2012 (Az.: 2 S 786/12) eine allgemeine Verwaltungsvorschrift wegen Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt nicht bestimmen könne, ob die künstliche Befruchtung unter die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung falle.
Die Klägerin beantragt:
Der Bescheid der Sanitätsstaffel W. - Truppenarzt - vom 11. Juni 2013 sowie der Beschwerdebescheid des Fachsanitätszentrums H. vom 6. August 2013 werden aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Kostenübernahme für eine künstliche Befruchtung im Wege unentgeltlicher truppenärztlicher Versorgung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
Dazu ließ die Klägerin erwidern, dass sich aus der Begründung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts
III.
Mit Beschluss vom 5. November 2013 hat das Gericht mit Zustimmung der Beteiligten im Hinblick auf die seinerzeit noch ausstehenden Gründe der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Az.: 5 C 29.12) das Ruhen des Verfahrens Az.: W 1 K 13.910 angeordnet.
Auf Antrag der Klägerin ist das Verfahren mit Beschluss vom 23. Juni 2014 unter dem Az.: W 1 K 14.579 wieder aufgenommen worden.
Die Beteiligten haben sich schriftlich mit einer Entscheidung des Gerichts ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- sowie der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.
Gründe
Die zulässige Klage, über die das Gericht mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 101 Abs. 2 VwGO), ist auch begründet.
1. Die Klägerin hat den Klageantrag in zulässiger Weise auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neuverbescheidung ihres Antrags auf Kostenerstattung beschränkt (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2013, § 113 Rn. 33; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2014, § 113 Rn. 201). Hat - wie hier - die (rechtswidrige) Ablehnung des begehrten Verwaltungsaktes eine ausreichende Sachaufklärung durch die Verwaltung verhindert, weil es nach ihrem Standpunkt nicht auf die unzureichend ermittelten Tatsachen ankommt, so muss es dem Kläger möglich sein, nur auf Verbescheidung des Antrags zu klagen. Dem entspricht die Befugnis des Gerichts, von ihm für erforderlich gehaltene weitere Aufklärungsarbeiten der Behörde zu überlassen (Kopp/Schenke, a. a. O.; Schmidt in Eyermann, a. a. O., Rn. 40).
2. In diesem Umfang ist die Klage begründet, denn die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Verbescheidung ihres Antrags auf Kostenerstattung hinsichtlich der Aufwendungen für die künstliche Befruchtung im sog. ICSI-Verfahren.
2.1 Die Anspruchsgrundlage des Anspruchs auf truppenärztliche Versorgung ist § 30 Abs. 1 Satz 2 SG i. V. m. § 69 Abs. 2 Satz 1 BBesG. Dieser Anspruch umfasst auch Behandlungen außerhalb der durch die Bundeswehr bereit gestellten Truppenärzte und Einrichtungen, soweit dort entsprechende Behandlungsmöglichkeiten nicht vorhanden sind (BVerwG, U. v. 10.10.2013 - 5 C 29/12 - Rn. 41).
2.2 Die Kostenerstattung für Aufwendungen der künstlichen Befruchtung ist nicht wirksam durch die Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG i. V. m. der ZDv 60/7 ausgeschlossen. Die Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG verstößt gegen den Gesetzesvorbehalt (Art. 20 Abs. 1, 2 GG), weil auch im Bereich der truppenärztlichen Versorgung der parlamentarische Gesetzgeber zumindest die tragenden Strukturprinzipien und wesentlichen Einschränkungen der Versorgung selbst regeln muss (BVerwG, U. v. 10.10.2013 - 5 C 29/12 - juris Rn. 12 ff., insbesondere 17). Zwar ist bis zum Erlass einer entsprechenden gesetzlichen Regelung die allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG weiter anwendbar (BVerwG, a. a. O., Rn. 23), dies gilt jedoch ausdrücklich nicht für diejenigen Bestimmungen, welche Maßnahmen der künstlichen Befruchtung ausnehmen und die truppenärztliche Versorgung auf den Zweck begrenzen, der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten zu dienen (BVerwG, a. a. O., Rn. 30).
2.3 Maßnahmen der künstlichen Befruchtung sind daher dem Grunde nach von dem Anspruch auf truppenärztliche Versorgung erfasst. Zweck der truppenärztlichen Versorgung ist nicht allein die Erhaltung der Wehrdienstfähigkeit (sog. immanente Zweckbegrenzung), sondern die Absicherung der Soldatin bzw. des Soldaten im Krankheitsfall aus Fürsorgegründen (BVerwG, U. v. 10.10.2013 - 5 C 29/12 - juris Rn. 37;
2.4 Zu Recht geht die Beklagte des Weiteren davon aus, dass für die Frage der Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung das sog. Verursacherprinzip maßgeblich ist (vgl. Zentralerlass B-1455/1 in der Fassung der Änderung vom Dezember 2014, S. 3; ebenso VG Berlin, U. v. 25.2.2015 - 36 K 253.14; VG Sigmaringen, U. v. 8.11.2001 - 1 K 874/00 - juris Rn. 19 m. w. N.). Denn im Unterschied zum Bundesbeihilferecht, das bei Maßnahmen der künstlichen Befruchtung vom sog. Körperprinzip ausgeht (§ 43 BBhV i. V. m. § 27a SGB V) - wonach Behandlungen am Körper des Beihilfeberechtigten bzw. diesem zuzurechnende extrakorporale Maßnahmen unabhängig von der Verursacherfrage erstattungsfähig sind (vgl. BayVGH, U. v. 29.3.2010 - 14 B 08.3188 - juris Rn. 16) -, sind von der truppenärztlichen Versorgung nach dem Wortlaut sowie nach dem Sinn und Zweck der einschlägigen Vorschriften nur Maßnahmen der Gesunderhaltung der Soldatin bzw. des Soldaten erfasst. Bereits der Wortlaut des § 30 Abs. 1 SG i. V. m. § 69 Abs. 2 BBesG sowie des § 2 Abs. 1 und 2 der Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG sprechen nur davon, dass Soldatinnen bzw. Soldaten einen Anspruch auf truppenärztliche Versorgung haben. Aufwendungen von Familienangehörigen sind hingegen nicht von der truppenärztlichen Versorgung erfasst. Auch wenn § 31 Abs. 1 SG die Fürsorgepflicht des Bundes im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Soldaten bzw. der Soldatin auf seine bzw. ihre Familie erstreckt, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass auch die truppenärztliche Versorgung als Instrument der Fürsorgepflicht sich auf diese erstrecken soll. Daraus lässt sich schließen, dass nur Behandlungsmaßnahmen erfasst sein sollen, die der Beseitigung eines regelwidrigen Körperzustandes bei der Soldatin bzw. dem Soldaten selbst dienen. Diese Auslegung wird bestätigt durch den Sinn und Zweck der einschlägigen Vorschriften, nämlich die Gesunderhaltung der Soldatin bzw. des Soldaten (vgl. BVerwG, U. v. 10.10.2013 - 5 C 29/12 - juris Rn. 37;
2.5 Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Beklagte nicht ausreichend ermittelt, ob die Klägerin Anspruch auf Erstattung der konkret an ihrem Körper bzw. extrakorporal vorgenommenen Behandlungsmaßnahmen hat. Denn die Beklagte hat nicht ermittelt, ob die konkret durchgeführten Maßnahmen der künstlichen Befruchtung nach der sog. ICSI-Methode auch deshalb notwendig waren, weil bei der Klägerin selbst im Zeitpunkt der Behandlung ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand vorlag. Dagegen kann nicht eingewendet werden, dass die Klägerin die Behauptung der Beklagten, es habe bei ihr im Zeitpunkt des Bescheidserlasses (richtig wohl: im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen) keine medizinische Indikation für eine künstliche Befruchtung vorgelegen, nicht bestritten habe. Vielmehr hat die Beklagte die für ihre Entscheidung rechtserheblichen Tatsachen selbst zu ermitteln (§ 24 VwVfG). Die Amtsermittlungspflicht der Behörde findet zwar insbesondere bei Umständen aus der Wissens- und Einflusssphäre eines Beteiligten in dessen Mitwirkungslast nach § 26 Abs. 2 VwVfG ihre Grenze (vgl. Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 24 Rn. 28). Dem entspricht der Grundsatz, dass die Nichterweislichkeit einer Tatsache zulasten des Beteiligten geht, der aus ihrem Bestehen für ihn günstige Rechtsfolgen ableitet (materielle Beweislast; vgl. Kallerhoff a. a. O. Rn. 55). Die Klägerin traf insoweit jedoch im Verwaltungsverfahren keine besondere Mitwirkungslast, weil für sie aufgrund des grundsätzlichen Ausschlusses der Kostenerstattung für Aufwendungen der künstlichen Befruchtung durch die Verwaltungsvorschriften der Beklagten nicht erkennbar war, dass es auf eine medizinische Indikation bei ihr selbst ankomme. Die Beklagte wird daher - auf der Grundlage der von der Klägerin im (nach der gerichtlichen Entscheidung zugegangenen) Schriftsatz vom 21. April 2015 gegebenen Informationen - zu ermitteln haben, ob die Aufwendungen bei der Klägerin im o. g. Sinne notwendig waren.
2.6 Für den Fall, dass die Maßnahmen der künstlichen Befruchtung bei der Klägerin nach den oben dargestellten Grundsätzen nicht im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung erstattungsfähig sein sollten, wird die Beklagte des Weiteren zu prüfen haben, ob der Klägerin zur Vermeidung eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG die Kostenerstattung im Wege der Beihilfe zusteht (sog. subsidiärer Beihilfeanspruch). Schließen nämlich die Vorschriften über die truppenärztliche Versorgung nach dem sog. Verursacherprinzip Kostenerstattungen für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung bei Soldatinnen bzw. Soldaten wegen Fehlens eines regelwidrigen Körperzustandes bei diesen aus, sind derartige Aufwendungen aber im Gegensatz dazu im Rahmen des Bundesbeihilferechts (§ 43 BBhV i. V. m. § 27a SGB V) nach dem sog. Körperprinzip erstattungsfähig, so liegt eine Ungleichbehandlung i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG vor. Denn die so sich ergebende Schlechterstellung von Soldatinnen und Soldaten gegenüber Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten ist sachlich nicht gerechtfertigt (BVerwG, U. v. 24.2.1982 - VI C 8.77
§ 31 Abs. 4 SG steht einem solchen subsidiären Beihilfeanspruch nicht grundsätzlich entgegen. Nach der genannten Vorschrift sind nicht beihilfefähig Aufwendungen von Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, denen aufgrund von § 69 Abs. 2 BBesG unentgeltliche truppenärztliche Versorgung zusteht. Diese Vorschrift ist verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ein subsidiärer Beihilfeanspruch unter den genannten Voraussetzungen nicht grundsätzlich ausgeschlossen sein soll, sondern nur für die Fälle, in denen dem Grunde nach unentgeltliche truppenärztliche Versorgung gewährt wird. In den übrigen Fällen kann ein Beihilfeanspruch dem Grunde nach gegeben sein (BVerwG, U. v. 24.2.1982 - VI C 8.77
Im Übrigen hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 21. April 2015 mitgeteilt, dass sie im Zeitpunkt der Durchführung der künstlichen Befruchtung mit ihrem Partner verheiratet gewesen sei, womit auch die Voraussetzung der Beihilfefähigkeit nach § 43 Abs. 1 BBhV i. V. m. § 27a Abs. 1 Nr. 3 SGB V, dass die Partner miteinander verheiratet sein müssen, vorliegen würde (vgl. dazu BVerfG, U. v. 28.2.2007 - 1 BvL 5/03 - juris). Diese Angabe kann die Beklagte anhand der Personalakten ohne Weiteres überprüfen.
3. Der Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Ein Verschulden i. S. des § 155 Abs. 4 VwGO trifft die Klägerin nach dem oben Dargelegten (2.5) nicht. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren ergibt sich aus § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Würzburg Urteil, 21. Apr. 2015 - W 1 K 14.579
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Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 31. Januar 2012 - 3 K 3895/10 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
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(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung. Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden.
(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.
(1) Der Soldat hat Anspruch auf Geld- und Sachbezüge, Versorgung, Reise- und Umzugskostenvergütung nach Maßgabe besonderer Gesetze. Zu den Sachbezügen gehört auch die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung. Die Weiterführung der sozialen Krankenversicherung für seine Angehörigen, die Arbeitslosenversicherung und Versicherung in den gesetzlichen Rentenversicherungen werden gesetzlich geregelt.
(2) Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes (Sanitätsoffizieranwärter), die unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zum Studium beurlaubt sind, erhalten unentgeltliche truppenärztliche Versorgung, ein Ausbildungsgeld (Grundbetrag, Familienzuschlag) sowie Einmalzahlungen im Rahmen von Besoldungsanpassungen nach dem Bundesbesoldungsgesetz und haben Anspruch auf Erstattung der auf Grundlage der jeweiligen Landesgesetzgebung erhobenen Studienbeiträge oder Studiengebühren. Die Höhe des Ausbildungsgeldes wird durch Rechtsverordnung unter Berücksichtigung der Dienstbezüge derjenigen Dienstgrade festgesetzt, die die Sanitätsoffizieranwärter während ihrer Ausbildung durchlaufen. Die Rechtsverordnung regelt ferner das Nähere über die Gewährung des Ausbildungsgeldes sowie über die Anrechnung von Einkünften aus einer mit der Ausbildung zusammenhängenden Tätigkeit.
(3) Die §§ 76, 84a und 96 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes gelten entsprechend.
(4) Den Soldaten kann bei Dienstjubiläen eine Jubiläumszuwendung gewährt werden. Das Nähere regelt eine Rechtsverordnung.
(5) Soldatinnen haben Anspruch auf Mutterschutz. Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt. Dabei ist sicherzustellen, dass Soldatinnen hinsichtlich Inhalt, Art und Umfang der Schutz gewährleistet wird, wie er durch das Mutterschutzgesetz vorgesehen ist. Abweichungen sind nur insoweit zulässig, als sie mit Rücksicht auf die Eigenart des militärischen Dienstes erforderlich sind. Eine angemessene Kontrolle und Überwachung der Einhaltung der dem Gesundheitsschutz dienenden mutterschutzrechtlichen Vorschriften ist vorzusehen.
(6) Der Dienstherr ermöglicht dem Soldaten die unentgeltliche Beförderung in öffentlichen Eisenbahnen, wenn der Soldat während der Beförderung Uniform trägt. Eine Rechtsverordnung bestimmt das Nähere über die Voraussetzungen und weitere Ausgestaltung des Anspruches.
(1) Soldaten werden die Dienstkleidung und die Ausrüstung unentgeltlich bereitgestellt.
(2) Das Bundesministerium der Verteidigung kann bestimmen, dass Offiziere, deren Restdienstzeit am Tage ihrer Ernennung zum Offizier mehr als zwölf Monate beträgt, Teile der Dienstkleidung, die nicht zur Einsatz- und Arbeitsausstattung gehören, selbst zu beschaffen haben. Diesen Offizieren wird ein einmaliger Zuschuss zu den Kosten der von ihnen zu beschaffenden Dienstkleidung und für deren besondere Abnutzung eine Entschädigung gewährt. Der Zuschuss kann ausgeschiedenen ehemaligen Offizieren beim Wiedereintritt in die Bundeswehr erneut gewährt werden.
(3) Das Bundesministerium der Verteidigung kann bestimmen, dass Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, die nicht den Laufbahnen der Offiziere angehören, auf Antrag einen Zuschuss zu den Kosten der Beschaffung der Ausgehuniform erhalten können, wenn
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sie auf mindestens acht Jahre verpflichtet sind und - 2.
noch mindestens vier Jahre im Dienst verbleiben.
(4) Die Zahlungen nach Absatz 2 Satz 2 und 3 sowie Absatz 3 sollen an eine vom Bundesministerium der Verteidigung bestimmte Kleiderkasse geleistet werden, die sie treuhänderisch für die Soldaten verwaltet.
(5) Tragen Soldaten auf dienstliche Anordnung im Dienst statt Dienstkleidung eigene Zivilkleidung, erhalten sie für deren besondere Abnutzung eine Entschädigung. Offiziere erhalten die Entschädigung nur, solange sie keine Entschädigung nach Absatz 2 Satz 2 erhalten.
(6) Für Soldaten, die auf Grund dienstlicher Anordnung verpflichtet sind, in Gemeinschaftsunterkunft zu wohnen, wird die Unterkunft unentgeltlich bereitgestellt.
(7) Soldaten werden die notwendigen Kosten für die Fahrten zur Unterkunft und zurück erstattet. Das Nähere bestimmt das Bundesministerium der Verteidigung durch allgemeine Verwaltungsvorschrift.
(8) Die allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu den Absätzen 1 bis 5 erlässt das Bundesministerium der Verteidigung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat.
Tatbestand
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Die Klägerin begehrt im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung die Übernahme von Kosten für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung.
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Die 1979 geborene Klägerin ist verheiratet und Soldatin auf Zeit. Sie leidet an einem beiderseitigen Verschluss der Eileiter und ist deshalb nicht in der Lage, auf natürlichem Wege ein Kind zu empfangen. Im Jahre 2010 ließ sie durch eine private Arztpraxis eine homologe In-vitro-Fertilisation durchführen. Dabei werden der Frau Eizellen aus dem Eierstock entnommen und außerhalb des Mutterleibs mit dem Samen des Ehemanns befruchtet. Den Antrag der Klägerin auf Kostenübernahme für diese Behandlung lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift umfasse die truppenärztliche Versorgung keine Maßnahmen, die nur der Familienplanung dienten. Insbesondere seien Maßnahmen der künstlichen Befruchtung ausgeschlossen.
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Der nach erfolgloser Beschwerde erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht stattgegeben. Es hat die ablehnenden Bescheide aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
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Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Kostenübernahme zu. Zwar sehe die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) seit Dezember 2004 vor, dass die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung keine Maßnahmen der künstlichen Befruchtung umfasse. Ferner bestimme sie, dass die truppenärztliche Versorgung (allein) der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten diene. Diese Leistungsbeschränkungen seien jedoch nicht anwendbar, da sie den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht genügten. Die vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 17. Juni 2004 zum Beihilferecht entwickelten Grundsätze seien auf die truppenärztliche Versorgung zu übertragen. Denn dieser komme für die Soldatinnen und Soldaten dieselbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung zu wie den Beihilfevorschriften des Bundes für die Beamtinnen und Beamten. Das Bundesverwaltungsgericht habe zwar in dem genannten Urteil angenommen, dass die Verwaltungsvorschriften noch für einen Übergangszeitraum weiter anwendbar seien. Dies komme aber nur in Betracht, soweit sie sich entsprechend ihrem Charakter als untergesetzliche Vorschriften im Rahmen des normativen Programms hielten. Sie dürften den gesetzlich zuerkannten Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung konkretisieren und Zweifelsfälle im Sinne einer einfachen und gleichartigen Handhabung klären oder die Ausübung vorhandener Ermessens- oder Beurteilungsspielräume lenken, aber nicht selbstständig Leistungsausschlüsse oder Leistungseinschränkungen schaffen. Dies sei hier aber der Fall gewesen.
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Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG und des § 30 Abs. 1 Satz 2 Soldatengesetz.
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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das angegriffene Urteil steht mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) in Einklang. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Kostenübernahme gegen die Beklagte zusteht. Dieser Anspruch findet seine rechtliche Grundlage in der Gewährleistung unentgeltlicher truppenärztlicher Versorgung nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) - hier anwendbar in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434) - i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG in der Fassung vom 25. Juni 2009 (VMBl 2009 S. 85).
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Dabei ist der Verwaltungsgerichtshof zutreffend davon ausgegangen, dass die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts genügt (1.), diese Bestimmungen über die truppenärztliche Versorgung aber gleichwohl für eine Übergangszeit grundsätzlich Anwendung finden (2.). Er hat weiter ohne Rechtsverstoß angenommen, dass die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG aufgenommenen Leistungsbeschränkungen, die den Zweck der truppenärztlichen Versorgung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten begrenzen und Maßnahmen der künstlichen Befruchtung von der Versorgung ausnehmen, nicht übergangsweise anzuwenden sind (3.) und die Klägerin dem Grunde nach die Übernahme der Behandlungskosten für die homologe In-vitro-Fertilisation beanspruchen kann (4.).
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1. Die Bestimmungen über die truppenärztliche Versorgung in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG haben im maßgeblichen Zeitraum des Entstehens der im Streit stehenden Aufwendungen den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht entsprochen und entsprechen ihnen auch derzeit nicht.
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a) Maßgeblich für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs auf Übernahme von Kosten im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung ist - wie beim beihilferechtlichen Kostenerstattungsanspruch - die Sach- und Rechtslage des Entstehens der Aufwendungen (vgl. Urteil vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 2 C 35.04 - BVerwGE 125, 21 = Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 11). Deshalb ist hier auf den Zeitraum der Rechnungsstellung für die ärztliche Behandlung der Klägerin in Gestalt der homologen In-vitro-Fertilisation abzustellen, die 2010 stattfand und im Laufe dieses Jahres abgewickelt wurde.
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Der nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG gewährte Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung gehört zu den Sachbezügen der Soldatinnen und Soldaten (§ 30 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten - Soldatengesetz
in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Mai 2005 , zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 ). Nähere Bestimmungen zum Umfang des Anspruchs auf truppenärztliche Versorgung und zur Art und Weise seiner Verwirklichung sind in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG getroffen worden. Das gilt grundsätzlich auch für die Frage, in welchen Fällen eine Behandlung außerhalb der Versorgung durch Truppenärzte stattfinden darf. Das Bestehen und der Umfang eines Anspruchs kann regelmäßig nur aus der gesetzlichen Regelung in Verbindung mit der hierzu erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift hergeleitet werden (vgl. Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <266> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 5).
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b) Das danach in wesentlichen Punkten durch Verwaltungsvorschriften gesteuerte Regelungssystem über die truppenärztliche Versorgung im Jahr 2010 genügt nicht dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt.
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aa) Dieser Grundsatz verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden normativen Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der parlamentarische Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern oder dem Verwaltungsvollzug überlassen. Wann danach eine Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber erforderlich ist, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen (Urteil vom 19. Juli 2012 - BVerwG 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 = Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 42 jeweils Rn. 12 m.w.N.).
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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt der Vorbehalt des Gesetzes auch für das Beihilferecht (Urteile vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9, vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 jeweils Rn. 11 f. und vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils Rn. 12). Ob und welche Leistungen der Dienstherr im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit erbringt, ist für den Beamten und seine Familie von herausragender Bedeutung. Die Leistungen gestalten den Fürsorgegrundsatz aus und bestimmen mit über das dem Beamten gewährte Niveau der Alimentation. Die persönlichen Rechtsverhältnisse der Beamten, die insoweit nicht Teil der Staatsorganisation sind und auch nicht in einem "besonderen Gewaltverhältnis" stehen, hat der parlamentarische Gesetzgeber normativ zu gestalten. Der Gesetzgeber selbst hat in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglichkeiten das Leistungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, festzulegen, welche "Risiken" erfasst werden, für welche Personen Leistungen beansprucht werden können, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemessen oder ausgeschlossen werden und welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110). Ferner muss der parlamentarische Gesetzgeber die Verantwortung für wesentliche Einschränkungen des Beihilfestandards übernehmen. Ansonsten könnte die Exekutive das durch die Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte Alimentationsniveau durch Streichungen und Kürzungen von Beihilfeleistungen eigenmächtig absenken (Urteile vom 20. März 2008 a.a.O. jeweils Rn. 11 und vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils Rn.13).
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bb) Die vorgenannten Grundsätze, die in entsprechender Weise für das Heilfürsorgerecht der Bundespolizei gelten (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 14 zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen), sind auch auf die truppenärztliche Versorgung der Soldatinnen und Soldaten zu übertragen. Zwar deckt diese - anders als die Beihilfe, aber vergleichbar mit der Heilfürsorge für die Bundespolizei - nur die Ansprüche der Soldatinnen und Soldaten im Krankheits- und Pflegefall ab und sichert grundsätzlich nicht deren Angehörige. Zudem unterscheidet sie sich insoweit von der Beihilfe, als - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - der Dienstherr bei der Beihilfe nur einen Teil der Aufwendungen für Heilfürsorgemaßnahmen übernimmt und die Beamtin oder der Beamte den verbleibenden Teil durch Eigenvorsorge zu bestreiten hat, während die truppenärztliche Versorgung grundsätzlich die gesamte Heilfürsorge abdeckt, die den Soldatinnen und Soldaten unentgeltlich erbracht wird und nicht zwingend einer Ergänzung durch deren Eigenvorsorge bedarf. Auch insoweit besteht eine Parallele zur Heilfürsorge der Bundespolizei, die - abgesehen von Zuzahlungen - grundsätzlich die gesamten Aufwendungen erfasst. Eine Besonderheit der truppenärztlichen Versorgung liegt ferner darin, dass sie grundsätzlich als Sachleistung gewährt wird (§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG), d.h. die gesundheitsvorbeugenden, gesundheitserhaltenden und gesundheitswiederherstellenden Maßnahmen vorrangig von der Beklagten mit eigenem Personal, in eigenen Einrichtungen und mit eigenem Material durchgeführt werden (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 267).
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Gleichwohl ist die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung - was das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 267) hervorgehoben hat - für die Soldatinnen und Soldaten von ebenso herausragender Bedeutung wie die Ausgestaltung der Beihilfe für die Beamtinnen und Beamten. Der grundsätzliche Anspruch auf Leistungen der Heilfürsorge in Form der truppenärztlichen Versorgung und deren Umfang bestimmen die Qualität der Versorgung bei Krankheit und Pflegebedürftigkeit. Dabei ist der Inhalt der Verwaltungsvorschriften von erheblicher Tragweite und lässt sich nicht darauf beschränken, Auslegungshilfe zu sein, Ermessen zu lenken oder Beurteilungsspielräume auszufüllen. Für die Soldatinnen und Soldaten hat die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG dieselbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung wie die Beihilfevorschriften für die Beamtinnen und Beamten. Sie regelt den Umfang der Leistungen, die zur Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit erbracht werden. Die Erhaltung der physischen und psychischen Integrität der Soldatinnen und Soldaten ist ein Schutzgut von hohem Rang, dessen Wahrung nicht nur der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr, sondern auch die Fürsorgepflicht gebietet (Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <267> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 5). Dabei ist für die Soldatinnen und Soldaten ebenfalls von wesentlicher Bedeutung, welche Leistungsstandards die truppenärztliche Versorgung umfasst, welche Leistungsbegrenzungen sie enthält und ob und inwieweit sie neben dem Zugang zu der vom Dienstherrn bereit gestellten Versorgung auch eine Inanspruchnahme der kassenärztlichen oder privatärztlichen Versorgung ermöglicht und dafür eine Kostenübernahme gewährt.
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Diese Fragen prägen Art und Umfang der vom Dienstherrn gewährten medizinischen Fürsorge. Ferner bestimmen sie das den Soldatinnen und Soldaten gewährte Alimentationsniveau mit. Je nach Umfang und Qualität der truppenärztlichen Versorgung können auch eigene ergänzende Heilfürsorgekosten anfallen und kann gegebenenfalls die Notwendigkeit entstehen, das Kostenrisiko durch eine zusätzliche private Krankheits- und Pflegefallvorsorge abzusichern. Die bislang im Wesentlichen den Verwaltungsvorschriften vorbehaltenen Regelungen über die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung haben nach alledem trotz der aufgezeigten Unterschiede eine den Beihilfe- bzw. Heilfürsorgevorschriften vergleichbare Bedeutung. Daher erfordert es der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, dass auch im Bereich der truppenärztlichen Versorgung der parlamentarische Gesetzgeber zumindest die tragenden Strukturprinzipien und wesentlichen Einschränkungen der Versorgung selbst regelt (vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110 bzw. S. 14 und vom 19. Juli 2012 a.a.O. Rn. 13).
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cc) Diesen Anforderungen genügen die im Jahr 2010 und darüber hinaus geltenden Regelungen über die truppenärztliche Versorgung nicht. Die Einwände der Beklagten, dass dies anders sei, weil im Gegensatz zu den vom Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O.) beanstandeten Beihilfevorschriften für den Erlass von allgemeinen Verwaltungsvorschriften auf dem Gebiet der truppenärztlichen Versorgung eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage in § 69 Abs. 4 BBesG bestehe und mit den gesetzlichen Regelungen (§ 69 Abs. 2 BBesG und § 30 Abs. 1 und § 31 SG) der Versorgungsrahmen der unentgeltlichen Vollversorgung sowie die tragenden Strukturprinzipien abgesteckt seien, greifen nicht durch.
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Aus der gesetzlichen Regelung des § 69 Abs. 2 BBesG lässt sich lediglich entnehmen, wer anspruchsberechtigt ist (nämlich Soldatinnen und Soldaten) und durch welche Einrichtung (nämlich durch die Truppenärztinnen und -ärzte) die Leistungen der Heilfürsorge grundsätzlich - und zwar als Sachleistung (§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG) - zu erbringen sind und dass dies unentgeltlich zu erfolgen hat. Damit sind aber der für die Betroffenen gerade auch bedeutsame Umfang der Leistungen bzw. der Leistungsstandards sowie etwaige Leistungseinschränkungen nicht gesetzlich vorgegeben, sondern von der weiteren Ausgestaltung abhängig. Inhaltliche Maßstäbe für die zu gewährenden medizinischen und sonstigen Leistungen und dafür, in welchem Umfang diese zwingend durch eigenes truppenärztliches Personal zu erbringen sind oder auf Leistungserbringer außerhalb der Bundeswehr zurückgegriffen und gegebenenfalls Kostenerstattung verlangt werden kann, sind in den gesetzlichen Regelungen nicht enthalten.
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Ohne die Bestimmungen in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 BBesG, welche den Inhalt der truppenärztlichen Versorgung festlegen, wäre sowohl für die Betroffenen unklar als auch im Verwaltungsvollzug kaum zu ermitteln, welche Ansprüche im Einzelfall bestehen und wie weit die Versorgung reicht. Das gilt etwa für die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 BBesG teilweise bis ins Detail geregelten Bereiche der ambulanten Untersuchung und Behandlung (§ 4), der Krankenhausbehandlung (§ 5), der Kuren (§ 6), der physikalisch-medizinischen Leistungen (§ 7), der zahnärztlichen Behandlung (§ 8), der Behandlung in Notfällen - insbesondere durch Privatärzte außerhalb der bundeswehreigenen Einrichtungen (§ 9), der Versorgung mit Arzneimitteln, Medizinprodukten, Hilfsmitteln und Sehhilfen (§ 10), der häuslichen Krankenpflege (§ 11), der Familien- und Haushaltshilfe (§ 12), der Pflegekosten bei dauernder Pflegebedürftigkeit (§ 13), der Behandlung während eines dienstlichen oder privaten Aufenthaltes im Ausland (§ 14 f.), der Krankentransporte und des Ersatzes von Reiseauslagen (§ 16), des Verpflegungsgeldes (§ 17) sowie der Reisebeihilfen (§ 18).
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Zwar hat der Gesetzgeber versucht, mit der Änderung des § 31 SG im Jahre 2009 auf das normative Regelungsdefizit zu reagieren. Die Einfügung des § 31 Abs. 2 bis 6 SG mit Wirkung zum 12. Februar 2009 (BGBl I S. 160) war im Wesentlichen dadurch motiviert, dass damit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) zum normativen Defizit im Bereich der Beihilfe für die Statusgruppe der Soldatinnen und Soldaten Rechnung getragen werden sollte (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 18. Juli 2006 - BTDrucks 16/2253 S. 17). Nach § 31 Abs. 2 SG sind nunmehr § 80 des Bundesbeamtengesetzes und die auf der Grundlage des Absatzes 4 dieser Vorschrift erlassene Rechtsverordnung unter anderem auch auf Soldaten, die Anspruch auf Dienstbezüge haben, sowie auf Versorgungsempfänger entsprechend anzuwenden. Mit den Änderungen des § 31 Abs. 2 bis 6 SG sind insoweit gesetzliche Regelungen für die Beihilfeberechtigung und entsprechende Anwendung der Beihilfevorschriften des Bundes geschaffen worden, die zuvor nur in Verwaltungsvorschriften geregelt waren (vgl. die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 31 des Soldatengesetzes über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen an Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit der Bundeswehr in der Fassung vom 8. Oktober 1985
). Vorgaben und Bestimmungen über die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung im Sinne des § 69 Abs. 2 BBesG enthalten die gesetzlichen Regelungen in § 31 Abs. 2 bis 6 SG hingegen nicht.
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Das fehlende Regelungsprogramm für die inhaltliche Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung enthält allein die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG. Sie gestaltet weitgehend originär das Maß und die Standards der truppenärztlichen Versorgung, indem sie ein System von Sachleistungen konstituiert, die leistungsbegründenden Anlässe definiert, den Leistungsumfang bestimmt und die Konkurrenzsituation mit anderen Leistungen löst, indem sie etwa vorsieht, in welchen Fällen auf eine privatärztliche Versorgung bzw. eine Versorgung außerhalb der Bundeswehrkrankenhäuser zurückgegriffen werden darf. Sie genügt jedoch als rein administrative Bestimmung nicht dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes. Auch die in § 69 Abs. 4 BBesG enthaltene Bestimmung, die das Bundesministerium der Verteidigung ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern allgemeine Verwaltungsvorschriften zu erlassen, ist keine Ermächtigung zum Erlass von Normen im formellen Sinne (vgl. Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110 bzw. S. 14).
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2. Trotz des Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt ist für eine Übergangszeit davon auszugehen, dass die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 BBesG im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung grundsätzlich weiter anzuwenden waren und vorerst anzuwenden sind. Mit der Zulassung einer übergangsweisen Anwendung der Verwaltungsvorschriften wie Rechtsnormen ist gewährleistet, dass die Leistungen für die Soldatinnen und Soldaten im Fall der Krankheit und Pflegebedürftigkeit nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden, das hinsichtlich des Inhalts in der Regel keinen Anlass zu Beanstandungen aus der Sicht höherrangigen Rechts geboten hat. Eine andere Beurteilung dürfte erst dann angezeigt sein, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum seiner Normierungspflicht nicht nachkommt und dadurch eine andere Vorgehensweise erzwingt (vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 111 bzw. S. 15 und vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 9 f.).
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Auch insoweit sind mithin die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Beihilferecht entwickelten und zuletzt zum Heilfürsorgerecht für die Bundespolizei konkretisierten Grundsätze (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 17 f. zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen) entsprechend heranzuziehen. Die übergangsweise Anwendbarkeit von Leistungsausschlüssen und Leistungseinschränkungen setzt danach voraus, dass die jeweilige Regelung nicht aus anderen Gründen gegen höherrangiges Recht verstößt (vgl. Urteile vom 26. Juni 2008 a.a.O. jeweils Rn. 12, vom 24. Februar 2011 - BVerwG 2 C 9.10 - juris Rn. 9 und vom 12. September 2013 a.a.O. Rn. 19). Zudem war und ist in entsprechender Übertragung der in den vorgenannten Entscheidungen statuierten Grundsätze die Verwaltung, d.h. hier das Bundesministerium der Verteidigung, das im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern allgemeine Verwaltungsvorschriften erlassen kann (§ 69 Abs. 4 BBesG), nicht berechtigt, durch Änderungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG das vor Beginn des Übergangszeitraums bestehende Recht der truppenärztlichen Versorgung zum Nachteil der Soldatinnen und Soldaten zu reformieren (vgl. zuletzt zum Heilfürsorgerecht der Bundespolizei: Urteil vom 12. September 2013 a.a.O. Rn. 19).
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a) Der danach zu berücksichtigende Zeitraum der übergangsweisen Anwendung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG, d.h. der maßgebliche Übergangszeitraum, in dem der Gesetzgeber grundsätzlich zum Handeln aufgefordert ist und die Verwaltung einer Veränderungssperre im Hinblick auf neue systemverändernde Beschränkungen zu Lasten der Soldatinnen und Soldaten unterlag, begann Mitte 2004 und erfasste somit auch den Zeitraum des Jahres 2010, in dem die streitbefangenen Aufwendungen der Klägerin entstanden sind.
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Die erhöhten Anforderungen an die administrative Rechtssetzung durch Verwaltungsvorschriften im Bereich der Beihilfe sind mit der Verkündung des grundlegenden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) eingetreten. Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht in den nachfolgenden Entscheidungen darauf abgestellt, ob die Einschränkungen und Leistungsausschlüsse bei Verkündung des Urteils vom 17. Juni 2004 bereits Bestandteil des vorhandenen Beihilfeprogramms waren (Urteile vom 26. Juni 2008 a.a.O. jeweils Rn. 11; vom 26. August 2009 - BVerwG 2 C 62.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 20 Rn. 9 und vom 6. November 2009 - BVerwG 2 C 60.08 - juris Rn. 12). Da dem Urteil vom 17. Juni 2004 für die administrative Normsetzung im Heilfürsorgerecht in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen überhaupt - und daher auch in dem mit der Beihilfe verwandten Bereich der truppenärztlichen Versorgung - eine Pilot- und Warnfunktion zukam, ist es maßgeblich für den Zeitpunkt, ab dem die Verwaltung nicht mehr frei war, gewichtige Einschnitte in das bis dahin geltende Versorgungssystem vorzunehmen, ohne dass dies durch eine gesetzgeberische Entscheidung normativ vorgegeben war.
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Mit dem Urteil vom 17. Juni 2004 zum Beihilferecht war auch für das Recht der truppenärztlichen Versorgung objektiv erkennbar, dass in diesem Bereich die bloße Regelung durch Verwaltungsvorschriften nicht den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts entsprach. Dies ist auch in der Rechtsprechung und im Fachschrifttum so gesehen worden (vgl. neben den Urteilen der Vorinstanzen OVG Lüneburg, Beschluss vom 30. September 2009 - 5 LA 30/08 - juris Rn. 7; Dawin, in: Kugele
, BBesG - Kommentar zum Bundesbesoldungsgesetz, 1. Aufl. 2011, § 70 Rn. 8; Plog/Wiedow, BBG, Stand: 2010, § 69 BBesG Rn. 13; Vogelgesang, in: Fürst, GKÖD Bd. I, Stand: 2010, § 30 SG Rn. 2). Trotz der Unterschiede in der Ausgestaltung beider Bereiche weisen diese - wie bereits dargelegt - im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Kernfragen so viele Gemeinsamkeiten auf, dass es auf der Hand lag, die zum Beihilferecht aus dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts zu entnehmenden Anforderungen und Folgen auf das Recht der truppenärztlichen Versorgung zu übertragen. Zwar hat die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das verfassungsrechtliche Regelungsdefizit - ebenso wie bei der Beihilfe - im Bereich der truppenärztlichen Versorgung noch bis zum Jahre 2003 hingenommen. Mit der Grundsatzentscheidung vom 17. Juni 2004 (BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9) war jedoch aus verfassungsrechtlicher Sicht für den fachkundigen Beobachter zu erkennen, dass die Phase des Hinnehmens nunmehr beendet sein sollte.
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Administrative Bestimmungen können daher - wie der Verwaltungsgerichtshof zu Recht angenommen hat - auch dann nicht angewandt werden, wenn und soweit die Verwaltung im zurückliegenden Übergangszeitraum Leistungsausschlüsse und Leistungseinschränkungen statuiert hat, die nicht mehr als Konkretisierung des in der gesetzlichen Regelung und den bis zum Beginn des Übergangszeitraums in den Verwaltungsvorschriften angelegten normativen Programms begriffen werden können, sondern die sich als Begrenzungen oder Entziehungen von Begünstigungen darstellen, die so gewichtig sind, dass sie der Gesetzgeber selbst hätte treffen müssen. Mit dieser Bindung der administrativen Normsetzung an den Gesetzesvorbehalt wird verhindert, dass im (zurückliegenden) Übergangszeitraum von der Exekutive grundlegende oder im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn und den Gleichheitssatz bedeutsame neue Einschnitte in die bis dahin gewährten Leistungsrechte vorgenommen werden, ohne dass dies durch eine hinreichend bestimmte gesetzgeberische Entscheidung gedeckt ist.
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b) Mit der Verkündung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 war zwar der Gesetzgeber aufgefordert, für die truppenärztliche Versorgung eine ausreichende gesetzliche Grundlage zu schaffen. Der Zeitraum, nach dessen Ablauf die Missachtung dieser Handlungspflicht zur Folge hat, dass die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 69 BBesG nicht mehr angewendet werden dürfen, beginnt aber - wie im Bereich des Beihilfe- und Heilfürsorgerechts - erst, nachdem die Überprüfung durch ein oberstes Bundesgericht zu der Feststellung geführt hat, dass eine mit dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts unvereinbare Rechtslage vorliegt. Denn die gerichtliche Beanstandung eines Regelungsdefizits, die mit der Bestimmung verbunden ist, wann der Übergangszeitraum für den Gesetzgeber abläuft, kann sich aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit immer nur auf die im jeweiligen Verfahren beanstandete Normierungslücke beziehen (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 18 zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen). Eine derartige Beanstandung des Regelungsdefizits auf dem Gebiet der truppenärztlichen Versorgung ist erst mit der vorliegenden Entscheidung des Senats verbunden.
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3. Gemessen an den zuvor dargelegten Grundsätzen ist der Verwaltungsgerichtshof ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, dass die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG nach dem 17. Juni 2004 aufgenommenen Leistungsbeschränkungen, die den Zweck der truppenärztlichen Versorgung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten begrenzen und Maßnahmen der künstlichen Befruchtung von der Versorgung ausnehmen, nicht übergangsweise anzuwenden sind. Diese Einschränkungen waren weder Bestandteil des zu Beginn der Übergangszeit Mitte 2004 vorhandenen Systems der Verwaltungsvorschriften (a) noch entsprachen sie dem vom Gesetzgeber vorgegebenen normativen Programm (b).
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a) Die in Rede stehende Zweckbegrenzung in § 2 Abs. 1 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG ist mit der Neufassung vom 14. Februar 2007 (VMBl 2007 S. 57) in dieses Regelwerk aufgenommen worden. Zuvor gab es den Zweckvorbehalt nicht. Vielmehr war die truppenärztliche Versorgung jedenfalls seit Erlass der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 31 SG vom 8. Oktober 1985 (VMBl S. 302) und der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG vom 22. Oktober 1990 (VMBl S. 454) nicht mehr darauf beschränkt, die Wehrdienstfähigkeit zu erhalten und wiederherzustellen (Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <268> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 4<7>).
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Ebenso ist der Ausschluss für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung in § 2 Abs. 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG erst mit Erlass vom 21. Oktober 2004 (VMBl S. 150) mit Wirkung ab 1. Dezember 2004 eingeführt worden. Bis dahin umfasste der Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung alle zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen und schloss deshalb grundsätzlich auch die Übernahme der Kosten einer (homologen) In-vitro-Fertilisation und eines anschließenden Embryonentransfers ein (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 268 f.).
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Die zuvor genannten, vom Bundesministerium der Verteidigung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern Ende 2004 und Anfang 2007 vorgenommenen Änderungen der Verwaltungsvorschriften stellen sich als gewichtige Einschnitte in das bis dahin praktizierte System der truppenärztlichen Versorgung dar. Sie führen in den betroffenen Fällen zu einem Ausschluss der Versorgung und bürden die nicht unerheblichen Kosten insbesondere einer medizinischen Behandlung zum Zwecke der künstlichen Befruchtung den Soldatinnen und Soldaten auf. Mit diesem neuen Ausschlusstatbestand berühren sie die Struktur des bis Ende 2004 praktizierten Systems der truppenärztlichen Versorgung. Die Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen eine Unterstützung in Form der truppenärztlichen Versorgung gänzlich zu versagen ist, ist grundsätzlicher Natur und an sich vom parlamentarischen Gesetzgeber zu treffen. Sie muss deshalb zumindest im normativen Programm angelegt sein. Dies gilt nicht nur für die Grundsatzentscheidung, dass nur Leistungen erbracht werden, die dazu dienen, die Dienst- und Einsatzfähigkeit zu erhalten und wiederherzustellen, sondern auch für die damit zusammenhängende Entscheidung, ob und in welchem Umfang Maßnahmen, die der Familienplanung (insbesondere der künstlichen Befruchtung) dienen, von der Versorgung im Krankheitsfall ausgenommen werden sollen.
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b) Die Beschränkung der truppenärztlichen Versorgung auf Maßnahmen, die der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten dienen, ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht bereits begrifflich aus der gesetzlichen Bestimmung des § 69 Abs. 2 BBesG selbst abzuleiten oder in der Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsvorschriften (§ 69 Abs. 4 BBesG) angelegt.
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Dem Wortlaut des § 69 Abs. 2 BBesG ist ein solcher Zweckvorbehalt nicht immanent. Unentgeltliche truppenärztliche Versorgung ist vom Sprachsinn her zwar auf die Versorgung durch truppeneigenes medizinisches Personal zugeschnitten, nicht aber notwendig durch das Behandlungsziel der Wiederherstellung oder Erhaltung der Dienst- und Einsatzfähigkeit begrenzt. Auch die Ermächtigung zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften in § 69 Abs. 4 BBesG enthält in dieser Richtung keinerlei normative Vorgaben, die auf eine entsprechende Zweckbegrenzung hindeuten und den Inhalt der Verwaltungsvorschriften steuern.
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Aus dem Zusammenhang, in den die gesetzliche Regelung des § 69 Abs. 2 und 4 BBesG gestellt ist, lassen sich ebenfalls keine Schlüsse für eine solche Zweckbegrenzung ziehen. Vielmehr deutet der Vergleich zu der gesetzlichen Regelung über die Heilfürsorge für die Bundespolizei darauf hin, dass ein entsprechender Zweckvorbehalt nicht im Gesetz angelegt ist. § 70 Abs. 2 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. April 2011 (BGBl I S. 678), bestimmt, dass den Polizeivollzugsbeamten der Bundespolizei Heilfürsorge zu gewähren ist, ohne dass dabei eine Begrenzung auf Heilfürsorgemaßnahmen vorgenommen wird, die der Erhaltung und Wiederherstellung der (Polizei-)Dienstfähigkeit dienen.
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Der Zweck der durch § 69 Abs. 2 BBesG gewährleisteten unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung spricht ebenfalls gegen eine solche Begrenzung. Zwar beruht die truppenärztliche Versorgung auch auf der Überlegung, dass den Soldatinnen und Soldaten besondere körperliche Leistungen abverlangt werden und ist insoweit darauf ausgerichtet, ihnen die medizinischen Leistungen zukommen zu lassen, die erforderlich sind, um ihre Wehrdienst- und Einsatzfähigkeit zu erhalten (Urteil vom 24. März 1982 - BVerwG 6 C 95.79 - BVerwGE 65, 184 <185> = Buchholz 238.4 § 30 SG Nr. 6 S. 8<9>). Dies entspricht den Interessen des Dienstherrn und liegt auch im öffentlichen Interesse. Zugleich bezweckt die truppenärztliche Versorgung aber die Gewährung einer umfassenden medizinischen Versorgung im Interesse der Soldatinnen und Soldaten. Sie stellt insoweit die dem Wehrdienst gemäße Form der Heilfürsorge dar, die der Erfüllung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber den Soldatinnen und Soldaten dient (Urteile vom 24. Februar 1982 - BVerwG 6 C 8.77 - BVerwGE 65, 87 <90> = Buchholz 238.4 § 30 SG Nr. 5 S. 1<4> und vom 27. November 2003 a.a.O. S. 267). Dieser zuletzt genannte Zweck der Absicherung im Krankheitsfall aus Fürsorgegründen kann auch die Gewährung von Leistungen gebieten oder zumindest rechtfertigen, die als Heilbehandlungen notwendig sind, aber nicht (unmittelbar) der Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit dienen.
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Auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergeben sich für die gegenteilige Auslegung der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. Ein historisch entstandenes und mit der genannten Zwecksetzung verbundenes enges Verständnis des Gesetzesbegriffs der truppenärztlichen Versorgung lässt sich nicht feststellen. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass bei der Einführung der Regelung im Bundesbesoldungsgesetz (damals § 32 BBesG) im Jahr 1956 nicht die ursprünglich im Entwurf der Bundesregierung vorgesehenen Worte der "ärztlichen Behandlung", sondern aufgrund eines Änderungsvorschlages des Bundesrates die der "truppenärztlichen Versorgung" Eingang in das Gesetz gefunden haben (vgl. BTDrucks 2/1993 vom 29. Dezember 1955, S. 11, 62, 65), lassen sich daraus für die hier in Rede stehende Frage keine Schlüsse ziehen. Daraus kann allein gefolgert werden, dass sich die Heilfürsorge für Soldatinnen und Soldaten nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich auf die Betreuung durch Truppenärztinnen und -ärzte beschränken, nicht aber, dass diese Betreuung allein der Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit dienen sollte.
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Zwar ist die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon ausgegangen, dass die truppenärztliche Versorgung nur solche ärztlichen Maßnahmen umfasse, die zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Wehrdienstfähigkeit des Soldaten selbst erforderlich seien (vgl. Urteil vom 24. Februar 1982 a.a.O.). Diese Begrenzung war jedoch nicht das Ergebnis einer Auslegung der gesetzlichen Regelung des § 69 Abs. 2 und 4 BBesG, sondern der dazu ergangenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift, deren Bestimmungen nach dieser Rechtsprechung quasi-normativer Charakter beizumessen war und die wie revisible Rechtsnormen auszulegen und als geeignet betrachtet worden waren, den gesetzlichen Anspruch auf freie Heilfürsorge zu konkretisieren und auszugestalten (Urteile vom 30. Mai 1996 - BVerwG 2 C 3.95 - Buchholz 236.1 § 30 SG Nr. 7, vom 22. März 2001 - BVerwG 2 C 36.00 - Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 4 und vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <266 f.> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 4<7>). Weil die Verwaltungsvorschriften später Änderungen erfahren haben, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch die vormals angenommene immanente Zweckbegrenzung der truppenärztlichen Versorgung, d.h. die Beschränkung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Wehrdienstfähigkeit, aufgegeben worden (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 268).
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4. Auf der Grundlage der zuvor dargelegten Maßstäbe steht der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Übernahme der Kosten für die Behandlungsmaßnahme der homologen In-vitro-Fertilisation gegen die Beklagte nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG zu.
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a) Der Verwaltungsgerichtshof ist - was auch von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen worden ist - zutreffend davon ausgegangen, dass dann, wenn eine bestimmte Heilbehandlung vom Anspruch auf truppenärztliche Versorgung nach den vorgenannten Regelungen umfasst wird, der Dienstherr die Kosten für eine entsprechende Behandlung außerhalb der Bundeswehr zu übernehmen hat, wenn - wie hier - eine Behandlung durch Truppenärzte oder in bundeswehreigenen Einrichtungen nicht in Betracht kommt (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 266; vgl. ferner etwa OVG Münster, Urteil vom 2. Juli 2007 - 1 A 5162/05 - juris Rn. 44 f.).
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b) Die ärztliche Behandlung der Klägerin erfüllt dem Grunde nach auch die Anspruchsvoraussetzungen der übergangsweise anzuwendenden Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG. Danach umfasst die truppenärztliche Versorgung alle notwendigen und angemessenen Maßnahmen zur Gesunderhaltung, Verhütung und frühzeitigen Erkennung von gesundheitlichen Schäden sowie die zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen; sie erfasst damit alle regelwidrigen Körper- und Geisteszustände, die einer Behandlung bedürftig und einer Therapie zugänglich sind.
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aa) Die Unfruchtbarkeit der Klägerin, d.h. ihre körperliche Einschränkung, auf natürlichem Wege keine genetisch eigenen Nachkommen empfangen zu können, ist eine Erkrankung im vorgenannten Sinne. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 268) ausgeführt, dass die organisch bedingte Sterilität - wie sie nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs auch bei der Klägerin vorliegt - einen regelwidrigen Körperzustand darstellt, der von der generell bestehenden Fortpflanzungsfähigkeit erwachsener Menschen als Normalzustand abweicht.
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Soweit die Beklagte dem unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entgegen halten will, dass es sich hierbei nicht um eine Erkrankung (im Sinne des Rechts der truppenärztlichen Versorgung) handle, verfängt dies nicht. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich mit der Verfassungsmäßigkeit des § 27a Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - zu befassen und hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass es sich bei medizinischen Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft um einen Grenzbereich zwischen Krankheit und solchen körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen eines Menschen handle, deren Beseitigung oder Besserung durch Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nicht von vornherein veranlasst sei. Es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber derartige Maßnahmen nach § 27a SGB V nicht als Behandlung einer Krankheit angesehen, sondern nur den für Krankheiten geltenden Regelungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch unterstellt habe (BVerfG, Urteil vom 28. Februar 2007 - 1 BvL 5/03 - BVerfGE 117, 316 Rn. 35; Beschluss vom 27. Februar 2009 - 1 BvR 2982/07 - NJW 2009, 1733 Rn. 10). Da eine solche gesetzgeberische Entscheidung für den Bereich der truppenärztlichen Versorgung gerade nicht getroffen worden ist, sind die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu § 27a SGB V hierauf nicht übertragbar. Sie stehen der Feststellung, dass die Unfruchtbarkeit eine Erkrankung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG ist, nicht entgegen.
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bb) Die homologe In-vitro-Fertilisation (unter Einschluss des anschließenden Embryonentransfers) ist - wie das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 268 f.) entschieden hat - eine zur Behandlung dieser Erkrankung spezifisch erforderliche medizinische Leistung. Denn durch diese Behandlungsmethode soll ein "Funktionsausgleich" geschaffen, d.h. es sollen die Folgen des regelwidrigen Körperzustandes der Frau überwunden werden, indem ihr zu einem genetisch von ihr abstammenden Kind verholfen wird (vgl. auch das Urteil vom 10. Oktober 2013 - BVerwG 5 C 32.12 - zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen).
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Ob alle von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen im vorgenannten Sinne medizinisch notwendig und angemessen sind, wird die Beklagte in der nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu treffenden Entscheidung über das Kostenübernahmebegehren der Klägerin im Einzelfall zu prüfen haben.
(1) Soldaten werden die Dienstkleidung und die Ausrüstung unentgeltlich bereitgestellt.
(2) Das Bundesministerium der Verteidigung kann bestimmen, dass Offiziere, deren Restdienstzeit am Tage ihrer Ernennung zum Offizier mehr als zwölf Monate beträgt, Teile der Dienstkleidung, die nicht zur Einsatz- und Arbeitsausstattung gehören, selbst zu beschaffen haben. Diesen Offizieren wird ein einmaliger Zuschuss zu den Kosten der von ihnen zu beschaffenden Dienstkleidung und für deren besondere Abnutzung eine Entschädigung gewährt. Der Zuschuss kann ausgeschiedenen ehemaligen Offizieren beim Wiedereintritt in die Bundeswehr erneut gewährt werden.
(3) Das Bundesministerium der Verteidigung kann bestimmen, dass Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, die nicht den Laufbahnen der Offiziere angehören, auf Antrag einen Zuschuss zu den Kosten der Beschaffung der Ausgehuniform erhalten können, wenn
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sie auf mindestens acht Jahre verpflichtet sind und - 2.
noch mindestens vier Jahre im Dienst verbleiben.
(4) Die Zahlungen nach Absatz 2 Satz 2 und 3 sowie Absatz 3 sollen an eine vom Bundesministerium der Verteidigung bestimmte Kleiderkasse geleistet werden, die sie treuhänderisch für die Soldaten verwaltet.
(5) Tragen Soldaten auf dienstliche Anordnung im Dienst statt Dienstkleidung eigene Zivilkleidung, erhalten sie für deren besondere Abnutzung eine Entschädigung. Offiziere erhalten die Entschädigung nur, solange sie keine Entschädigung nach Absatz 2 Satz 2 erhalten.
(6) Für Soldaten, die auf Grund dienstlicher Anordnung verpflichtet sind, in Gemeinschaftsunterkunft zu wohnen, wird die Unterkunft unentgeltlich bereitgestellt.
(7) Soldaten werden die notwendigen Kosten für die Fahrten zur Unterkunft und zurück erstattet. Das Nähere bestimmt das Bundesministerium der Verteidigung durch allgemeine Verwaltungsvorschrift.
(8) Die allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu den Absätzen 1 bis 5 erlässt das Bundesministerium der Verteidigung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat.
Tatbestand
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Die Klägerin begehrt im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung die Übernahme von Kosten für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung.
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Die 1979 geborene Klägerin ist verheiratet und Soldatin auf Zeit. Sie leidet an einem beiderseitigen Verschluss der Eileiter und ist deshalb nicht in der Lage, auf natürlichem Wege ein Kind zu empfangen. Im Jahre 2010 ließ sie durch eine private Arztpraxis eine homologe In-vitro-Fertilisation durchführen. Dabei werden der Frau Eizellen aus dem Eierstock entnommen und außerhalb des Mutterleibs mit dem Samen des Ehemanns befruchtet. Den Antrag der Klägerin auf Kostenübernahme für diese Behandlung lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift umfasse die truppenärztliche Versorgung keine Maßnahmen, die nur der Familienplanung dienten. Insbesondere seien Maßnahmen der künstlichen Befruchtung ausgeschlossen.
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Der nach erfolgloser Beschwerde erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht stattgegeben. Es hat die ablehnenden Bescheide aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
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Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Kostenübernahme zu. Zwar sehe die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) seit Dezember 2004 vor, dass die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung keine Maßnahmen der künstlichen Befruchtung umfasse. Ferner bestimme sie, dass die truppenärztliche Versorgung (allein) der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten diene. Diese Leistungsbeschränkungen seien jedoch nicht anwendbar, da sie den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht genügten. Die vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 17. Juni 2004 zum Beihilferecht entwickelten Grundsätze seien auf die truppenärztliche Versorgung zu übertragen. Denn dieser komme für die Soldatinnen und Soldaten dieselbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung zu wie den Beihilfevorschriften des Bundes für die Beamtinnen und Beamten. Das Bundesverwaltungsgericht habe zwar in dem genannten Urteil angenommen, dass die Verwaltungsvorschriften noch für einen Übergangszeitraum weiter anwendbar seien. Dies komme aber nur in Betracht, soweit sie sich entsprechend ihrem Charakter als untergesetzliche Vorschriften im Rahmen des normativen Programms hielten. Sie dürften den gesetzlich zuerkannten Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung konkretisieren und Zweifelsfälle im Sinne einer einfachen und gleichartigen Handhabung klären oder die Ausübung vorhandener Ermessens- oder Beurteilungsspielräume lenken, aber nicht selbstständig Leistungsausschlüsse oder Leistungseinschränkungen schaffen. Dies sei hier aber der Fall gewesen.
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Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG und des § 30 Abs. 1 Satz 2 Soldatengesetz.
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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das angegriffene Urteil steht mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) in Einklang. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Kostenübernahme gegen die Beklagte zusteht. Dieser Anspruch findet seine rechtliche Grundlage in der Gewährleistung unentgeltlicher truppenärztlicher Versorgung nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) - hier anwendbar in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434) - i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG in der Fassung vom 25. Juni 2009 (VMBl 2009 S. 85).
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Dabei ist der Verwaltungsgerichtshof zutreffend davon ausgegangen, dass die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts genügt (1.), diese Bestimmungen über die truppenärztliche Versorgung aber gleichwohl für eine Übergangszeit grundsätzlich Anwendung finden (2.). Er hat weiter ohne Rechtsverstoß angenommen, dass die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG aufgenommenen Leistungsbeschränkungen, die den Zweck der truppenärztlichen Versorgung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten begrenzen und Maßnahmen der künstlichen Befruchtung von der Versorgung ausnehmen, nicht übergangsweise anzuwenden sind (3.) und die Klägerin dem Grunde nach die Übernahme der Behandlungskosten für die homologe In-vitro-Fertilisation beanspruchen kann (4.).
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1. Die Bestimmungen über die truppenärztliche Versorgung in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG haben im maßgeblichen Zeitraum des Entstehens der im Streit stehenden Aufwendungen den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht entsprochen und entsprechen ihnen auch derzeit nicht.
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a) Maßgeblich für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs auf Übernahme von Kosten im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung ist - wie beim beihilferechtlichen Kostenerstattungsanspruch - die Sach- und Rechtslage des Entstehens der Aufwendungen (vgl. Urteil vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 2 C 35.04 - BVerwGE 125, 21 = Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 11). Deshalb ist hier auf den Zeitraum der Rechnungsstellung für die ärztliche Behandlung der Klägerin in Gestalt der homologen In-vitro-Fertilisation abzustellen, die 2010 stattfand und im Laufe dieses Jahres abgewickelt wurde.
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Der nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG gewährte Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung gehört zu den Sachbezügen der Soldatinnen und Soldaten (§ 30 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten - Soldatengesetz
in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Mai 2005 , zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 ). Nähere Bestimmungen zum Umfang des Anspruchs auf truppenärztliche Versorgung und zur Art und Weise seiner Verwirklichung sind in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG getroffen worden. Das gilt grundsätzlich auch für die Frage, in welchen Fällen eine Behandlung außerhalb der Versorgung durch Truppenärzte stattfinden darf. Das Bestehen und der Umfang eines Anspruchs kann regelmäßig nur aus der gesetzlichen Regelung in Verbindung mit der hierzu erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift hergeleitet werden (vgl. Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <266> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 5).
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b) Das danach in wesentlichen Punkten durch Verwaltungsvorschriften gesteuerte Regelungssystem über die truppenärztliche Versorgung im Jahr 2010 genügt nicht dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt.
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aa) Dieser Grundsatz verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden normativen Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der parlamentarische Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern oder dem Verwaltungsvollzug überlassen. Wann danach eine Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber erforderlich ist, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen (Urteil vom 19. Juli 2012 - BVerwG 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 = Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 42 jeweils Rn. 12 m.w.N.).
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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt der Vorbehalt des Gesetzes auch für das Beihilferecht (Urteile vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9, vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 jeweils Rn. 11 f. und vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils Rn. 12). Ob und welche Leistungen der Dienstherr im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit erbringt, ist für den Beamten und seine Familie von herausragender Bedeutung. Die Leistungen gestalten den Fürsorgegrundsatz aus und bestimmen mit über das dem Beamten gewährte Niveau der Alimentation. Die persönlichen Rechtsverhältnisse der Beamten, die insoweit nicht Teil der Staatsorganisation sind und auch nicht in einem "besonderen Gewaltverhältnis" stehen, hat der parlamentarische Gesetzgeber normativ zu gestalten. Der Gesetzgeber selbst hat in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglichkeiten das Leistungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, festzulegen, welche "Risiken" erfasst werden, für welche Personen Leistungen beansprucht werden können, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemessen oder ausgeschlossen werden und welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110). Ferner muss der parlamentarische Gesetzgeber die Verantwortung für wesentliche Einschränkungen des Beihilfestandards übernehmen. Ansonsten könnte die Exekutive das durch die Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte Alimentationsniveau durch Streichungen und Kürzungen von Beihilfeleistungen eigenmächtig absenken (Urteile vom 20. März 2008 a.a.O. jeweils Rn. 11 und vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils Rn.13).
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bb) Die vorgenannten Grundsätze, die in entsprechender Weise für das Heilfürsorgerecht der Bundespolizei gelten (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 14 zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen), sind auch auf die truppenärztliche Versorgung der Soldatinnen und Soldaten zu übertragen. Zwar deckt diese - anders als die Beihilfe, aber vergleichbar mit der Heilfürsorge für die Bundespolizei - nur die Ansprüche der Soldatinnen und Soldaten im Krankheits- und Pflegefall ab und sichert grundsätzlich nicht deren Angehörige. Zudem unterscheidet sie sich insoweit von der Beihilfe, als - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - der Dienstherr bei der Beihilfe nur einen Teil der Aufwendungen für Heilfürsorgemaßnahmen übernimmt und die Beamtin oder der Beamte den verbleibenden Teil durch Eigenvorsorge zu bestreiten hat, während die truppenärztliche Versorgung grundsätzlich die gesamte Heilfürsorge abdeckt, die den Soldatinnen und Soldaten unentgeltlich erbracht wird und nicht zwingend einer Ergänzung durch deren Eigenvorsorge bedarf. Auch insoweit besteht eine Parallele zur Heilfürsorge der Bundespolizei, die - abgesehen von Zuzahlungen - grundsätzlich die gesamten Aufwendungen erfasst. Eine Besonderheit der truppenärztlichen Versorgung liegt ferner darin, dass sie grundsätzlich als Sachleistung gewährt wird (§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG), d.h. die gesundheitsvorbeugenden, gesundheitserhaltenden und gesundheitswiederherstellenden Maßnahmen vorrangig von der Beklagten mit eigenem Personal, in eigenen Einrichtungen und mit eigenem Material durchgeführt werden (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 267).
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Gleichwohl ist die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung - was das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 267) hervorgehoben hat - für die Soldatinnen und Soldaten von ebenso herausragender Bedeutung wie die Ausgestaltung der Beihilfe für die Beamtinnen und Beamten. Der grundsätzliche Anspruch auf Leistungen der Heilfürsorge in Form der truppenärztlichen Versorgung und deren Umfang bestimmen die Qualität der Versorgung bei Krankheit und Pflegebedürftigkeit. Dabei ist der Inhalt der Verwaltungsvorschriften von erheblicher Tragweite und lässt sich nicht darauf beschränken, Auslegungshilfe zu sein, Ermessen zu lenken oder Beurteilungsspielräume auszufüllen. Für die Soldatinnen und Soldaten hat die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG dieselbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung wie die Beihilfevorschriften für die Beamtinnen und Beamten. Sie regelt den Umfang der Leistungen, die zur Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit erbracht werden. Die Erhaltung der physischen und psychischen Integrität der Soldatinnen und Soldaten ist ein Schutzgut von hohem Rang, dessen Wahrung nicht nur der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr, sondern auch die Fürsorgepflicht gebietet (Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <267> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 5). Dabei ist für die Soldatinnen und Soldaten ebenfalls von wesentlicher Bedeutung, welche Leistungsstandards die truppenärztliche Versorgung umfasst, welche Leistungsbegrenzungen sie enthält und ob und inwieweit sie neben dem Zugang zu der vom Dienstherrn bereit gestellten Versorgung auch eine Inanspruchnahme der kassenärztlichen oder privatärztlichen Versorgung ermöglicht und dafür eine Kostenübernahme gewährt.
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Diese Fragen prägen Art und Umfang der vom Dienstherrn gewährten medizinischen Fürsorge. Ferner bestimmen sie das den Soldatinnen und Soldaten gewährte Alimentationsniveau mit. Je nach Umfang und Qualität der truppenärztlichen Versorgung können auch eigene ergänzende Heilfürsorgekosten anfallen und kann gegebenenfalls die Notwendigkeit entstehen, das Kostenrisiko durch eine zusätzliche private Krankheits- und Pflegefallvorsorge abzusichern. Die bislang im Wesentlichen den Verwaltungsvorschriften vorbehaltenen Regelungen über die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung haben nach alledem trotz der aufgezeigten Unterschiede eine den Beihilfe- bzw. Heilfürsorgevorschriften vergleichbare Bedeutung. Daher erfordert es der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, dass auch im Bereich der truppenärztlichen Versorgung der parlamentarische Gesetzgeber zumindest die tragenden Strukturprinzipien und wesentlichen Einschränkungen der Versorgung selbst regelt (vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110 bzw. S. 14 und vom 19. Juli 2012 a.a.O. Rn. 13).
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cc) Diesen Anforderungen genügen die im Jahr 2010 und darüber hinaus geltenden Regelungen über die truppenärztliche Versorgung nicht. Die Einwände der Beklagten, dass dies anders sei, weil im Gegensatz zu den vom Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O.) beanstandeten Beihilfevorschriften für den Erlass von allgemeinen Verwaltungsvorschriften auf dem Gebiet der truppenärztlichen Versorgung eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage in § 69 Abs. 4 BBesG bestehe und mit den gesetzlichen Regelungen (§ 69 Abs. 2 BBesG und § 30 Abs. 1 und § 31 SG) der Versorgungsrahmen der unentgeltlichen Vollversorgung sowie die tragenden Strukturprinzipien abgesteckt seien, greifen nicht durch.
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Aus der gesetzlichen Regelung des § 69 Abs. 2 BBesG lässt sich lediglich entnehmen, wer anspruchsberechtigt ist (nämlich Soldatinnen und Soldaten) und durch welche Einrichtung (nämlich durch die Truppenärztinnen und -ärzte) die Leistungen der Heilfürsorge grundsätzlich - und zwar als Sachleistung (§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG) - zu erbringen sind und dass dies unentgeltlich zu erfolgen hat. Damit sind aber der für die Betroffenen gerade auch bedeutsame Umfang der Leistungen bzw. der Leistungsstandards sowie etwaige Leistungseinschränkungen nicht gesetzlich vorgegeben, sondern von der weiteren Ausgestaltung abhängig. Inhaltliche Maßstäbe für die zu gewährenden medizinischen und sonstigen Leistungen und dafür, in welchem Umfang diese zwingend durch eigenes truppenärztliches Personal zu erbringen sind oder auf Leistungserbringer außerhalb der Bundeswehr zurückgegriffen und gegebenenfalls Kostenerstattung verlangt werden kann, sind in den gesetzlichen Regelungen nicht enthalten.
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Ohne die Bestimmungen in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 BBesG, welche den Inhalt der truppenärztlichen Versorgung festlegen, wäre sowohl für die Betroffenen unklar als auch im Verwaltungsvollzug kaum zu ermitteln, welche Ansprüche im Einzelfall bestehen und wie weit die Versorgung reicht. Das gilt etwa für die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 BBesG teilweise bis ins Detail geregelten Bereiche der ambulanten Untersuchung und Behandlung (§ 4), der Krankenhausbehandlung (§ 5), der Kuren (§ 6), der physikalisch-medizinischen Leistungen (§ 7), der zahnärztlichen Behandlung (§ 8), der Behandlung in Notfällen - insbesondere durch Privatärzte außerhalb der bundeswehreigenen Einrichtungen (§ 9), der Versorgung mit Arzneimitteln, Medizinprodukten, Hilfsmitteln und Sehhilfen (§ 10), der häuslichen Krankenpflege (§ 11), der Familien- und Haushaltshilfe (§ 12), der Pflegekosten bei dauernder Pflegebedürftigkeit (§ 13), der Behandlung während eines dienstlichen oder privaten Aufenthaltes im Ausland (§ 14 f.), der Krankentransporte und des Ersatzes von Reiseauslagen (§ 16), des Verpflegungsgeldes (§ 17) sowie der Reisebeihilfen (§ 18).
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Zwar hat der Gesetzgeber versucht, mit der Änderung des § 31 SG im Jahre 2009 auf das normative Regelungsdefizit zu reagieren. Die Einfügung des § 31 Abs. 2 bis 6 SG mit Wirkung zum 12. Februar 2009 (BGBl I S. 160) war im Wesentlichen dadurch motiviert, dass damit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) zum normativen Defizit im Bereich der Beihilfe für die Statusgruppe der Soldatinnen und Soldaten Rechnung getragen werden sollte (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 18. Juli 2006 - BTDrucks 16/2253 S. 17). Nach § 31 Abs. 2 SG sind nunmehr § 80 des Bundesbeamtengesetzes und die auf der Grundlage des Absatzes 4 dieser Vorschrift erlassene Rechtsverordnung unter anderem auch auf Soldaten, die Anspruch auf Dienstbezüge haben, sowie auf Versorgungsempfänger entsprechend anzuwenden. Mit den Änderungen des § 31 Abs. 2 bis 6 SG sind insoweit gesetzliche Regelungen für die Beihilfeberechtigung und entsprechende Anwendung der Beihilfevorschriften des Bundes geschaffen worden, die zuvor nur in Verwaltungsvorschriften geregelt waren (vgl. die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 31 des Soldatengesetzes über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen an Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit der Bundeswehr in der Fassung vom 8. Oktober 1985
). Vorgaben und Bestimmungen über die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung im Sinne des § 69 Abs. 2 BBesG enthalten die gesetzlichen Regelungen in § 31 Abs. 2 bis 6 SG hingegen nicht.
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Das fehlende Regelungsprogramm für die inhaltliche Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung enthält allein die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG. Sie gestaltet weitgehend originär das Maß und die Standards der truppenärztlichen Versorgung, indem sie ein System von Sachleistungen konstituiert, die leistungsbegründenden Anlässe definiert, den Leistungsumfang bestimmt und die Konkurrenzsituation mit anderen Leistungen löst, indem sie etwa vorsieht, in welchen Fällen auf eine privatärztliche Versorgung bzw. eine Versorgung außerhalb der Bundeswehrkrankenhäuser zurückgegriffen werden darf. Sie genügt jedoch als rein administrative Bestimmung nicht dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes. Auch die in § 69 Abs. 4 BBesG enthaltene Bestimmung, die das Bundesministerium der Verteidigung ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern allgemeine Verwaltungsvorschriften zu erlassen, ist keine Ermächtigung zum Erlass von Normen im formellen Sinne (vgl. Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110 bzw. S. 14).
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2. Trotz des Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt ist für eine Übergangszeit davon auszugehen, dass die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 BBesG im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung grundsätzlich weiter anzuwenden waren und vorerst anzuwenden sind. Mit der Zulassung einer übergangsweisen Anwendung der Verwaltungsvorschriften wie Rechtsnormen ist gewährleistet, dass die Leistungen für die Soldatinnen und Soldaten im Fall der Krankheit und Pflegebedürftigkeit nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden, das hinsichtlich des Inhalts in der Regel keinen Anlass zu Beanstandungen aus der Sicht höherrangigen Rechts geboten hat. Eine andere Beurteilung dürfte erst dann angezeigt sein, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum seiner Normierungspflicht nicht nachkommt und dadurch eine andere Vorgehensweise erzwingt (vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 111 bzw. S. 15 und vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 9 f.).
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Auch insoweit sind mithin die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Beihilferecht entwickelten und zuletzt zum Heilfürsorgerecht für die Bundespolizei konkretisierten Grundsätze (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 17 f. zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen) entsprechend heranzuziehen. Die übergangsweise Anwendbarkeit von Leistungsausschlüssen und Leistungseinschränkungen setzt danach voraus, dass die jeweilige Regelung nicht aus anderen Gründen gegen höherrangiges Recht verstößt (vgl. Urteile vom 26. Juni 2008 a.a.O. jeweils Rn. 12, vom 24. Februar 2011 - BVerwG 2 C 9.10 - juris Rn. 9 und vom 12. September 2013 a.a.O. Rn. 19). Zudem war und ist in entsprechender Übertragung der in den vorgenannten Entscheidungen statuierten Grundsätze die Verwaltung, d.h. hier das Bundesministerium der Verteidigung, das im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern allgemeine Verwaltungsvorschriften erlassen kann (§ 69 Abs. 4 BBesG), nicht berechtigt, durch Änderungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG das vor Beginn des Übergangszeitraums bestehende Recht der truppenärztlichen Versorgung zum Nachteil der Soldatinnen und Soldaten zu reformieren (vgl. zuletzt zum Heilfürsorgerecht der Bundespolizei: Urteil vom 12. September 2013 a.a.O. Rn. 19).
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a) Der danach zu berücksichtigende Zeitraum der übergangsweisen Anwendung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG, d.h. der maßgebliche Übergangszeitraum, in dem der Gesetzgeber grundsätzlich zum Handeln aufgefordert ist und die Verwaltung einer Veränderungssperre im Hinblick auf neue systemverändernde Beschränkungen zu Lasten der Soldatinnen und Soldaten unterlag, begann Mitte 2004 und erfasste somit auch den Zeitraum des Jahres 2010, in dem die streitbefangenen Aufwendungen der Klägerin entstanden sind.
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Die erhöhten Anforderungen an die administrative Rechtssetzung durch Verwaltungsvorschriften im Bereich der Beihilfe sind mit der Verkündung des grundlegenden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) eingetreten. Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht in den nachfolgenden Entscheidungen darauf abgestellt, ob die Einschränkungen und Leistungsausschlüsse bei Verkündung des Urteils vom 17. Juni 2004 bereits Bestandteil des vorhandenen Beihilfeprogramms waren (Urteile vom 26. Juni 2008 a.a.O. jeweils Rn. 11; vom 26. August 2009 - BVerwG 2 C 62.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 20 Rn. 9 und vom 6. November 2009 - BVerwG 2 C 60.08 - juris Rn. 12). Da dem Urteil vom 17. Juni 2004 für die administrative Normsetzung im Heilfürsorgerecht in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen überhaupt - und daher auch in dem mit der Beihilfe verwandten Bereich der truppenärztlichen Versorgung - eine Pilot- und Warnfunktion zukam, ist es maßgeblich für den Zeitpunkt, ab dem die Verwaltung nicht mehr frei war, gewichtige Einschnitte in das bis dahin geltende Versorgungssystem vorzunehmen, ohne dass dies durch eine gesetzgeberische Entscheidung normativ vorgegeben war.
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Mit dem Urteil vom 17. Juni 2004 zum Beihilferecht war auch für das Recht der truppenärztlichen Versorgung objektiv erkennbar, dass in diesem Bereich die bloße Regelung durch Verwaltungsvorschriften nicht den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts entsprach. Dies ist auch in der Rechtsprechung und im Fachschrifttum so gesehen worden (vgl. neben den Urteilen der Vorinstanzen OVG Lüneburg, Beschluss vom 30. September 2009 - 5 LA 30/08 - juris Rn. 7; Dawin, in: Kugele
, BBesG - Kommentar zum Bundesbesoldungsgesetz, 1. Aufl. 2011, § 70 Rn. 8; Plog/Wiedow, BBG, Stand: 2010, § 69 BBesG Rn. 13; Vogelgesang, in: Fürst, GKÖD Bd. I, Stand: 2010, § 30 SG Rn. 2). Trotz der Unterschiede in der Ausgestaltung beider Bereiche weisen diese - wie bereits dargelegt - im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Kernfragen so viele Gemeinsamkeiten auf, dass es auf der Hand lag, die zum Beihilferecht aus dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts zu entnehmenden Anforderungen und Folgen auf das Recht der truppenärztlichen Versorgung zu übertragen. Zwar hat die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das verfassungsrechtliche Regelungsdefizit - ebenso wie bei der Beihilfe - im Bereich der truppenärztlichen Versorgung noch bis zum Jahre 2003 hingenommen. Mit der Grundsatzentscheidung vom 17. Juni 2004 (BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9) war jedoch aus verfassungsrechtlicher Sicht für den fachkundigen Beobachter zu erkennen, dass die Phase des Hinnehmens nunmehr beendet sein sollte.
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Administrative Bestimmungen können daher - wie der Verwaltungsgerichtshof zu Recht angenommen hat - auch dann nicht angewandt werden, wenn und soweit die Verwaltung im zurückliegenden Übergangszeitraum Leistungsausschlüsse und Leistungseinschränkungen statuiert hat, die nicht mehr als Konkretisierung des in der gesetzlichen Regelung und den bis zum Beginn des Übergangszeitraums in den Verwaltungsvorschriften angelegten normativen Programms begriffen werden können, sondern die sich als Begrenzungen oder Entziehungen von Begünstigungen darstellen, die so gewichtig sind, dass sie der Gesetzgeber selbst hätte treffen müssen. Mit dieser Bindung der administrativen Normsetzung an den Gesetzesvorbehalt wird verhindert, dass im (zurückliegenden) Übergangszeitraum von der Exekutive grundlegende oder im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn und den Gleichheitssatz bedeutsame neue Einschnitte in die bis dahin gewährten Leistungsrechte vorgenommen werden, ohne dass dies durch eine hinreichend bestimmte gesetzgeberische Entscheidung gedeckt ist.
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b) Mit der Verkündung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 war zwar der Gesetzgeber aufgefordert, für die truppenärztliche Versorgung eine ausreichende gesetzliche Grundlage zu schaffen. Der Zeitraum, nach dessen Ablauf die Missachtung dieser Handlungspflicht zur Folge hat, dass die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 69 BBesG nicht mehr angewendet werden dürfen, beginnt aber - wie im Bereich des Beihilfe- und Heilfürsorgerechts - erst, nachdem die Überprüfung durch ein oberstes Bundesgericht zu der Feststellung geführt hat, dass eine mit dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts unvereinbare Rechtslage vorliegt. Denn die gerichtliche Beanstandung eines Regelungsdefizits, die mit der Bestimmung verbunden ist, wann der Übergangszeitraum für den Gesetzgeber abläuft, kann sich aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit immer nur auf die im jeweiligen Verfahren beanstandete Normierungslücke beziehen (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 18 zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen). Eine derartige Beanstandung des Regelungsdefizits auf dem Gebiet der truppenärztlichen Versorgung ist erst mit der vorliegenden Entscheidung des Senats verbunden.
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3. Gemessen an den zuvor dargelegten Grundsätzen ist der Verwaltungsgerichtshof ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, dass die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG nach dem 17. Juni 2004 aufgenommenen Leistungsbeschränkungen, die den Zweck der truppenärztlichen Versorgung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten begrenzen und Maßnahmen der künstlichen Befruchtung von der Versorgung ausnehmen, nicht übergangsweise anzuwenden sind. Diese Einschränkungen waren weder Bestandteil des zu Beginn der Übergangszeit Mitte 2004 vorhandenen Systems der Verwaltungsvorschriften (a) noch entsprachen sie dem vom Gesetzgeber vorgegebenen normativen Programm (b).
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a) Die in Rede stehende Zweckbegrenzung in § 2 Abs. 1 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG ist mit der Neufassung vom 14. Februar 2007 (VMBl 2007 S. 57) in dieses Regelwerk aufgenommen worden. Zuvor gab es den Zweckvorbehalt nicht. Vielmehr war die truppenärztliche Versorgung jedenfalls seit Erlass der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 31 SG vom 8. Oktober 1985 (VMBl S. 302) und der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG vom 22. Oktober 1990 (VMBl S. 454) nicht mehr darauf beschränkt, die Wehrdienstfähigkeit zu erhalten und wiederherzustellen (Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <268> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 4<7>).
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Ebenso ist der Ausschluss für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung in § 2 Abs. 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG erst mit Erlass vom 21. Oktober 2004 (VMBl S. 150) mit Wirkung ab 1. Dezember 2004 eingeführt worden. Bis dahin umfasste der Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung alle zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen und schloss deshalb grundsätzlich auch die Übernahme der Kosten einer (homologen) In-vitro-Fertilisation und eines anschließenden Embryonentransfers ein (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 268 f.).
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Die zuvor genannten, vom Bundesministerium der Verteidigung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern Ende 2004 und Anfang 2007 vorgenommenen Änderungen der Verwaltungsvorschriften stellen sich als gewichtige Einschnitte in das bis dahin praktizierte System der truppenärztlichen Versorgung dar. Sie führen in den betroffenen Fällen zu einem Ausschluss der Versorgung und bürden die nicht unerheblichen Kosten insbesondere einer medizinischen Behandlung zum Zwecke der künstlichen Befruchtung den Soldatinnen und Soldaten auf. Mit diesem neuen Ausschlusstatbestand berühren sie die Struktur des bis Ende 2004 praktizierten Systems der truppenärztlichen Versorgung. Die Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen eine Unterstützung in Form der truppenärztlichen Versorgung gänzlich zu versagen ist, ist grundsätzlicher Natur und an sich vom parlamentarischen Gesetzgeber zu treffen. Sie muss deshalb zumindest im normativen Programm angelegt sein. Dies gilt nicht nur für die Grundsatzentscheidung, dass nur Leistungen erbracht werden, die dazu dienen, die Dienst- und Einsatzfähigkeit zu erhalten und wiederherzustellen, sondern auch für die damit zusammenhängende Entscheidung, ob und in welchem Umfang Maßnahmen, die der Familienplanung (insbesondere der künstlichen Befruchtung) dienen, von der Versorgung im Krankheitsfall ausgenommen werden sollen.
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b) Die Beschränkung der truppenärztlichen Versorgung auf Maßnahmen, die der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten dienen, ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht bereits begrifflich aus der gesetzlichen Bestimmung des § 69 Abs. 2 BBesG selbst abzuleiten oder in der Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsvorschriften (§ 69 Abs. 4 BBesG) angelegt.
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Dem Wortlaut des § 69 Abs. 2 BBesG ist ein solcher Zweckvorbehalt nicht immanent. Unentgeltliche truppenärztliche Versorgung ist vom Sprachsinn her zwar auf die Versorgung durch truppeneigenes medizinisches Personal zugeschnitten, nicht aber notwendig durch das Behandlungsziel der Wiederherstellung oder Erhaltung der Dienst- und Einsatzfähigkeit begrenzt. Auch die Ermächtigung zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften in § 69 Abs. 4 BBesG enthält in dieser Richtung keinerlei normative Vorgaben, die auf eine entsprechende Zweckbegrenzung hindeuten und den Inhalt der Verwaltungsvorschriften steuern.
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Aus dem Zusammenhang, in den die gesetzliche Regelung des § 69 Abs. 2 und 4 BBesG gestellt ist, lassen sich ebenfalls keine Schlüsse für eine solche Zweckbegrenzung ziehen. Vielmehr deutet der Vergleich zu der gesetzlichen Regelung über die Heilfürsorge für die Bundespolizei darauf hin, dass ein entsprechender Zweckvorbehalt nicht im Gesetz angelegt ist. § 70 Abs. 2 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. April 2011 (BGBl I S. 678), bestimmt, dass den Polizeivollzugsbeamten der Bundespolizei Heilfürsorge zu gewähren ist, ohne dass dabei eine Begrenzung auf Heilfürsorgemaßnahmen vorgenommen wird, die der Erhaltung und Wiederherstellung der (Polizei-)Dienstfähigkeit dienen.
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Der Zweck der durch § 69 Abs. 2 BBesG gewährleisteten unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung spricht ebenfalls gegen eine solche Begrenzung. Zwar beruht die truppenärztliche Versorgung auch auf der Überlegung, dass den Soldatinnen und Soldaten besondere körperliche Leistungen abverlangt werden und ist insoweit darauf ausgerichtet, ihnen die medizinischen Leistungen zukommen zu lassen, die erforderlich sind, um ihre Wehrdienst- und Einsatzfähigkeit zu erhalten (Urteil vom 24. März 1982 - BVerwG 6 C 95.79 - BVerwGE 65, 184 <185> = Buchholz 238.4 § 30 SG Nr. 6 S. 8<9>). Dies entspricht den Interessen des Dienstherrn und liegt auch im öffentlichen Interesse. Zugleich bezweckt die truppenärztliche Versorgung aber die Gewährung einer umfassenden medizinischen Versorgung im Interesse der Soldatinnen und Soldaten. Sie stellt insoweit die dem Wehrdienst gemäße Form der Heilfürsorge dar, die der Erfüllung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber den Soldatinnen und Soldaten dient (Urteile vom 24. Februar 1982 - BVerwG 6 C 8.77 - BVerwGE 65, 87 <90> = Buchholz 238.4 § 30 SG Nr. 5 S. 1<4> und vom 27. November 2003 a.a.O. S. 267). Dieser zuletzt genannte Zweck der Absicherung im Krankheitsfall aus Fürsorgegründen kann auch die Gewährung von Leistungen gebieten oder zumindest rechtfertigen, die als Heilbehandlungen notwendig sind, aber nicht (unmittelbar) der Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit dienen.
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Auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergeben sich für die gegenteilige Auslegung der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. Ein historisch entstandenes und mit der genannten Zwecksetzung verbundenes enges Verständnis des Gesetzesbegriffs der truppenärztlichen Versorgung lässt sich nicht feststellen. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass bei der Einführung der Regelung im Bundesbesoldungsgesetz (damals § 32 BBesG) im Jahr 1956 nicht die ursprünglich im Entwurf der Bundesregierung vorgesehenen Worte der "ärztlichen Behandlung", sondern aufgrund eines Änderungsvorschlages des Bundesrates die der "truppenärztlichen Versorgung" Eingang in das Gesetz gefunden haben (vgl. BTDrucks 2/1993 vom 29. Dezember 1955, S. 11, 62, 65), lassen sich daraus für die hier in Rede stehende Frage keine Schlüsse ziehen. Daraus kann allein gefolgert werden, dass sich die Heilfürsorge für Soldatinnen und Soldaten nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich auf die Betreuung durch Truppenärztinnen und -ärzte beschränken, nicht aber, dass diese Betreuung allein der Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit dienen sollte.
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Zwar ist die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon ausgegangen, dass die truppenärztliche Versorgung nur solche ärztlichen Maßnahmen umfasse, die zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Wehrdienstfähigkeit des Soldaten selbst erforderlich seien (vgl. Urteil vom 24. Februar 1982 a.a.O.). Diese Begrenzung war jedoch nicht das Ergebnis einer Auslegung der gesetzlichen Regelung des § 69 Abs. 2 und 4 BBesG, sondern der dazu ergangenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift, deren Bestimmungen nach dieser Rechtsprechung quasi-normativer Charakter beizumessen war und die wie revisible Rechtsnormen auszulegen und als geeignet betrachtet worden waren, den gesetzlichen Anspruch auf freie Heilfürsorge zu konkretisieren und auszugestalten (Urteile vom 30. Mai 1996 - BVerwG 2 C 3.95 - Buchholz 236.1 § 30 SG Nr. 7, vom 22. März 2001 - BVerwG 2 C 36.00 - Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 4 und vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <266 f.> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 4<7>). Weil die Verwaltungsvorschriften später Änderungen erfahren haben, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch die vormals angenommene immanente Zweckbegrenzung der truppenärztlichen Versorgung, d.h. die Beschränkung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Wehrdienstfähigkeit, aufgegeben worden (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 268).
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4. Auf der Grundlage der zuvor dargelegten Maßstäbe steht der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Übernahme der Kosten für die Behandlungsmaßnahme der homologen In-vitro-Fertilisation gegen die Beklagte nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG zu.
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a) Der Verwaltungsgerichtshof ist - was auch von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen worden ist - zutreffend davon ausgegangen, dass dann, wenn eine bestimmte Heilbehandlung vom Anspruch auf truppenärztliche Versorgung nach den vorgenannten Regelungen umfasst wird, der Dienstherr die Kosten für eine entsprechende Behandlung außerhalb der Bundeswehr zu übernehmen hat, wenn - wie hier - eine Behandlung durch Truppenärzte oder in bundeswehreigenen Einrichtungen nicht in Betracht kommt (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 266; vgl. ferner etwa OVG Münster, Urteil vom 2. Juli 2007 - 1 A 5162/05 - juris Rn. 44 f.).
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b) Die ärztliche Behandlung der Klägerin erfüllt dem Grunde nach auch die Anspruchsvoraussetzungen der übergangsweise anzuwendenden Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG. Danach umfasst die truppenärztliche Versorgung alle notwendigen und angemessenen Maßnahmen zur Gesunderhaltung, Verhütung und frühzeitigen Erkennung von gesundheitlichen Schäden sowie die zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen; sie erfasst damit alle regelwidrigen Körper- und Geisteszustände, die einer Behandlung bedürftig und einer Therapie zugänglich sind.
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aa) Die Unfruchtbarkeit der Klägerin, d.h. ihre körperliche Einschränkung, auf natürlichem Wege keine genetisch eigenen Nachkommen empfangen zu können, ist eine Erkrankung im vorgenannten Sinne. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 268) ausgeführt, dass die organisch bedingte Sterilität - wie sie nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs auch bei der Klägerin vorliegt - einen regelwidrigen Körperzustand darstellt, der von der generell bestehenden Fortpflanzungsfähigkeit erwachsener Menschen als Normalzustand abweicht.
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Soweit die Beklagte dem unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entgegen halten will, dass es sich hierbei nicht um eine Erkrankung (im Sinne des Rechts der truppenärztlichen Versorgung) handle, verfängt dies nicht. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich mit der Verfassungsmäßigkeit des § 27a Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - zu befassen und hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass es sich bei medizinischen Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft um einen Grenzbereich zwischen Krankheit und solchen körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen eines Menschen handle, deren Beseitigung oder Besserung durch Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nicht von vornherein veranlasst sei. Es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber derartige Maßnahmen nach § 27a SGB V nicht als Behandlung einer Krankheit angesehen, sondern nur den für Krankheiten geltenden Regelungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch unterstellt habe (BVerfG, Urteil vom 28. Februar 2007 - 1 BvL 5/03 - BVerfGE 117, 316 Rn. 35; Beschluss vom 27. Februar 2009 - 1 BvR 2982/07 - NJW 2009, 1733 Rn. 10). Da eine solche gesetzgeberische Entscheidung für den Bereich der truppenärztlichen Versorgung gerade nicht getroffen worden ist, sind die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu § 27a SGB V hierauf nicht übertragbar. Sie stehen der Feststellung, dass die Unfruchtbarkeit eine Erkrankung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG ist, nicht entgegen.
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bb) Die homologe In-vitro-Fertilisation (unter Einschluss des anschließenden Embryonentransfers) ist - wie das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 268 f.) entschieden hat - eine zur Behandlung dieser Erkrankung spezifisch erforderliche medizinische Leistung. Denn durch diese Behandlungsmethode soll ein "Funktionsausgleich" geschaffen, d.h. es sollen die Folgen des regelwidrigen Körperzustandes der Frau überwunden werden, indem ihr zu einem genetisch von ihr abstammenden Kind verholfen wird (vgl. auch das Urteil vom 10. Oktober 2013 - BVerwG 5 C 32.12 - zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen).
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Ob alle von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen im vorgenannten Sinne medizinisch notwendig und angemessen sind, wird die Beklagte in der nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu treffenden Entscheidung über das Kostenübernahmebegehren der Klägerin im Einzelfall zu prüfen haben.
(1) Soldaten werden die Dienstkleidung und die Ausrüstung unentgeltlich bereitgestellt.
(2) Das Bundesministerium der Verteidigung kann bestimmen, dass Offiziere, deren Restdienstzeit am Tage ihrer Ernennung zum Offizier mehr als zwölf Monate beträgt, Teile der Dienstkleidung, die nicht zur Einsatz- und Arbeitsausstattung gehören, selbst zu beschaffen haben. Diesen Offizieren wird ein einmaliger Zuschuss zu den Kosten der von ihnen zu beschaffenden Dienstkleidung und für deren besondere Abnutzung eine Entschädigung gewährt. Der Zuschuss kann ausgeschiedenen ehemaligen Offizieren beim Wiedereintritt in die Bundeswehr erneut gewährt werden.
(3) Das Bundesministerium der Verteidigung kann bestimmen, dass Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, die nicht den Laufbahnen der Offiziere angehören, auf Antrag einen Zuschuss zu den Kosten der Beschaffung der Ausgehuniform erhalten können, wenn
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sie auf mindestens acht Jahre verpflichtet sind und - 2.
noch mindestens vier Jahre im Dienst verbleiben.
(4) Die Zahlungen nach Absatz 2 Satz 2 und 3 sowie Absatz 3 sollen an eine vom Bundesministerium der Verteidigung bestimmte Kleiderkasse geleistet werden, die sie treuhänderisch für die Soldaten verwaltet.
(5) Tragen Soldaten auf dienstliche Anordnung im Dienst statt Dienstkleidung eigene Zivilkleidung, erhalten sie für deren besondere Abnutzung eine Entschädigung. Offiziere erhalten die Entschädigung nur, solange sie keine Entschädigung nach Absatz 2 Satz 2 erhalten.
(6) Für Soldaten, die auf Grund dienstlicher Anordnung verpflichtet sind, in Gemeinschaftsunterkunft zu wohnen, wird die Unterkunft unentgeltlich bereitgestellt.
(7) Soldaten werden die notwendigen Kosten für die Fahrten zur Unterkunft und zurück erstattet. Das Nähere bestimmt das Bundesministerium der Verteidigung durch allgemeine Verwaltungsvorschrift.
(8) Die allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu den Absätzen 1 bis 5 erlässt das Bundesministerium der Verteidigung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat.
Tatbestand
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Die Klägerin begehrt im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung die Übernahme von Kosten für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung.
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Die 1979 geborene Klägerin ist verheiratet und Soldatin auf Zeit. Sie leidet an einem beiderseitigen Verschluss der Eileiter und ist deshalb nicht in der Lage, auf natürlichem Wege ein Kind zu empfangen. Im Jahre 2010 ließ sie durch eine private Arztpraxis eine homologe In-vitro-Fertilisation durchführen. Dabei werden der Frau Eizellen aus dem Eierstock entnommen und außerhalb des Mutterleibs mit dem Samen des Ehemanns befruchtet. Den Antrag der Klägerin auf Kostenübernahme für diese Behandlung lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift umfasse die truppenärztliche Versorgung keine Maßnahmen, die nur der Familienplanung dienten. Insbesondere seien Maßnahmen der künstlichen Befruchtung ausgeschlossen.
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Der nach erfolgloser Beschwerde erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht stattgegeben. Es hat die ablehnenden Bescheide aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
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Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Kostenübernahme zu. Zwar sehe die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) seit Dezember 2004 vor, dass die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung keine Maßnahmen der künstlichen Befruchtung umfasse. Ferner bestimme sie, dass die truppenärztliche Versorgung (allein) der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten diene. Diese Leistungsbeschränkungen seien jedoch nicht anwendbar, da sie den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht genügten. Die vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 17. Juni 2004 zum Beihilferecht entwickelten Grundsätze seien auf die truppenärztliche Versorgung zu übertragen. Denn dieser komme für die Soldatinnen und Soldaten dieselbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung zu wie den Beihilfevorschriften des Bundes für die Beamtinnen und Beamten. Das Bundesverwaltungsgericht habe zwar in dem genannten Urteil angenommen, dass die Verwaltungsvorschriften noch für einen Übergangszeitraum weiter anwendbar seien. Dies komme aber nur in Betracht, soweit sie sich entsprechend ihrem Charakter als untergesetzliche Vorschriften im Rahmen des normativen Programms hielten. Sie dürften den gesetzlich zuerkannten Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung konkretisieren und Zweifelsfälle im Sinne einer einfachen und gleichartigen Handhabung klären oder die Ausübung vorhandener Ermessens- oder Beurteilungsspielräume lenken, aber nicht selbstständig Leistungsausschlüsse oder Leistungseinschränkungen schaffen. Dies sei hier aber der Fall gewesen.
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Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG und des § 30 Abs. 1 Satz 2 Soldatengesetz.
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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das angegriffene Urteil steht mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) in Einklang. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Kostenübernahme gegen die Beklagte zusteht. Dieser Anspruch findet seine rechtliche Grundlage in der Gewährleistung unentgeltlicher truppenärztlicher Versorgung nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) - hier anwendbar in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434) - i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG in der Fassung vom 25. Juni 2009 (VMBl 2009 S. 85).
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Dabei ist der Verwaltungsgerichtshof zutreffend davon ausgegangen, dass die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts genügt (1.), diese Bestimmungen über die truppenärztliche Versorgung aber gleichwohl für eine Übergangszeit grundsätzlich Anwendung finden (2.). Er hat weiter ohne Rechtsverstoß angenommen, dass die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG aufgenommenen Leistungsbeschränkungen, die den Zweck der truppenärztlichen Versorgung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten begrenzen und Maßnahmen der künstlichen Befruchtung von der Versorgung ausnehmen, nicht übergangsweise anzuwenden sind (3.) und die Klägerin dem Grunde nach die Übernahme der Behandlungskosten für die homologe In-vitro-Fertilisation beanspruchen kann (4.).
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1. Die Bestimmungen über die truppenärztliche Versorgung in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG haben im maßgeblichen Zeitraum des Entstehens der im Streit stehenden Aufwendungen den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht entsprochen und entsprechen ihnen auch derzeit nicht.
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a) Maßgeblich für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs auf Übernahme von Kosten im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung ist - wie beim beihilferechtlichen Kostenerstattungsanspruch - die Sach- und Rechtslage des Entstehens der Aufwendungen (vgl. Urteil vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 2 C 35.04 - BVerwGE 125, 21 = Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 11). Deshalb ist hier auf den Zeitraum der Rechnungsstellung für die ärztliche Behandlung der Klägerin in Gestalt der homologen In-vitro-Fertilisation abzustellen, die 2010 stattfand und im Laufe dieses Jahres abgewickelt wurde.
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Der nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG gewährte Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung gehört zu den Sachbezügen der Soldatinnen und Soldaten (§ 30 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten - Soldatengesetz
in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Mai 2005 , zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 ). Nähere Bestimmungen zum Umfang des Anspruchs auf truppenärztliche Versorgung und zur Art und Weise seiner Verwirklichung sind in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG getroffen worden. Das gilt grundsätzlich auch für die Frage, in welchen Fällen eine Behandlung außerhalb der Versorgung durch Truppenärzte stattfinden darf. Das Bestehen und der Umfang eines Anspruchs kann regelmäßig nur aus der gesetzlichen Regelung in Verbindung mit der hierzu erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift hergeleitet werden (vgl. Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <266> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 5).
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b) Das danach in wesentlichen Punkten durch Verwaltungsvorschriften gesteuerte Regelungssystem über die truppenärztliche Versorgung im Jahr 2010 genügt nicht dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt.
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aa) Dieser Grundsatz verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden normativen Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der parlamentarische Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern oder dem Verwaltungsvollzug überlassen. Wann danach eine Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber erforderlich ist, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen (Urteil vom 19. Juli 2012 - BVerwG 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 = Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 42 jeweils Rn. 12 m.w.N.).
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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt der Vorbehalt des Gesetzes auch für das Beihilferecht (Urteile vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9, vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 jeweils Rn. 11 f. und vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils Rn. 12). Ob und welche Leistungen der Dienstherr im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit erbringt, ist für den Beamten und seine Familie von herausragender Bedeutung. Die Leistungen gestalten den Fürsorgegrundsatz aus und bestimmen mit über das dem Beamten gewährte Niveau der Alimentation. Die persönlichen Rechtsverhältnisse der Beamten, die insoweit nicht Teil der Staatsorganisation sind und auch nicht in einem "besonderen Gewaltverhältnis" stehen, hat der parlamentarische Gesetzgeber normativ zu gestalten. Der Gesetzgeber selbst hat in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglichkeiten das Leistungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, festzulegen, welche "Risiken" erfasst werden, für welche Personen Leistungen beansprucht werden können, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemessen oder ausgeschlossen werden und welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110). Ferner muss der parlamentarische Gesetzgeber die Verantwortung für wesentliche Einschränkungen des Beihilfestandards übernehmen. Ansonsten könnte die Exekutive das durch die Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte Alimentationsniveau durch Streichungen und Kürzungen von Beihilfeleistungen eigenmächtig absenken (Urteile vom 20. März 2008 a.a.O. jeweils Rn. 11 und vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils Rn.13).
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bb) Die vorgenannten Grundsätze, die in entsprechender Weise für das Heilfürsorgerecht der Bundespolizei gelten (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 14 zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen), sind auch auf die truppenärztliche Versorgung der Soldatinnen und Soldaten zu übertragen. Zwar deckt diese - anders als die Beihilfe, aber vergleichbar mit der Heilfürsorge für die Bundespolizei - nur die Ansprüche der Soldatinnen und Soldaten im Krankheits- und Pflegefall ab und sichert grundsätzlich nicht deren Angehörige. Zudem unterscheidet sie sich insoweit von der Beihilfe, als - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - der Dienstherr bei der Beihilfe nur einen Teil der Aufwendungen für Heilfürsorgemaßnahmen übernimmt und die Beamtin oder der Beamte den verbleibenden Teil durch Eigenvorsorge zu bestreiten hat, während die truppenärztliche Versorgung grundsätzlich die gesamte Heilfürsorge abdeckt, die den Soldatinnen und Soldaten unentgeltlich erbracht wird und nicht zwingend einer Ergänzung durch deren Eigenvorsorge bedarf. Auch insoweit besteht eine Parallele zur Heilfürsorge der Bundespolizei, die - abgesehen von Zuzahlungen - grundsätzlich die gesamten Aufwendungen erfasst. Eine Besonderheit der truppenärztlichen Versorgung liegt ferner darin, dass sie grundsätzlich als Sachleistung gewährt wird (§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG), d.h. die gesundheitsvorbeugenden, gesundheitserhaltenden und gesundheitswiederherstellenden Maßnahmen vorrangig von der Beklagten mit eigenem Personal, in eigenen Einrichtungen und mit eigenem Material durchgeführt werden (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 267).
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Gleichwohl ist die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung - was das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 267) hervorgehoben hat - für die Soldatinnen und Soldaten von ebenso herausragender Bedeutung wie die Ausgestaltung der Beihilfe für die Beamtinnen und Beamten. Der grundsätzliche Anspruch auf Leistungen der Heilfürsorge in Form der truppenärztlichen Versorgung und deren Umfang bestimmen die Qualität der Versorgung bei Krankheit und Pflegebedürftigkeit. Dabei ist der Inhalt der Verwaltungsvorschriften von erheblicher Tragweite und lässt sich nicht darauf beschränken, Auslegungshilfe zu sein, Ermessen zu lenken oder Beurteilungsspielräume auszufüllen. Für die Soldatinnen und Soldaten hat die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG dieselbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung wie die Beihilfevorschriften für die Beamtinnen und Beamten. Sie regelt den Umfang der Leistungen, die zur Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit erbracht werden. Die Erhaltung der physischen und psychischen Integrität der Soldatinnen und Soldaten ist ein Schutzgut von hohem Rang, dessen Wahrung nicht nur der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr, sondern auch die Fürsorgepflicht gebietet (Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <267> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 5). Dabei ist für die Soldatinnen und Soldaten ebenfalls von wesentlicher Bedeutung, welche Leistungsstandards die truppenärztliche Versorgung umfasst, welche Leistungsbegrenzungen sie enthält und ob und inwieweit sie neben dem Zugang zu der vom Dienstherrn bereit gestellten Versorgung auch eine Inanspruchnahme der kassenärztlichen oder privatärztlichen Versorgung ermöglicht und dafür eine Kostenübernahme gewährt.
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Diese Fragen prägen Art und Umfang der vom Dienstherrn gewährten medizinischen Fürsorge. Ferner bestimmen sie das den Soldatinnen und Soldaten gewährte Alimentationsniveau mit. Je nach Umfang und Qualität der truppenärztlichen Versorgung können auch eigene ergänzende Heilfürsorgekosten anfallen und kann gegebenenfalls die Notwendigkeit entstehen, das Kostenrisiko durch eine zusätzliche private Krankheits- und Pflegefallvorsorge abzusichern. Die bislang im Wesentlichen den Verwaltungsvorschriften vorbehaltenen Regelungen über die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung haben nach alledem trotz der aufgezeigten Unterschiede eine den Beihilfe- bzw. Heilfürsorgevorschriften vergleichbare Bedeutung. Daher erfordert es der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, dass auch im Bereich der truppenärztlichen Versorgung der parlamentarische Gesetzgeber zumindest die tragenden Strukturprinzipien und wesentlichen Einschränkungen der Versorgung selbst regelt (vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110 bzw. S. 14 und vom 19. Juli 2012 a.a.O. Rn. 13).
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cc) Diesen Anforderungen genügen die im Jahr 2010 und darüber hinaus geltenden Regelungen über die truppenärztliche Versorgung nicht. Die Einwände der Beklagten, dass dies anders sei, weil im Gegensatz zu den vom Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O.) beanstandeten Beihilfevorschriften für den Erlass von allgemeinen Verwaltungsvorschriften auf dem Gebiet der truppenärztlichen Versorgung eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage in § 69 Abs. 4 BBesG bestehe und mit den gesetzlichen Regelungen (§ 69 Abs. 2 BBesG und § 30 Abs. 1 und § 31 SG) der Versorgungsrahmen der unentgeltlichen Vollversorgung sowie die tragenden Strukturprinzipien abgesteckt seien, greifen nicht durch.
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Aus der gesetzlichen Regelung des § 69 Abs. 2 BBesG lässt sich lediglich entnehmen, wer anspruchsberechtigt ist (nämlich Soldatinnen und Soldaten) und durch welche Einrichtung (nämlich durch die Truppenärztinnen und -ärzte) die Leistungen der Heilfürsorge grundsätzlich - und zwar als Sachleistung (§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG) - zu erbringen sind und dass dies unentgeltlich zu erfolgen hat. Damit sind aber der für die Betroffenen gerade auch bedeutsame Umfang der Leistungen bzw. der Leistungsstandards sowie etwaige Leistungseinschränkungen nicht gesetzlich vorgegeben, sondern von der weiteren Ausgestaltung abhängig. Inhaltliche Maßstäbe für die zu gewährenden medizinischen und sonstigen Leistungen und dafür, in welchem Umfang diese zwingend durch eigenes truppenärztliches Personal zu erbringen sind oder auf Leistungserbringer außerhalb der Bundeswehr zurückgegriffen und gegebenenfalls Kostenerstattung verlangt werden kann, sind in den gesetzlichen Regelungen nicht enthalten.
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Ohne die Bestimmungen in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 BBesG, welche den Inhalt der truppenärztlichen Versorgung festlegen, wäre sowohl für die Betroffenen unklar als auch im Verwaltungsvollzug kaum zu ermitteln, welche Ansprüche im Einzelfall bestehen und wie weit die Versorgung reicht. Das gilt etwa für die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 BBesG teilweise bis ins Detail geregelten Bereiche der ambulanten Untersuchung und Behandlung (§ 4), der Krankenhausbehandlung (§ 5), der Kuren (§ 6), der physikalisch-medizinischen Leistungen (§ 7), der zahnärztlichen Behandlung (§ 8), der Behandlung in Notfällen - insbesondere durch Privatärzte außerhalb der bundeswehreigenen Einrichtungen (§ 9), der Versorgung mit Arzneimitteln, Medizinprodukten, Hilfsmitteln und Sehhilfen (§ 10), der häuslichen Krankenpflege (§ 11), der Familien- und Haushaltshilfe (§ 12), der Pflegekosten bei dauernder Pflegebedürftigkeit (§ 13), der Behandlung während eines dienstlichen oder privaten Aufenthaltes im Ausland (§ 14 f.), der Krankentransporte und des Ersatzes von Reiseauslagen (§ 16), des Verpflegungsgeldes (§ 17) sowie der Reisebeihilfen (§ 18).
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Zwar hat der Gesetzgeber versucht, mit der Änderung des § 31 SG im Jahre 2009 auf das normative Regelungsdefizit zu reagieren. Die Einfügung des § 31 Abs. 2 bis 6 SG mit Wirkung zum 12. Februar 2009 (BGBl I S. 160) war im Wesentlichen dadurch motiviert, dass damit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) zum normativen Defizit im Bereich der Beihilfe für die Statusgruppe der Soldatinnen und Soldaten Rechnung getragen werden sollte (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 18. Juli 2006 - BTDrucks 16/2253 S. 17). Nach § 31 Abs. 2 SG sind nunmehr § 80 des Bundesbeamtengesetzes und die auf der Grundlage des Absatzes 4 dieser Vorschrift erlassene Rechtsverordnung unter anderem auch auf Soldaten, die Anspruch auf Dienstbezüge haben, sowie auf Versorgungsempfänger entsprechend anzuwenden. Mit den Änderungen des § 31 Abs. 2 bis 6 SG sind insoweit gesetzliche Regelungen für die Beihilfeberechtigung und entsprechende Anwendung der Beihilfevorschriften des Bundes geschaffen worden, die zuvor nur in Verwaltungsvorschriften geregelt waren (vgl. die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 31 des Soldatengesetzes über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen an Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit der Bundeswehr in der Fassung vom 8. Oktober 1985
). Vorgaben und Bestimmungen über die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung im Sinne des § 69 Abs. 2 BBesG enthalten die gesetzlichen Regelungen in § 31 Abs. 2 bis 6 SG hingegen nicht.
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Das fehlende Regelungsprogramm für die inhaltliche Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung enthält allein die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG. Sie gestaltet weitgehend originär das Maß und die Standards der truppenärztlichen Versorgung, indem sie ein System von Sachleistungen konstituiert, die leistungsbegründenden Anlässe definiert, den Leistungsumfang bestimmt und die Konkurrenzsituation mit anderen Leistungen löst, indem sie etwa vorsieht, in welchen Fällen auf eine privatärztliche Versorgung bzw. eine Versorgung außerhalb der Bundeswehrkrankenhäuser zurückgegriffen werden darf. Sie genügt jedoch als rein administrative Bestimmung nicht dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes. Auch die in § 69 Abs. 4 BBesG enthaltene Bestimmung, die das Bundesministerium der Verteidigung ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern allgemeine Verwaltungsvorschriften zu erlassen, ist keine Ermächtigung zum Erlass von Normen im formellen Sinne (vgl. Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110 bzw. S. 14).
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2. Trotz des Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt ist für eine Übergangszeit davon auszugehen, dass die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 BBesG im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung grundsätzlich weiter anzuwenden waren und vorerst anzuwenden sind. Mit der Zulassung einer übergangsweisen Anwendung der Verwaltungsvorschriften wie Rechtsnormen ist gewährleistet, dass die Leistungen für die Soldatinnen und Soldaten im Fall der Krankheit und Pflegebedürftigkeit nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden, das hinsichtlich des Inhalts in der Regel keinen Anlass zu Beanstandungen aus der Sicht höherrangigen Rechts geboten hat. Eine andere Beurteilung dürfte erst dann angezeigt sein, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum seiner Normierungspflicht nicht nachkommt und dadurch eine andere Vorgehensweise erzwingt (vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 111 bzw. S. 15 und vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 9 f.).
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Auch insoweit sind mithin die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Beihilferecht entwickelten und zuletzt zum Heilfürsorgerecht für die Bundespolizei konkretisierten Grundsätze (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 17 f. zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen) entsprechend heranzuziehen. Die übergangsweise Anwendbarkeit von Leistungsausschlüssen und Leistungseinschränkungen setzt danach voraus, dass die jeweilige Regelung nicht aus anderen Gründen gegen höherrangiges Recht verstößt (vgl. Urteile vom 26. Juni 2008 a.a.O. jeweils Rn. 12, vom 24. Februar 2011 - BVerwG 2 C 9.10 - juris Rn. 9 und vom 12. September 2013 a.a.O. Rn. 19). Zudem war und ist in entsprechender Übertragung der in den vorgenannten Entscheidungen statuierten Grundsätze die Verwaltung, d.h. hier das Bundesministerium der Verteidigung, das im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern allgemeine Verwaltungsvorschriften erlassen kann (§ 69 Abs. 4 BBesG), nicht berechtigt, durch Änderungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG das vor Beginn des Übergangszeitraums bestehende Recht der truppenärztlichen Versorgung zum Nachteil der Soldatinnen und Soldaten zu reformieren (vgl. zuletzt zum Heilfürsorgerecht der Bundespolizei: Urteil vom 12. September 2013 a.a.O. Rn. 19).
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a) Der danach zu berücksichtigende Zeitraum der übergangsweisen Anwendung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG, d.h. der maßgebliche Übergangszeitraum, in dem der Gesetzgeber grundsätzlich zum Handeln aufgefordert ist und die Verwaltung einer Veränderungssperre im Hinblick auf neue systemverändernde Beschränkungen zu Lasten der Soldatinnen und Soldaten unterlag, begann Mitte 2004 und erfasste somit auch den Zeitraum des Jahres 2010, in dem die streitbefangenen Aufwendungen der Klägerin entstanden sind.
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Die erhöhten Anforderungen an die administrative Rechtssetzung durch Verwaltungsvorschriften im Bereich der Beihilfe sind mit der Verkündung des grundlegenden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) eingetreten. Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht in den nachfolgenden Entscheidungen darauf abgestellt, ob die Einschränkungen und Leistungsausschlüsse bei Verkündung des Urteils vom 17. Juni 2004 bereits Bestandteil des vorhandenen Beihilfeprogramms waren (Urteile vom 26. Juni 2008 a.a.O. jeweils Rn. 11; vom 26. August 2009 - BVerwG 2 C 62.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 20 Rn. 9 und vom 6. November 2009 - BVerwG 2 C 60.08 - juris Rn. 12). Da dem Urteil vom 17. Juni 2004 für die administrative Normsetzung im Heilfürsorgerecht in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen überhaupt - und daher auch in dem mit der Beihilfe verwandten Bereich der truppenärztlichen Versorgung - eine Pilot- und Warnfunktion zukam, ist es maßgeblich für den Zeitpunkt, ab dem die Verwaltung nicht mehr frei war, gewichtige Einschnitte in das bis dahin geltende Versorgungssystem vorzunehmen, ohne dass dies durch eine gesetzgeberische Entscheidung normativ vorgegeben war.
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Mit dem Urteil vom 17. Juni 2004 zum Beihilferecht war auch für das Recht der truppenärztlichen Versorgung objektiv erkennbar, dass in diesem Bereich die bloße Regelung durch Verwaltungsvorschriften nicht den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts entsprach. Dies ist auch in der Rechtsprechung und im Fachschrifttum so gesehen worden (vgl. neben den Urteilen der Vorinstanzen OVG Lüneburg, Beschluss vom 30. September 2009 - 5 LA 30/08 - juris Rn. 7; Dawin, in: Kugele
, BBesG - Kommentar zum Bundesbesoldungsgesetz, 1. Aufl. 2011, § 70 Rn. 8; Plog/Wiedow, BBG, Stand: 2010, § 69 BBesG Rn. 13; Vogelgesang, in: Fürst, GKÖD Bd. I, Stand: 2010, § 30 SG Rn. 2). Trotz der Unterschiede in der Ausgestaltung beider Bereiche weisen diese - wie bereits dargelegt - im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Kernfragen so viele Gemeinsamkeiten auf, dass es auf der Hand lag, die zum Beihilferecht aus dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts zu entnehmenden Anforderungen und Folgen auf das Recht der truppenärztlichen Versorgung zu übertragen. Zwar hat die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das verfassungsrechtliche Regelungsdefizit - ebenso wie bei der Beihilfe - im Bereich der truppenärztlichen Versorgung noch bis zum Jahre 2003 hingenommen. Mit der Grundsatzentscheidung vom 17. Juni 2004 (BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9) war jedoch aus verfassungsrechtlicher Sicht für den fachkundigen Beobachter zu erkennen, dass die Phase des Hinnehmens nunmehr beendet sein sollte.
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Administrative Bestimmungen können daher - wie der Verwaltungsgerichtshof zu Recht angenommen hat - auch dann nicht angewandt werden, wenn und soweit die Verwaltung im zurückliegenden Übergangszeitraum Leistungsausschlüsse und Leistungseinschränkungen statuiert hat, die nicht mehr als Konkretisierung des in der gesetzlichen Regelung und den bis zum Beginn des Übergangszeitraums in den Verwaltungsvorschriften angelegten normativen Programms begriffen werden können, sondern die sich als Begrenzungen oder Entziehungen von Begünstigungen darstellen, die so gewichtig sind, dass sie der Gesetzgeber selbst hätte treffen müssen. Mit dieser Bindung der administrativen Normsetzung an den Gesetzesvorbehalt wird verhindert, dass im (zurückliegenden) Übergangszeitraum von der Exekutive grundlegende oder im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn und den Gleichheitssatz bedeutsame neue Einschnitte in die bis dahin gewährten Leistungsrechte vorgenommen werden, ohne dass dies durch eine hinreichend bestimmte gesetzgeberische Entscheidung gedeckt ist.
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b) Mit der Verkündung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 war zwar der Gesetzgeber aufgefordert, für die truppenärztliche Versorgung eine ausreichende gesetzliche Grundlage zu schaffen. Der Zeitraum, nach dessen Ablauf die Missachtung dieser Handlungspflicht zur Folge hat, dass die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 69 BBesG nicht mehr angewendet werden dürfen, beginnt aber - wie im Bereich des Beihilfe- und Heilfürsorgerechts - erst, nachdem die Überprüfung durch ein oberstes Bundesgericht zu der Feststellung geführt hat, dass eine mit dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts unvereinbare Rechtslage vorliegt. Denn die gerichtliche Beanstandung eines Regelungsdefizits, die mit der Bestimmung verbunden ist, wann der Übergangszeitraum für den Gesetzgeber abläuft, kann sich aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit immer nur auf die im jeweiligen Verfahren beanstandete Normierungslücke beziehen (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 18 zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen). Eine derartige Beanstandung des Regelungsdefizits auf dem Gebiet der truppenärztlichen Versorgung ist erst mit der vorliegenden Entscheidung des Senats verbunden.
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3. Gemessen an den zuvor dargelegten Grundsätzen ist der Verwaltungsgerichtshof ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, dass die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG nach dem 17. Juni 2004 aufgenommenen Leistungsbeschränkungen, die den Zweck der truppenärztlichen Versorgung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten begrenzen und Maßnahmen der künstlichen Befruchtung von der Versorgung ausnehmen, nicht übergangsweise anzuwenden sind. Diese Einschränkungen waren weder Bestandteil des zu Beginn der Übergangszeit Mitte 2004 vorhandenen Systems der Verwaltungsvorschriften (a) noch entsprachen sie dem vom Gesetzgeber vorgegebenen normativen Programm (b).
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a) Die in Rede stehende Zweckbegrenzung in § 2 Abs. 1 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG ist mit der Neufassung vom 14. Februar 2007 (VMBl 2007 S. 57) in dieses Regelwerk aufgenommen worden. Zuvor gab es den Zweckvorbehalt nicht. Vielmehr war die truppenärztliche Versorgung jedenfalls seit Erlass der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 31 SG vom 8. Oktober 1985 (VMBl S. 302) und der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG vom 22. Oktober 1990 (VMBl S. 454) nicht mehr darauf beschränkt, die Wehrdienstfähigkeit zu erhalten und wiederherzustellen (Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <268> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 4<7>).
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Ebenso ist der Ausschluss für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung in § 2 Abs. 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG erst mit Erlass vom 21. Oktober 2004 (VMBl S. 150) mit Wirkung ab 1. Dezember 2004 eingeführt worden. Bis dahin umfasste der Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung alle zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen und schloss deshalb grundsätzlich auch die Übernahme der Kosten einer (homologen) In-vitro-Fertilisation und eines anschließenden Embryonentransfers ein (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 268 f.).
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Die zuvor genannten, vom Bundesministerium der Verteidigung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern Ende 2004 und Anfang 2007 vorgenommenen Änderungen der Verwaltungsvorschriften stellen sich als gewichtige Einschnitte in das bis dahin praktizierte System der truppenärztlichen Versorgung dar. Sie führen in den betroffenen Fällen zu einem Ausschluss der Versorgung und bürden die nicht unerheblichen Kosten insbesondere einer medizinischen Behandlung zum Zwecke der künstlichen Befruchtung den Soldatinnen und Soldaten auf. Mit diesem neuen Ausschlusstatbestand berühren sie die Struktur des bis Ende 2004 praktizierten Systems der truppenärztlichen Versorgung. Die Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen eine Unterstützung in Form der truppenärztlichen Versorgung gänzlich zu versagen ist, ist grundsätzlicher Natur und an sich vom parlamentarischen Gesetzgeber zu treffen. Sie muss deshalb zumindest im normativen Programm angelegt sein. Dies gilt nicht nur für die Grundsatzentscheidung, dass nur Leistungen erbracht werden, die dazu dienen, die Dienst- und Einsatzfähigkeit zu erhalten und wiederherzustellen, sondern auch für die damit zusammenhängende Entscheidung, ob und in welchem Umfang Maßnahmen, die der Familienplanung (insbesondere der künstlichen Befruchtung) dienen, von der Versorgung im Krankheitsfall ausgenommen werden sollen.
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b) Die Beschränkung der truppenärztlichen Versorgung auf Maßnahmen, die der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten dienen, ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht bereits begrifflich aus der gesetzlichen Bestimmung des § 69 Abs. 2 BBesG selbst abzuleiten oder in der Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsvorschriften (§ 69 Abs. 4 BBesG) angelegt.
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Dem Wortlaut des § 69 Abs. 2 BBesG ist ein solcher Zweckvorbehalt nicht immanent. Unentgeltliche truppenärztliche Versorgung ist vom Sprachsinn her zwar auf die Versorgung durch truppeneigenes medizinisches Personal zugeschnitten, nicht aber notwendig durch das Behandlungsziel der Wiederherstellung oder Erhaltung der Dienst- und Einsatzfähigkeit begrenzt. Auch die Ermächtigung zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften in § 69 Abs. 4 BBesG enthält in dieser Richtung keinerlei normative Vorgaben, die auf eine entsprechende Zweckbegrenzung hindeuten und den Inhalt der Verwaltungsvorschriften steuern.
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Aus dem Zusammenhang, in den die gesetzliche Regelung des § 69 Abs. 2 und 4 BBesG gestellt ist, lassen sich ebenfalls keine Schlüsse für eine solche Zweckbegrenzung ziehen. Vielmehr deutet der Vergleich zu der gesetzlichen Regelung über die Heilfürsorge für die Bundespolizei darauf hin, dass ein entsprechender Zweckvorbehalt nicht im Gesetz angelegt ist. § 70 Abs. 2 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. April 2011 (BGBl I S. 678), bestimmt, dass den Polizeivollzugsbeamten der Bundespolizei Heilfürsorge zu gewähren ist, ohne dass dabei eine Begrenzung auf Heilfürsorgemaßnahmen vorgenommen wird, die der Erhaltung und Wiederherstellung der (Polizei-)Dienstfähigkeit dienen.
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Der Zweck der durch § 69 Abs. 2 BBesG gewährleisteten unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung spricht ebenfalls gegen eine solche Begrenzung. Zwar beruht die truppenärztliche Versorgung auch auf der Überlegung, dass den Soldatinnen und Soldaten besondere körperliche Leistungen abverlangt werden und ist insoweit darauf ausgerichtet, ihnen die medizinischen Leistungen zukommen zu lassen, die erforderlich sind, um ihre Wehrdienst- und Einsatzfähigkeit zu erhalten (Urteil vom 24. März 1982 - BVerwG 6 C 95.79 - BVerwGE 65, 184 <185> = Buchholz 238.4 § 30 SG Nr. 6 S. 8<9>). Dies entspricht den Interessen des Dienstherrn und liegt auch im öffentlichen Interesse. Zugleich bezweckt die truppenärztliche Versorgung aber die Gewährung einer umfassenden medizinischen Versorgung im Interesse der Soldatinnen und Soldaten. Sie stellt insoweit die dem Wehrdienst gemäße Form der Heilfürsorge dar, die der Erfüllung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber den Soldatinnen und Soldaten dient (Urteile vom 24. Februar 1982 - BVerwG 6 C 8.77 - BVerwGE 65, 87 <90> = Buchholz 238.4 § 30 SG Nr. 5 S. 1<4> und vom 27. November 2003 a.a.O. S. 267). Dieser zuletzt genannte Zweck der Absicherung im Krankheitsfall aus Fürsorgegründen kann auch die Gewährung von Leistungen gebieten oder zumindest rechtfertigen, die als Heilbehandlungen notwendig sind, aber nicht (unmittelbar) der Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit dienen.
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Auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergeben sich für die gegenteilige Auslegung der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. Ein historisch entstandenes und mit der genannten Zwecksetzung verbundenes enges Verständnis des Gesetzesbegriffs der truppenärztlichen Versorgung lässt sich nicht feststellen. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass bei der Einführung der Regelung im Bundesbesoldungsgesetz (damals § 32 BBesG) im Jahr 1956 nicht die ursprünglich im Entwurf der Bundesregierung vorgesehenen Worte der "ärztlichen Behandlung", sondern aufgrund eines Änderungsvorschlages des Bundesrates die der "truppenärztlichen Versorgung" Eingang in das Gesetz gefunden haben (vgl. BTDrucks 2/1993 vom 29. Dezember 1955, S. 11, 62, 65), lassen sich daraus für die hier in Rede stehende Frage keine Schlüsse ziehen. Daraus kann allein gefolgert werden, dass sich die Heilfürsorge für Soldatinnen und Soldaten nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich auf die Betreuung durch Truppenärztinnen und -ärzte beschränken, nicht aber, dass diese Betreuung allein der Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit dienen sollte.
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Zwar ist die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon ausgegangen, dass die truppenärztliche Versorgung nur solche ärztlichen Maßnahmen umfasse, die zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Wehrdienstfähigkeit des Soldaten selbst erforderlich seien (vgl. Urteil vom 24. Februar 1982 a.a.O.). Diese Begrenzung war jedoch nicht das Ergebnis einer Auslegung der gesetzlichen Regelung des § 69 Abs. 2 und 4 BBesG, sondern der dazu ergangenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift, deren Bestimmungen nach dieser Rechtsprechung quasi-normativer Charakter beizumessen war und die wie revisible Rechtsnormen auszulegen und als geeignet betrachtet worden waren, den gesetzlichen Anspruch auf freie Heilfürsorge zu konkretisieren und auszugestalten (Urteile vom 30. Mai 1996 - BVerwG 2 C 3.95 - Buchholz 236.1 § 30 SG Nr. 7, vom 22. März 2001 - BVerwG 2 C 36.00 - Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 4 und vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <266 f.> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 4<7>). Weil die Verwaltungsvorschriften später Änderungen erfahren haben, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch die vormals angenommene immanente Zweckbegrenzung der truppenärztlichen Versorgung, d.h. die Beschränkung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Wehrdienstfähigkeit, aufgegeben worden (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 268).
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4. Auf der Grundlage der zuvor dargelegten Maßstäbe steht der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Übernahme der Kosten für die Behandlungsmaßnahme der homologen In-vitro-Fertilisation gegen die Beklagte nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG zu.
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a) Der Verwaltungsgerichtshof ist - was auch von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen worden ist - zutreffend davon ausgegangen, dass dann, wenn eine bestimmte Heilbehandlung vom Anspruch auf truppenärztliche Versorgung nach den vorgenannten Regelungen umfasst wird, der Dienstherr die Kosten für eine entsprechende Behandlung außerhalb der Bundeswehr zu übernehmen hat, wenn - wie hier - eine Behandlung durch Truppenärzte oder in bundeswehreigenen Einrichtungen nicht in Betracht kommt (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 266; vgl. ferner etwa OVG Münster, Urteil vom 2. Juli 2007 - 1 A 5162/05 - juris Rn. 44 f.).
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b) Die ärztliche Behandlung der Klägerin erfüllt dem Grunde nach auch die Anspruchsvoraussetzungen der übergangsweise anzuwendenden Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG. Danach umfasst die truppenärztliche Versorgung alle notwendigen und angemessenen Maßnahmen zur Gesunderhaltung, Verhütung und frühzeitigen Erkennung von gesundheitlichen Schäden sowie die zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen; sie erfasst damit alle regelwidrigen Körper- und Geisteszustände, die einer Behandlung bedürftig und einer Therapie zugänglich sind.
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aa) Die Unfruchtbarkeit der Klägerin, d.h. ihre körperliche Einschränkung, auf natürlichem Wege keine genetisch eigenen Nachkommen empfangen zu können, ist eine Erkrankung im vorgenannten Sinne. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 268) ausgeführt, dass die organisch bedingte Sterilität - wie sie nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs auch bei der Klägerin vorliegt - einen regelwidrigen Körperzustand darstellt, der von der generell bestehenden Fortpflanzungsfähigkeit erwachsener Menschen als Normalzustand abweicht.
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Soweit die Beklagte dem unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entgegen halten will, dass es sich hierbei nicht um eine Erkrankung (im Sinne des Rechts der truppenärztlichen Versorgung) handle, verfängt dies nicht. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich mit der Verfassungsmäßigkeit des § 27a Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - zu befassen und hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass es sich bei medizinischen Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft um einen Grenzbereich zwischen Krankheit und solchen körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen eines Menschen handle, deren Beseitigung oder Besserung durch Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nicht von vornherein veranlasst sei. Es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber derartige Maßnahmen nach § 27a SGB V nicht als Behandlung einer Krankheit angesehen, sondern nur den für Krankheiten geltenden Regelungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch unterstellt habe (BVerfG, Urteil vom 28. Februar 2007 - 1 BvL 5/03 - BVerfGE 117, 316 Rn. 35; Beschluss vom 27. Februar 2009 - 1 BvR 2982/07 - NJW 2009, 1733 Rn. 10). Da eine solche gesetzgeberische Entscheidung für den Bereich der truppenärztlichen Versorgung gerade nicht getroffen worden ist, sind die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu § 27a SGB V hierauf nicht übertragbar. Sie stehen der Feststellung, dass die Unfruchtbarkeit eine Erkrankung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG ist, nicht entgegen.
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bb) Die homologe In-vitro-Fertilisation (unter Einschluss des anschließenden Embryonentransfers) ist - wie das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 268 f.) entschieden hat - eine zur Behandlung dieser Erkrankung spezifisch erforderliche medizinische Leistung. Denn durch diese Behandlungsmethode soll ein "Funktionsausgleich" geschaffen, d.h. es sollen die Folgen des regelwidrigen Körperzustandes der Frau überwunden werden, indem ihr zu einem genetisch von ihr abstammenden Kind verholfen wird (vgl. auch das Urteil vom 10. Oktober 2013 - BVerwG 5 C 32.12 - zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen).
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-
Ob alle von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen im vorgenannten Sinne medizinisch notwendig und angemessen sind, wird die Beklagte in der nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu treffenden Entscheidung über das Kostenübernahmebegehren der Klägerin im Einzelfall zu prüfen haben.
(1) Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung einschließlich der Arzneimittel, die im Zusammenhang damit verordnet werden, sind beihilfefähig, wenn
- 1.
die künstliche Befruchtung nach ärztlicher Feststellung erforderlich ist, - 2.
nach ärztlicher Feststellung eine hinreichende Aussicht besteht, dass durch die künstliche Befruchtung eine Schwangerschaft herbeigeführt wird, - 3.
die Personen, die eine künstliche Befruchtung in Anspruch nehmen wollen, miteinander verheiratet sind, - 4.
beide Ehegatten das 25. Lebensjahr vollendet haben, - 5.
die Ehefrau das 40. Lebensjahr und der Ehemann das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, - 6.
ausschließlich Ei- und Samenzellen der Ehegatten verwendet werden, - 7.
sich die Ehegatten vor Durchführung der künstlichen Befruchtung von einer Ärztin oder einem Arzt, die oder der die Behandlung nicht selbst durchführt, über eine solche Behandlung unter Berücksichtigung ihrer medizinischen, psychischen und sozialen Aspekte haben unterrichten lassen und - 8.
die künstliche Befruchtung von einer Ärztin oder einem Arzt oder einer Einrichtung durchgeführt wird, der oder dem eine Genehmigung nach § 121a Absatz 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch erteilt worden ist.
(2) Die Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung werden der Person zugeordnet, bei der die jeweilige Einzelleistung durchgeführt wird. Die Aufwendungen für folgende Einzelleistungen der künstlichen Befruchtung sind dem Mann zuzuordnen:
- 1.
Maßnahmen im Zusammenhang mit der Gewinnung, Untersuchung und Aufbereitung gegebenenfalls einschließlich der Kapazitation des männlichen Samens, - 2.
notwendige Laboruntersuchungen und - 3.
Beratung der Ehegatten über die speziellen Risiken der künstlichen Befruchtung und für die gegebenenfalls in diesem Zusammenhang erfolgende humangenetische Beratung.
(3) Die Aufwendungen für folgende Einzelleistungen der künstlichen Befruchtung sind der Frau zuzuordnen:
- 1.
extrakorporale Leistungen im Zusammenhang mit der Zusammenführung von Eizellen und Samen und - 2.
Beratung der Ehegatten über die individuellen medizinischen, psychischen und sozialen Aspekte der künstlichen Befruchtung.
(4) Im Einzelnen sind die Aufwendungen wie folgt beihilfefähig:
Nr. | Behandlungsmethode | Indikationen | Anzahl der beihilfefähigen Versuche | |
---|---|---|---|---|
1 | intrazervikale, intrauterine oder intratubare Insemination im Spontanzyklus, gegebenenfalls nach Auslösung der Ovulation durch HCG-Gabe, gegebenenfalls nach Stimulation mit Antiöstrogenen | – | somatische Ursachen (zum Beispiel Impotentia coeundi, retrograde Ejakulation, Hypospadie, Zervikalkanalstenose, Dyspareunie) | acht |
– | gestörte Spermatozoen-Mukus-Interaktion | |||
– | Subfertilität des Mannes | |||
– | Immunologisch bedingte Sterilität | |||
2 | intrazervikale, intrauterine oder intratubare Insemination nach hormoneller Stimulation mit Gonadotropinen | – | Subfertilität des Mannes | drei |
– | Immunologisch bedingte Sterilität | |||
3 | In-vitro-Fertilisation mit Embryo-Transfer, gegebenenfalls als Zygoten-Transfer oder als Embryo- | – | Zustand nach Tubenamputation | drei; der dritte Versuch ist nur beihilfefähig, wenn in einem von zwei Behandlungszyklen eine Befruchtung stattgefunden hat |
– | anders, auch mikrochirurgisch, nicht behandelbarer Tubenverschluss | |||
– | anders nicht behandelbarer tubarer Funktionsverlust, auch bei Endometriose | |||
– | idiopathische, unerklärbare Sterilität, sofern alle diagnostischen und sonstigen therapeutischen Möglichkeiten der Sterilitätsbehandlung einschließlich einer psychologischen Exploration ausgeschöpft sind | |||
– | Subfertilität des Mannes, sofern Behandlungsversuche nach Nummer 2 keinen Erfolg versprechen oder erfolglos geblieben sind | |||
– | immunologisch bedingte Sterilität, sofern Behandlungsversuche nach Nummer 2 keinen Erfolg versprechen oder erfolglos geblieben sind | |||
4 | intratubarer Gameten-Transfer | – | anders nicht behandelbarer tubarer Funktionsverlust, auch bei Endometriose | zwei |
– | idiopathische, unerklärbare Sterilität, sofern alle diagnostischen und sonstigen therapeutischen Möglichkeiten der Sterilitätsbehandlung einschließlich einer psychologischen Exploration ausgeschöpft sind | |||
– | Subfertilität des Mannes, sofern Behandlungsversuche nach Nummer 2 keinen Erfolg versprechen oder erfolglos geblieben sind | |||
5 | Intracytoplasmatische Spermieninjektion | schwere männliche Fertilitätsstörung, dokumentiert durch zwei aktuelle Spermiogramme, die auf der Grundlage des Handbuchs der Weltgesundheitsorganisation zu „Examination and processing of human semen“ erstellt worden sind; die Untersuchung des Mannes durch Ärztinnen und Ärzte mit der Zusatzbezeichnung „Andrologie“ muss der Indikationsstellung vorausgehen | drei; der dritte Versuch ist nur beihilfefähig, wenn in einem von zwei Behandlungszyklen eine Befruchtung stattgefunden hat |
Sofern eine Indikation sowohl für eine In-vitro-Fertilisation als auch für einen intratubaren Gameten-Transfer vorliegt, sind nur die Aufwendungen für eine Maßnahme beihilfefähig. Das Gleiche gilt bei einer nebeneinander möglichen In-vitro-Fertilisation und einer Intracytoplasmatischen Spermieninjektion. Im Fall eines totalen Fertilisationsversagens beim ersten Versuch einer In-vitro-Fertilisation sind die Aufwendungen für eine Intracytoplasmatische Spermieninjektion für maximal zwei darauffolgende Zyklen beihilfefähig.
(5) Aufwendungen nach Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 und Absatz 4 sind zu 50 Prozent beihilfefähig.
(6) Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung nach einer vorhergehenden Sterilisation, die nicht medizinisch notwendig war, sind nicht beihilfefähig.
(7) Aufwendungen für Maßnahmen, die über die künstliche Befruchtung hinausgehen, insbesondere die Kryokonservierung von Samenzellen, imprägnierten Eizellen oder noch nicht transferierten Embryonen, sind außer in den Fällen des Satzes 2 nicht beihilfefähig. Aufwendungen für eine Kryokonservierung sind beihilfefähig, wenn die Kryokonservierung unmittelbar durch eine Krankheit bedingt ist und die oberste Dienstbehörde der Beihilfefähigkeit der entsprechenden Aufwendungen zugestimmt hat. Die oberste Dienstbehörde hat vor ihrer Zustimmung das Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat herzustellen.
(1) Die Leistungen der Krankenbehandlung umfassen auch medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft, wenn
- 1.
diese Maßnahmen nach ärztlicher Feststellung erforderlich sind, - 2.
nach ärztlicher Feststellung hinreichende Aussicht besteht, daß durch die Maßnahmen eine Schwangerschaft herbeigeführt wird; eine hinreichende Aussicht besteht nicht mehr, wenn die Maßnahme drei Mal ohne Erfolg durchgeführt worden ist, - 3.
die Personen, die diese Maßnahmen in Anspruch nehmen wollen, miteinander verheiratet sind, - 4.
ausschließlich Ei- und Samenzellen der Ehegatten verwendet werden und - 5.
sich die Ehegatten vor Durchführung der Maßnahmen von einem Arzt, der die Behandlung nicht selbst durchführt, über eine solche Behandlung unter Berücksichtigung ihrer medizinischen und psychosozialen Gesichtspunkte haben unterrichten lassen und der Arzt sie an einen der Ärzte oder eine der Einrichtungen überwiesen hat, denen eine Genehmigung nach § 121a erteilt worden ist.
(2) Absatz 1 gilt auch für Inseminationen, die nach Stimulationsverfahren durchgeführt werden und bei denen dadurch ein erhöhtes Risiko von Schwangerschaften mit drei oder mehr Embryonen besteht. Bei anderen Inseminationen ist Absatz 1 Nr. 2 zweiter Halbsatz und Nr. 5 nicht anzuwenden.
(3) Anspruch auf Sachleistungen nach Absatz 1 besteht nur für Versicherte, die das 25. Lebensjahr vollendet haben; der Anspruch besteht nicht für weibliche Versicherte, die das 40. und für männliche Versicherte, die das 50. Lebensjahr vollendet haben. Vor Beginn der Behandlung ist der Krankenkasse ein Behandlungsplan zur Genehmigung vorzulegen. Die Krankenkasse übernimmt 50 vom Hundert der mit dem Behandlungsplan genehmigten Kosten der Maßnahmen, die bei ihrem Versicherten durchgeführt werden.
(4) Versicherte haben Anspruch auf Kryokonservierung von Ei- oder Samenzellen oder von Keimzellgewebe sowie auf die dazugehörigen medizinischen Maßnahmen, wenn die Kryokonservierung wegen einer Erkrankung und deren Behandlung mit einer keimzellschädigenden Therapie medizinisch notwendig erscheint, um spätere medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft nach Absatz 1 vornehmen zu können. Absatz 3 Satz 1 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.
(5) Der Gemeinsame Bundesausschuss bestimmt in den Richtlinien nach § 92 die medizinischen Einzelheiten zu Voraussetzungen, Art und Umfang der Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 4.
(1) Der Soldat hat Anspruch auf Geld- und Sachbezüge, Versorgung, Reise- und Umzugskostenvergütung nach Maßgabe besonderer Gesetze. Zu den Sachbezügen gehört auch die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung. Die Weiterführung der sozialen Krankenversicherung für seine Angehörigen, die Arbeitslosenversicherung und Versicherung in den gesetzlichen Rentenversicherungen werden gesetzlich geregelt.
(2) Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes (Sanitätsoffizieranwärter), die unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zum Studium beurlaubt sind, erhalten unentgeltliche truppenärztliche Versorgung, ein Ausbildungsgeld (Grundbetrag, Familienzuschlag) sowie Einmalzahlungen im Rahmen von Besoldungsanpassungen nach dem Bundesbesoldungsgesetz und haben Anspruch auf Erstattung der auf Grundlage der jeweiligen Landesgesetzgebung erhobenen Studienbeiträge oder Studiengebühren. Die Höhe des Ausbildungsgeldes wird durch Rechtsverordnung unter Berücksichtigung der Dienstbezüge derjenigen Dienstgrade festgesetzt, die die Sanitätsoffizieranwärter während ihrer Ausbildung durchlaufen. Die Rechtsverordnung regelt ferner das Nähere über die Gewährung des Ausbildungsgeldes sowie über die Anrechnung von Einkünften aus einer mit der Ausbildung zusammenhängenden Tätigkeit.
(3) Die §§ 76, 84a und 96 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes gelten entsprechend.
(4) Den Soldaten kann bei Dienstjubiläen eine Jubiläumszuwendung gewährt werden. Das Nähere regelt eine Rechtsverordnung.
(5) Soldatinnen haben Anspruch auf Mutterschutz. Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt. Dabei ist sicherzustellen, dass Soldatinnen hinsichtlich Inhalt, Art und Umfang der Schutz gewährleistet wird, wie er durch das Mutterschutzgesetz vorgesehen ist. Abweichungen sind nur insoweit zulässig, als sie mit Rücksicht auf die Eigenart des militärischen Dienstes erforderlich sind. Eine angemessene Kontrolle und Überwachung der Einhaltung der dem Gesundheitsschutz dienenden mutterschutzrechtlichen Vorschriften ist vorzusehen.
(6) Der Dienstherr ermöglicht dem Soldaten die unentgeltliche Beförderung in öffentlichen Eisenbahnen, wenn der Soldat während der Beförderung Uniform trägt. Eine Rechtsverordnung bestimmt das Nähere über die Voraussetzungen und weitere Ausgestaltung des Anspruches.
(1) Soldaten werden die Dienstkleidung und die Ausrüstung unentgeltlich bereitgestellt.
(2) Das Bundesministerium der Verteidigung kann bestimmen, dass Offiziere, deren Restdienstzeit am Tage ihrer Ernennung zum Offizier mehr als zwölf Monate beträgt, Teile der Dienstkleidung, die nicht zur Einsatz- und Arbeitsausstattung gehören, selbst zu beschaffen haben. Diesen Offizieren wird ein einmaliger Zuschuss zu den Kosten der von ihnen zu beschaffenden Dienstkleidung und für deren besondere Abnutzung eine Entschädigung gewährt. Der Zuschuss kann ausgeschiedenen ehemaligen Offizieren beim Wiedereintritt in die Bundeswehr erneut gewährt werden.
(3) Das Bundesministerium der Verteidigung kann bestimmen, dass Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, die nicht den Laufbahnen der Offiziere angehören, auf Antrag einen Zuschuss zu den Kosten der Beschaffung der Ausgehuniform erhalten können, wenn
- 1.
sie auf mindestens acht Jahre verpflichtet sind und - 2.
noch mindestens vier Jahre im Dienst verbleiben.
(4) Die Zahlungen nach Absatz 2 Satz 2 und 3 sowie Absatz 3 sollen an eine vom Bundesministerium der Verteidigung bestimmte Kleiderkasse geleistet werden, die sie treuhänderisch für die Soldaten verwaltet.
(5) Tragen Soldaten auf dienstliche Anordnung im Dienst statt Dienstkleidung eigene Zivilkleidung, erhalten sie für deren besondere Abnutzung eine Entschädigung. Offiziere erhalten die Entschädigung nur, solange sie keine Entschädigung nach Absatz 2 Satz 2 erhalten.
(6) Für Soldaten, die auf Grund dienstlicher Anordnung verpflichtet sind, in Gemeinschaftsunterkunft zu wohnen, wird die Unterkunft unentgeltlich bereitgestellt.
(7) Soldaten werden die notwendigen Kosten für die Fahrten zur Unterkunft und zurück erstattet. Das Nähere bestimmt das Bundesministerium der Verteidigung durch allgemeine Verwaltungsvorschrift.
(8) Die allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu den Absätzen 1 bis 5 erlässt das Bundesministerium der Verteidigung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat.
(1) Die Besoldung der Beamten, Richter und Soldaten wird durch Gesetz geregelt.
(2) Zusicherungen, Vereinbarungen und Vergleiche, die dem Beamten, Richter oder Soldaten eine höhere als die ihm gesetzlich zustehende Besoldung verschaffen sollen, sind unwirksam. Das Gleiche gilt für Versicherungsverträge, die zu diesem Zweck abgeschlossen werden.
(3) Der Beamte, Richter oder Soldat kann auf die ihm gesetzlich zustehende Besoldung weder ganz noch teilweise verzichten; ausgenommen sind die vermögenswirksamen Leistungen.
(1) Soldaten werden die Dienstkleidung und die Ausrüstung unentgeltlich bereitgestellt.
(2) Das Bundesministerium der Verteidigung kann bestimmen, dass Offiziere, deren Restdienstzeit am Tage ihrer Ernennung zum Offizier mehr als zwölf Monate beträgt, Teile der Dienstkleidung, die nicht zur Einsatz- und Arbeitsausstattung gehören, selbst zu beschaffen haben. Diesen Offizieren wird ein einmaliger Zuschuss zu den Kosten der von ihnen zu beschaffenden Dienstkleidung und für deren besondere Abnutzung eine Entschädigung gewährt. Der Zuschuss kann ausgeschiedenen ehemaligen Offizieren beim Wiedereintritt in die Bundeswehr erneut gewährt werden.
(3) Das Bundesministerium der Verteidigung kann bestimmen, dass Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, die nicht den Laufbahnen der Offiziere angehören, auf Antrag einen Zuschuss zu den Kosten der Beschaffung der Ausgehuniform erhalten können, wenn
- 1.
sie auf mindestens acht Jahre verpflichtet sind und - 2.
noch mindestens vier Jahre im Dienst verbleiben.
(4) Die Zahlungen nach Absatz 2 Satz 2 und 3 sowie Absatz 3 sollen an eine vom Bundesministerium der Verteidigung bestimmte Kleiderkasse geleistet werden, die sie treuhänderisch für die Soldaten verwaltet.
(5) Tragen Soldaten auf dienstliche Anordnung im Dienst statt Dienstkleidung eigene Zivilkleidung, erhalten sie für deren besondere Abnutzung eine Entschädigung. Offiziere erhalten die Entschädigung nur, solange sie keine Entschädigung nach Absatz 2 Satz 2 erhalten.
(6) Für Soldaten, die auf Grund dienstlicher Anordnung verpflichtet sind, in Gemeinschaftsunterkunft zu wohnen, wird die Unterkunft unentgeltlich bereitgestellt.
(7) Soldaten werden die notwendigen Kosten für die Fahrten zur Unterkunft und zurück erstattet. Das Nähere bestimmt das Bundesministerium der Verteidigung durch allgemeine Verwaltungsvorschrift.
(8) Die allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu den Absätzen 1 bis 5 erlässt das Bundesministerium der Verteidigung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat.
(1) Der Bund hat im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Berufssoldaten und des Soldaten auf Zeit sowie ihrer Familien, auch für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses, zu sorgen. Er hat auch für das Wohl des Soldaten zu sorgen, der freiwilligen Wehrdienst nach § 58b oder Wehrdienst nach Maßgabe des Vierten oder Fünften Abschnittes oder des Wehrpflichtgesetzes leistet; die Fürsorge für die Familie des Soldaten während des Wehrdienstes und seine Eingliederung in das Berufsleben nach dem Ausscheiden aus dem Wehrdienst werden gesetzlich geregelt.
(2) § 80 des Bundesbeamtengesetzes und die Bundesbeihilfeverordnung sind entsprechend anzuwenden auf
- 1.
Soldatinnen und Soldaten, die Anspruch auf Dienstbezüge oder Ausbildungsgeld haben oder Elternzeit in Anspruch nehmen, und - 2.
Versorgungsempfängerinnen und Versorgungsempfänger mit Anspruch auf Versorgungsbezüge nach Abschnitt II des Zweiten Teils des Soldatenversorgungsgesetzes oder nach § 42a oder § 43 des Soldatenversorgungsgesetzes.
(3) Auf Soldaten, die sich in Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 befinden, ist § 92 Abs. 5 des Bundesbeamtengesetzes entsprechend anzuwenden.
(4) Nicht beihilfefähig sind Aufwendungen von Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, denen auf Grund von § 69a des Bundesbesoldungsgesetzes unentgeltliche truppenärztliche Versorgung zusteht.
(5) Beihilfe wird nicht gewährt
- 1.
Soldaten, solange sie sich in einer Eignungsübung befinden, es sei denn, dass sie ohne Einberufung zur Eignungsübung im öffentlichen Dienst beihilfeberechtigt wären, und - 2.
Versorgungsempfängern für die Dauer einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst, durch die eine Beihilfeberechtigung auf Grund beamtenrechtlicher Vorschriften begründet wird.
(6) Beim Zusammentreffen mehrerer Beihilfeberechtigungen schließt eine Beihilfeberechtigung auf Grund eines neuen Versorgungsbezuges die Beihilfeberechtigung aufgrund früherer Versorgungsbezüge aus.
(7) Abweichend von Absatz 5 Nr. 1 sind von Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, die nach der Eignungsübung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit berufen worden sind, auch die während der Eignungsübung entstandenen Aufwendungen beihilfefähig.
(8) In einer Rechtsverordnung kann vorgesehen werden, Soldaten mit Familienpflichten im Sinne des § 4 Absatz 1 des Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetzes diejenigen Kosten für eine Familien- und Haushaltshilfe zu erstatten, die durch besondere Verwendungen im Ausland gemäß § 56 Absatz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes, durch die einsatzvorbereitende Ausbildung dazu, durch einsatzgleiche Verpflichtungen oder durch Dauereinsatzaufgaben entstehen. Als Voraussetzung für die Erstattung ist festzulegen, dass
- 1.
der Soldat dem nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten eine Betreuungs- oder Pflegesituation unverzüglich anzeigt, - 2.
die Situation bei Durchführung der Verwendung nur über eine nicht zu den nahen Bezugspersonen zählende externe Betreuungs- oder Pflegekraft beherrschbar ist, - 3.
der Soldat aus schwerwiegenden dienstlichen Gründen nicht aus der geplanten oder laufenden Verwendung herausgelöst werden kann, - 4.
die Kosten nicht nach anderen Vorschriften auch nur teilweise erstattet werden können und - 5.
die Kosten nachgewiesen werden.
Tatbestand
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Die Klägerin begehrt im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung die Übernahme von Kosten für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung.
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Die 1979 geborene Klägerin ist verheiratet und Soldatin auf Zeit. Sie leidet an einem beiderseitigen Verschluss der Eileiter und ist deshalb nicht in der Lage, auf natürlichem Wege ein Kind zu empfangen. Im Jahre 2010 ließ sie durch eine private Arztpraxis eine homologe In-vitro-Fertilisation durchführen. Dabei werden der Frau Eizellen aus dem Eierstock entnommen und außerhalb des Mutterleibs mit dem Samen des Ehemanns befruchtet. Den Antrag der Klägerin auf Kostenübernahme für diese Behandlung lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift umfasse die truppenärztliche Versorgung keine Maßnahmen, die nur der Familienplanung dienten. Insbesondere seien Maßnahmen der künstlichen Befruchtung ausgeschlossen.
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Der nach erfolgloser Beschwerde erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht stattgegeben. Es hat die ablehnenden Bescheide aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
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Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Kostenübernahme zu. Zwar sehe die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) seit Dezember 2004 vor, dass die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung keine Maßnahmen der künstlichen Befruchtung umfasse. Ferner bestimme sie, dass die truppenärztliche Versorgung (allein) der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten diene. Diese Leistungsbeschränkungen seien jedoch nicht anwendbar, da sie den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht genügten. Die vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 17. Juni 2004 zum Beihilferecht entwickelten Grundsätze seien auf die truppenärztliche Versorgung zu übertragen. Denn dieser komme für die Soldatinnen und Soldaten dieselbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung zu wie den Beihilfevorschriften des Bundes für die Beamtinnen und Beamten. Das Bundesverwaltungsgericht habe zwar in dem genannten Urteil angenommen, dass die Verwaltungsvorschriften noch für einen Übergangszeitraum weiter anwendbar seien. Dies komme aber nur in Betracht, soweit sie sich entsprechend ihrem Charakter als untergesetzliche Vorschriften im Rahmen des normativen Programms hielten. Sie dürften den gesetzlich zuerkannten Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung konkretisieren und Zweifelsfälle im Sinne einer einfachen und gleichartigen Handhabung klären oder die Ausübung vorhandener Ermessens- oder Beurteilungsspielräume lenken, aber nicht selbstständig Leistungsausschlüsse oder Leistungseinschränkungen schaffen. Dies sei hier aber der Fall gewesen.
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Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG und des § 30 Abs. 1 Satz 2 Soldatengesetz.
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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das angegriffene Urteil steht mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) in Einklang. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Kostenübernahme gegen die Beklagte zusteht. Dieser Anspruch findet seine rechtliche Grundlage in der Gewährleistung unentgeltlicher truppenärztlicher Versorgung nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) - hier anwendbar in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434) - i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG in der Fassung vom 25. Juni 2009 (VMBl 2009 S. 85).
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Dabei ist der Verwaltungsgerichtshof zutreffend davon ausgegangen, dass die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts genügt (1.), diese Bestimmungen über die truppenärztliche Versorgung aber gleichwohl für eine Übergangszeit grundsätzlich Anwendung finden (2.). Er hat weiter ohne Rechtsverstoß angenommen, dass die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG aufgenommenen Leistungsbeschränkungen, die den Zweck der truppenärztlichen Versorgung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten begrenzen und Maßnahmen der künstlichen Befruchtung von der Versorgung ausnehmen, nicht übergangsweise anzuwenden sind (3.) und die Klägerin dem Grunde nach die Übernahme der Behandlungskosten für die homologe In-vitro-Fertilisation beanspruchen kann (4.).
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1. Die Bestimmungen über die truppenärztliche Versorgung in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG haben im maßgeblichen Zeitraum des Entstehens der im Streit stehenden Aufwendungen den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht entsprochen und entsprechen ihnen auch derzeit nicht.
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a) Maßgeblich für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs auf Übernahme von Kosten im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung ist - wie beim beihilferechtlichen Kostenerstattungsanspruch - die Sach- und Rechtslage des Entstehens der Aufwendungen (vgl. Urteil vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 2 C 35.04 - BVerwGE 125, 21 = Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 11). Deshalb ist hier auf den Zeitraum der Rechnungsstellung für die ärztliche Behandlung der Klägerin in Gestalt der homologen In-vitro-Fertilisation abzustellen, die 2010 stattfand und im Laufe dieses Jahres abgewickelt wurde.
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Der nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG gewährte Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung gehört zu den Sachbezügen der Soldatinnen und Soldaten (§ 30 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten - Soldatengesetz
in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Mai 2005 , zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 ). Nähere Bestimmungen zum Umfang des Anspruchs auf truppenärztliche Versorgung und zur Art und Weise seiner Verwirklichung sind in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG getroffen worden. Das gilt grundsätzlich auch für die Frage, in welchen Fällen eine Behandlung außerhalb der Versorgung durch Truppenärzte stattfinden darf. Das Bestehen und der Umfang eines Anspruchs kann regelmäßig nur aus der gesetzlichen Regelung in Verbindung mit der hierzu erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift hergeleitet werden (vgl. Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <266> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 5).
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b) Das danach in wesentlichen Punkten durch Verwaltungsvorschriften gesteuerte Regelungssystem über die truppenärztliche Versorgung im Jahr 2010 genügt nicht dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt.
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aa) Dieser Grundsatz verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden normativen Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der parlamentarische Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern oder dem Verwaltungsvollzug überlassen. Wann danach eine Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber erforderlich ist, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen (Urteil vom 19. Juli 2012 - BVerwG 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 = Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 42 jeweils Rn. 12 m.w.N.).
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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt der Vorbehalt des Gesetzes auch für das Beihilferecht (Urteile vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9, vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 jeweils Rn. 11 f. und vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils Rn. 12). Ob und welche Leistungen der Dienstherr im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit erbringt, ist für den Beamten und seine Familie von herausragender Bedeutung. Die Leistungen gestalten den Fürsorgegrundsatz aus und bestimmen mit über das dem Beamten gewährte Niveau der Alimentation. Die persönlichen Rechtsverhältnisse der Beamten, die insoweit nicht Teil der Staatsorganisation sind und auch nicht in einem "besonderen Gewaltverhältnis" stehen, hat der parlamentarische Gesetzgeber normativ zu gestalten. Der Gesetzgeber selbst hat in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglichkeiten das Leistungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, festzulegen, welche "Risiken" erfasst werden, für welche Personen Leistungen beansprucht werden können, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemessen oder ausgeschlossen werden und welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110). Ferner muss der parlamentarische Gesetzgeber die Verantwortung für wesentliche Einschränkungen des Beihilfestandards übernehmen. Ansonsten könnte die Exekutive das durch die Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte Alimentationsniveau durch Streichungen und Kürzungen von Beihilfeleistungen eigenmächtig absenken (Urteile vom 20. März 2008 a.a.O. jeweils Rn. 11 und vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils Rn.13).
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bb) Die vorgenannten Grundsätze, die in entsprechender Weise für das Heilfürsorgerecht der Bundespolizei gelten (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 14 zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen), sind auch auf die truppenärztliche Versorgung der Soldatinnen und Soldaten zu übertragen. Zwar deckt diese - anders als die Beihilfe, aber vergleichbar mit der Heilfürsorge für die Bundespolizei - nur die Ansprüche der Soldatinnen und Soldaten im Krankheits- und Pflegefall ab und sichert grundsätzlich nicht deren Angehörige. Zudem unterscheidet sie sich insoweit von der Beihilfe, als - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - der Dienstherr bei der Beihilfe nur einen Teil der Aufwendungen für Heilfürsorgemaßnahmen übernimmt und die Beamtin oder der Beamte den verbleibenden Teil durch Eigenvorsorge zu bestreiten hat, während die truppenärztliche Versorgung grundsätzlich die gesamte Heilfürsorge abdeckt, die den Soldatinnen und Soldaten unentgeltlich erbracht wird und nicht zwingend einer Ergänzung durch deren Eigenvorsorge bedarf. Auch insoweit besteht eine Parallele zur Heilfürsorge der Bundespolizei, die - abgesehen von Zuzahlungen - grundsätzlich die gesamten Aufwendungen erfasst. Eine Besonderheit der truppenärztlichen Versorgung liegt ferner darin, dass sie grundsätzlich als Sachleistung gewährt wird (§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG), d.h. die gesundheitsvorbeugenden, gesundheitserhaltenden und gesundheitswiederherstellenden Maßnahmen vorrangig von der Beklagten mit eigenem Personal, in eigenen Einrichtungen und mit eigenem Material durchgeführt werden (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 267).
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Gleichwohl ist die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung - was das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 267) hervorgehoben hat - für die Soldatinnen und Soldaten von ebenso herausragender Bedeutung wie die Ausgestaltung der Beihilfe für die Beamtinnen und Beamten. Der grundsätzliche Anspruch auf Leistungen der Heilfürsorge in Form der truppenärztlichen Versorgung und deren Umfang bestimmen die Qualität der Versorgung bei Krankheit und Pflegebedürftigkeit. Dabei ist der Inhalt der Verwaltungsvorschriften von erheblicher Tragweite und lässt sich nicht darauf beschränken, Auslegungshilfe zu sein, Ermessen zu lenken oder Beurteilungsspielräume auszufüllen. Für die Soldatinnen und Soldaten hat die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG dieselbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung wie die Beihilfevorschriften für die Beamtinnen und Beamten. Sie regelt den Umfang der Leistungen, die zur Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit erbracht werden. Die Erhaltung der physischen und psychischen Integrität der Soldatinnen und Soldaten ist ein Schutzgut von hohem Rang, dessen Wahrung nicht nur der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr, sondern auch die Fürsorgepflicht gebietet (Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <267> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 5). Dabei ist für die Soldatinnen und Soldaten ebenfalls von wesentlicher Bedeutung, welche Leistungsstandards die truppenärztliche Versorgung umfasst, welche Leistungsbegrenzungen sie enthält und ob und inwieweit sie neben dem Zugang zu der vom Dienstherrn bereit gestellten Versorgung auch eine Inanspruchnahme der kassenärztlichen oder privatärztlichen Versorgung ermöglicht und dafür eine Kostenübernahme gewährt.
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Diese Fragen prägen Art und Umfang der vom Dienstherrn gewährten medizinischen Fürsorge. Ferner bestimmen sie das den Soldatinnen und Soldaten gewährte Alimentationsniveau mit. Je nach Umfang und Qualität der truppenärztlichen Versorgung können auch eigene ergänzende Heilfürsorgekosten anfallen und kann gegebenenfalls die Notwendigkeit entstehen, das Kostenrisiko durch eine zusätzliche private Krankheits- und Pflegefallvorsorge abzusichern. Die bislang im Wesentlichen den Verwaltungsvorschriften vorbehaltenen Regelungen über die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung haben nach alledem trotz der aufgezeigten Unterschiede eine den Beihilfe- bzw. Heilfürsorgevorschriften vergleichbare Bedeutung. Daher erfordert es der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, dass auch im Bereich der truppenärztlichen Versorgung der parlamentarische Gesetzgeber zumindest die tragenden Strukturprinzipien und wesentlichen Einschränkungen der Versorgung selbst regelt (vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110 bzw. S. 14 und vom 19. Juli 2012 a.a.O. Rn. 13).
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cc) Diesen Anforderungen genügen die im Jahr 2010 und darüber hinaus geltenden Regelungen über die truppenärztliche Versorgung nicht. Die Einwände der Beklagten, dass dies anders sei, weil im Gegensatz zu den vom Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O.) beanstandeten Beihilfevorschriften für den Erlass von allgemeinen Verwaltungsvorschriften auf dem Gebiet der truppenärztlichen Versorgung eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage in § 69 Abs. 4 BBesG bestehe und mit den gesetzlichen Regelungen (§ 69 Abs. 2 BBesG und § 30 Abs. 1 und § 31 SG) der Versorgungsrahmen der unentgeltlichen Vollversorgung sowie die tragenden Strukturprinzipien abgesteckt seien, greifen nicht durch.
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Aus der gesetzlichen Regelung des § 69 Abs. 2 BBesG lässt sich lediglich entnehmen, wer anspruchsberechtigt ist (nämlich Soldatinnen und Soldaten) und durch welche Einrichtung (nämlich durch die Truppenärztinnen und -ärzte) die Leistungen der Heilfürsorge grundsätzlich - und zwar als Sachleistung (§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG) - zu erbringen sind und dass dies unentgeltlich zu erfolgen hat. Damit sind aber der für die Betroffenen gerade auch bedeutsame Umfang der Leistungen bzw. der Leistungsstandards sowie etwaige Leistungseinschränkungen nicht gesetzlich vorgegeben, sondern von der weiteren Ausgestaltung abhängig. Inhaltliche Maßstäbe für die zu gewährenden medizinischen und sonstigen Leistungen und dafür, in welchem Umfang diese zwingend durch eigenes truppenärztliches Personal zu erbringen sind oder auf Leistungserbringer außerhalb der Bundeswehr zurückgegriffen und gegebenenfalls Kostenerstattung verlangt werden kann, sind in den gesetzlichen Regelungen nicht enthalten.
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Ohne die Bestimmungen in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 BBesG, welche den Inhalt der truppenärztlichen Versorgung festlegen, wäre sowohl für die Betroffenen unklar als auch im Verwaltungsvollzug kaum zu ermitteln, welche Ansprüche im Einzelfall bestehen und wie weit die Versorgung reicht. Das gilt etwa für die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 BBesG teilweise bis ins Detail geregelten Bereiche der ambulanten Untersuchung und Behandlung (§ 4), der Krankenhausbehandlung (§ 5), der Kuren (§ 6), der physikalisch-medizinischen Leistungen (§ 7), der zahnärztlichen Behandlung (§ 8), der Behandlung in Notfällen - insbesondere durch Privatärzte außerhalb der bundeswehreigenen Einrichtungen (§ 9), der Versorgung mit Arzneimitteln, Medizinprodukten, Hilfsmitteln und Sehhilfen (§ 10), der häuslichen Krankenpflege (§ 11), der Familien- und Haushaltshilfe (§ 12), der Pflegekosten bei dauernder Pflegebedürftigkeit (§ 13), der Behandlung während eines dienstlichen oder privaten Aufenthaltes im Ausland (§ 14 f.), der Krankentransporte und des Ersatzes von Reiseauslagen (§ 16), des Verpflegungsgeldes (§ 17) sowie der Reisebeihilfen (§ 18).
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Zwar hat der Gesetzgeber versucht, mit der Änderung des § 31 SG im Jahre 2009 auf das normative Regelungsdefizit zu reagieren. Die Einfügung des § 31 Abs. 2 bis 6 SG mit Wirkung zum 12. Februar 2009 (BGBl I S. 160) war im Wesentlichen dadurch motiviert, dass damit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) zum normativen Defizit im Bereich der Beihilfe für die Statusgruppe der Soldatinnen und Soldaten Rechnung getragen werden sollte (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 18. Juli 2006 - BTDrucks 16/2253 S. 17). Nach § 31 Abs. 2 SG sind nunmehr § 80 des Bundesbeamtengesetzes und die auf der Grundlage des Absatzes 4 dieser Vorschrift erlassene Rechtsverordnung unter anderem auch auf Soldaten, die Anspruch auf Dienstbezüge haben, sowie auf Versorgungsempfänger entsprechend anzuwenden. Mit den Änderungen des § 31 Abs. 2 bis 6 SG sind insoweit gesetzliche Regelungen für die Beihilfeberechtigung und entsprechende Anwendung der Beihilfevorschriften des Bundes geschaffen worden, die zuvor nur in Verwaltungsvorschriften geregelt waren (vgl. die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 31 des Soldatengesetzes über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen an Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit der Bundeswehr in der Fassung vom 8. Oktober 1985
). Vorgaben und Bestimmungen über die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung im Sinne des § 69 Abs. 2 BBesG enthalten die gesetzlichen Regelungen in § 31 Abs. 2 bis 6 SG hingegen nicht.
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Das fehlende Regelungsprogramm für die inhaltliche Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung enthält allein die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG. Sie gestaltet weitgehend originär das Maß und die Standards der truppenärztlichen Versorgung, indem sie ein System von Sachleistungen konstituiert, die leistungsbegründenden Anlässe definiert, den Leistungsumfang bestimmt und die Konkurrenzsituation mit anderen Leistungen löst, indem sie etwa vorsieht, in welchen Fällen auf eine privatärztliche Versorgung bzw. eine Versorgung außerhalb der Bundeswehrkrankenhäuser zurückgegriffen werden darf. Sie genügt jedoch als rein administrative Bestimmung nicht dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes. Auch die in § 69 Abs. 4 BBesG enthaltene Bestimmung, die das Bundesministerium der Verteidigung ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern allgemeine Verwaltungsvorschriften zu erlassen, ist keine Ermächtigung zum Erlass von Normen im formellen Sinne (vgl. Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110 bzw. S. 14).
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2. Trotz des Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt ist für eine Übergangszeit davon auszugehen, dass die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 BBesG im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung grundsätzlich weiter anzuwenden waren und vorerst anzuwenden sind. Mit der Zulassung einer übergangsweisen Anwendung der Verwaltungsvorschriften wie Rechtsnormen ist gewährleistet, dass die Leistungen für die Soldatinnen und Soldaten im Fall der Krankheit und Pflegebedürftigkeit nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden, das hinsichtlich des Inhalts in der Regel keinen Anlass zu Beanstandungen aus der Sicht höherrangigen Rechts geboten hat. Eine andere Beurteilung dürfte erst dann angezeigt sein, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum seiner Normierungspflicht nicht nachkommt und dadurch eine andere Vorgehensweise erzwingt (vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 111 bzw. S. 15 und vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 9 f.).
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Auch insoweit sind mithin die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Beihilferecht entwickelten und zuletzt zum Heilfürsorgerecht für die Bundespolizei konkretisierten Grundsätze (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 17 f. zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen) entsprechend heranzuziehen. Die übergangsweise Anwendbarkeit von Leistungsausschlüssen und Leistungseinschränkungen setzt danach voraus, dass die jeweilige Regelung nicht aus anderen Gründen gegen höherrangiges Recht verstößt (vgl. Urteile vom 26. Juni 2008 a.a.O. jeweils Rn. 12, vom 24. Februar 2011 - BVerwG 2 C 9.10 - juris Rn. 9 und vom 12. September 2013 a.a.O. Rn. 19). Zudem war und ist in entsprechender Übertragung der in den vorgenannten Entscheidungen statuierten Grundsätze die Verwaltung, d.h. hier das Bundesministerium der Verteidigung, das im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern allgemeine Verwaltungsvorschriften erlassen kann (§ 69 Abs. 4 BBesG), nicht berechtigt, durch Änderungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG das vor Beginn des Übergangszeitraums bestehende Recht der truppenärztlichen Versorgung zum Nachteil der Soldatinnen und Soldaten zu reformieren (vgl. zuletzt zum Heilfürsorgerecht der Bundespolizei: Urteil vom 12. September 2013 a.a.O. Rn. 19).
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a) Der danach zu berücksichtigende Zeitraum der übergangsweisen Anwendung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG, d.h. der maßgebliche Übergangszeitraum, in dem der Gesetzgeber grundsätzlich zum Handeln aufgefordert ist und die Verwaltung einer Veränderungssperre im Hinblick auf neue systemverändernde Beschränkungen zu Lasten der Soldatinnen und Soldaten unterlag, begann Mitte 2004 und erfasste somit auch den Zeitraum des Jahres 2010, in dem die streitbefangenen Aufwendungen der Klägerin entstanden sind.
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Die erhöhten Anforderungen an die administrative Rechtssetzung durch Verwaltungsvorschriften im Bereich der Beihilfe sind mit der Verkündung des grundlegenden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) eingetreten. Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht in den nachfolgenden Entscheidungen darauf abgestellt, ob die Einschränkungen und Leistungsausschlüsse bei Verkündung des Urteils vom 17. Juni 2004 bereits Bestandteil des vorhandenen Beihilfeprogramms waren (Urteile vom 26. Juni 2008 a.a.O. jeweils Rn. 11; vom 26. August 2009 - BVerwG 2 C 62.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 20 Rn. 9 und vom 6. November 2009 - BVerwG 2 C 60.08 - juris Rn. 12). Da dem Urteil vom 17. Juni 2004 für die administrative Normsetzung im Heilfürsorgerecht in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen überhaupt - und daher auch in dem mit der Beihilfe verwandten Bereich der truppenärztlichen Versorgung - eine Pilot- und Warnfunktion zukam, ist es maßgeblich für den Zeitpunkt, ab dem die Verwaltung nicht mehr frei war, gewichtige Einschnitte in das bis dahin geltende Versorgungssystem vorzunehmen, ohne dass dies durch eine gesetzgeberische Entscheidung normativ vorgegeben war.
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Mit dem Urteil vom 17. Juni 2004 zum Beihilferecht war auch für das Recht der truppenärztlichen Versorgung objektiv erkennbar, dass in diesem Bereich die bloße Regelung durch Verwaltungsvorschriften nicht den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts entsprach. Dies ist auch in der Rechtsprechung und im Fachschrifttum so gesehen worden (vgl. neben den Urteilen der Vorinstanzen OVG Lüneburg, Beschluss vom 30. September 2009 - 5 LA 30/08 - juris Rn. 7; Dawin, in: Kugele
, BBesG - Kommentar zum Bundesbesoldungsgesetz, 1. Aufl. 2011, § 70 Rn. 8; Plog/Wiedow, BBG, Stand: 2010, § 69 BBesG Rn. 13; Vogelgesang, in: Fürst, GKÖD Bd. I, Stand: 2010, § 30 SG Rn. 2). Trotz der Unterschiede in der Ausgestaltung beider Bereiche weisen diese - wie bereits dargelegt - im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Kernfragen so viele Gemeinsamkeiten auf, dass es auf der Hand lag, die zum Beihilferecht aus dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts zu entnehmenden Anforderungen und Folgen auf das Recht der truppenärztlichen Versorgung zu übertragen. Zwar hat die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das verfassungsrechtliche Regelungsdefizit - ebenso wie bei der Beihilfe - im Bereich der truppenärztlichen Versorgung noch bis zum Jahre 2003 hingenommen. Mit der Grundsatzentscheidung vom 17. Juni 2004 (BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9) war jedoch aus verfassungsrechtlicher Sicht für den fachkundigen Beobachter zu erkennen, dass die Phase des Hinnehmens nunmehr beendet sein sollte.
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Administrative Bestimmungen können daher - wie der Verwaltungsgerichtshof zu Recht angenommen hat - auch dann nicht angewandt werden, wenn und soweit die Verwaltung im zurückliegenden Übergangszeitraum Leistungsausschlüsse und Leistungseinschränkungen statuiert hat, die nicht mehr als Konkretisierung des in der gesetzlichen Regelung und den bis zum Beginn des Übergangszeitraums in den Verwaltungsvorschriften angelegten normativen Programms begriffen werden können, sondern die sich als Begrenzungen oder Entziehungen von Begünstigungen darstellen, die so gewichtig sind, dass sie der Gesetzgeber selbst hätte treffen müssen. Mit dieser Bindung der administrativen Normsetzung an den Gesetzesvorbehalt wird verhindert, dass im (zurückliegenden) Übergangszeitraum von der Exekutive grundlegende oder im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn und den Gleichheitssatz bedeutsame neue Einschnitte in die bis dahin gewährten Leistungsrechte vorgenommen werden, ohne dass dies durch eine hinreichend bestimmte gesetzgeberische Entscheidung gedeckt ist.
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b) Mit der Verkündung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 war zwar der Gesetzgeber aufgefordert, für die truppenärztliche Versorgung eine ausreichende gesetzliche Grundlage zu schaffen. Der Zeitraum, nach dessen Ablauf die Missachtung dieser Handlungspflicht zur Folge hat, dass die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 69 BBesG nicht mehr angewendet werden dürfen, beginnt aber - wie im Bereich des Beihilfe- und Heilfürsorgerechts - erst, nachdem die Überprüfung durch ein oberstes Bundesgericht zu der Feststellung geführt hat, dass eine mit dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts unvereinbare Rechtslage vorliegt. Denn die gerichtliche Beanstandung eines Regelungsdefizits, die mit der Bestimmung verbunden ist, wann der Übergangszeitraum für den Gesetzgeber abläuft, kann sich aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit immer nur auf die im jeweiligen Verfahren beanstandete Normierungslücke beziehen (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 18 zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen). Eine derartige Beanstandung des Regelungsdefizits auf dem Gebiet der truppenärztlichen Versorgung ist erst mit der vorliegenden Entscheidung des Senats verbunden.
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3. Gemessen an den zuvor dargelegten Grundsätzen ist der Verwaltungsgerichtshof ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, dass die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG nach dem 17. Juni 2004 aufgenommenen Leistungsbeschränkungen, die den Zweck der truppenärztlichen Versorgung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten begrenzen und Maßnahmen der künstlichen Befruchtung von der Versorgung ausnehmen, nicht übergangsweise anzuwenden sind. Diese Einschränkungen waren weder Bestandteil des zu Beginn der Übergangszeit Mitte 2004 vorhandenen Systems der Verwaltungsvorschriften (a) noch entsprachen sie dem vom Gesetzgeber vorgegebenen normativen Programm (b).
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a) Die in Rede stehende Zweckbegrenzung in § 2 Abs. 1 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG ist mit der Neufassung vom 14. Februar 2007 (VMBl 2007 S. 57) in dieses Regelwerk aufgenommen worden. Zuvor gab es den Zweckvorbehalt nicht. Vielmehr war die truppenärztliche Versorgung jedenfalls seit Erlass der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 31 SG vom 8. Oktober 1985 (VMBl S. 302) und der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG vom 22. Oktober 1990 (VMBl S. 454) nicht mehr darauf beschränkt, die Wehrdienstfähigkeit zu erhalten und wiederherzustellen (Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <268> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 4<7>).
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Ebenso ist der Ausschluss für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung in § 2 Abs. 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG erst mit Erlass vom 21. Oktober 2004 (VMBl S. 150) mit Wirkung ab 1. Dezember 2004 eingeführt worden. Bis dahin umfasste der Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung alle zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen und schloss deshalb grundsätzlich auch die Übernahme der Kosten einer (homologen) In-vitro-Fertilisation und eines anschließenden Embryonentransfers ein (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 268 f.).
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Die zuvor genannten, vom Bundesministerium der Verteidigung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern Ende 2004 und Anfang 2007 vorgenommenen Änderungen der Verwaltungsvorschriften stellen sich als gewichtige Einschnitte in das bis dahin praktizierte System der truppenärztlichen Versorgung dar. Sie führen in den betroffenen Fällen zu einem Ausschluss der Versorgung und bürden die nicht unerheblichen Kosten insbesondere einer medizinischen Behandlung zum Zwecke der künstlichen Befruchtung den Soldatinnen und Soldaten auf. Mit diesem neuen Ausschlusstatbestand berühren sie die Struktur des bis Ende 2004 praktizierten Systems der truppenärztlichen Versorgung. Die Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen eine Unterstützung in Form der truppenärztlichen Versorgung gänzlich zu versagen ist, ist grundsätzlicher Natur und an sich vom parlamentarischen Gesetzgeber zu treffen. Sie muss deshalb zumindest im normativen Programm angelegt sein. Dies gilt nicht nur für die Grundsatzentscheidung, dass nur Leistungen erbracht werden, die dazu dienen, die Dienst- und Einsatzfähigkeit zu erhalten und wiederherzustellen, sondern auch für die damit zusammenhängende Entscheidung, ob und in welchem Umfang Maßnahmen, die der Familienplanung (insbesondere der künstlichen Befruchtung) dienen, von der Versorgung im Krankheitsfall ausgenommen werden sollen.
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b) Die Beschränkung der truppenärztlichen Versorgung auf Maßnahmen, die der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten dienen, ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht bereits begrifflich aus der gesetzlichen Bestimmung des § 69 Abs. 2 BBesG selbst abzuleiten oder in der Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsvorschriften (§ 69 Abs. 4 BBesG) angelegt.
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Dem Wortlaut des § 69 Abs. 2 BBesG ist ein solcher Zweckvorbehalt nicht immanent. Unentgeltliche truppenärztliche Versorgung ist vom Sprachsinn her zwar auf die Versorgung durch truppeneigenes medizinisches Personal zugeschnitten, nicht aber notwendig durch das Behandlungsziel der Wiederherstellung oder Erhaltung der Dienst- und Einsatzfähigkeit begrenzt. Auch die Ermächtigung zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften in § 69 Abs. 4 BBesG enthält in dieser Richtung keinerlei normative Vorgaben, die auf eine entsprechende Zweckbegrenzung hindeuten und den Inhalt der Verwaltungsvorschriften steuern.
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Aus dem Zusammenhang, in den die gesetzliche Regelung des § 69 Abs. 2 und 4 BBesG gestellt ist, lassen sich ebenfalls keine Schlüsse für eine solche Zweckbegrenzung ziehen. Vielmehr deutet der Vergleich zu der gesetzlichen Regelung über die Heilfürsorge für die Bundespolizei darauf hin, dass ein entsprechender Zweckvorbehalt nicht im Gesetz angelegt ist. § 70 Abs. 2 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. April 2011 (BGBl I S. 678), bestimmt, dass den Polizeivollzugsbeamten der Bundespolizei Heilfürsorge zu gewähren ist, ohne dass dabei eine Begrenzung auf Heilfürsorgemaßnahmen vorgenommen wird, die der Erhaltung und Wiederherstellung der (Polizei-)Dienstfähigkeit dienen.
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Der Zweck der durch § 69 Abs. 2 BBesG gewährleisteten unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung spricht ebenfalls gegen eine solche Begrenzung. Zwar beruht die truppenärztliche Versorgung auch auf der Überlegung, dass den Soldatinnen und Soldaten besondere körperliche Leistungen abverlangt werden und ist insoweit darauf ausgerichtet, ihnen die medizinischen Leistungen zukommen zu lassen, die erforderlich sind, um ihre Wehrdienst- und Einsatzfähigkeit zu erhalten (Urteil vom 24. März 1982 - BVerwG 6 C 95.79 - BVerwGE 65, 184 <185> = Buchholz 238.4 § 30 SG Nr. 6 S. 8<9>). Dies entspricht den Interessen des Dienstherrn und liegt auch im öffentlichen Interesse. Zugleich bezweckt die truppenärztliche Versorgung aber die Gewährung einer umfassenden medizinischen Versorgung im Interesse der Soldatinnen und Soldaten. Sie stellt insoweit die dem Wehrdienst gemäße Form der Heilfürsorge dar, die der Erfüllung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber den Soldatinnen und Soldaten dient (Urteile vom 24. Februar 1982 - BVerwG 6 C 8.77 - BVerwGE 65, 87 <90> = Buchholz 238.4 § 30 SG Nr. 5 S. 1<4> und vom 27. November 2003 a.a.O. S. 267). Dieser zuletzt genannte Zweck der Absicherung im Krankheitsfall aus Fürsorgegründen kann auch die Gewährung von Leistungen gebieten oder zumindest rechtfertigen, die als Heilbehandlungen notwendig sind, aber nicht (unmittelbar) der Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit dienen.
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Auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergeben sich für die gegenteilige Auslegung der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. Ein historisch entstandenes und mit der genannten Zwecksetzung verbundenes enges Verständnis des Gesetzesbegriffs der truppenärztlichen Versorgung lässt sich nicht feststellen. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass bei der Einführung der Regelung im Bundesbesoldungsgesetz (damals § 32 BBesG) im Jahr 1956 nicht die ursprünglich im Entwurf der Bundesregierung vorgesehenen Worte der "ärztlichen Behandlung", sondern aufgrund eines Änderungsvorschlages des Bundesrates die der "truppenärztlichen Versorgung" Eingang in das Gesetz gefunden haben (vgl. BTDrucks 2/1993 vom 29. Dezember 1955, S. 11, 62, 65), lassen sich daraus für die hier in Rede stehende Frage keine Schlüsse ziehen. Daraus kann allein gefolgert werden, dass sich die Heilfürsorge für Soldatinnen und Soldaten nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich auf die Betreuung durch Truppenärztinnen und -ärzte beschränken, nicht aber, dass diese Betreuung allein der Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit dienen sollte.
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Zwar ist die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon ausgegangen, dass die truppenärztliche Versorgung nur solche ärztlichen Maßnahmen umfasse, die zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Wehrdienstfähigkeit des Soldaten selbst erforderlich seien (vgl. Urteil vom 24. Februar 1982 a.a.O.). Diese Begrenzung war jedoch nicht das Ergebnis einer Auslegung der gesetzlichen Regelung des § 69 Abs. 2 und 4 BBesG, sondern der dazu ergangenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift, deren Bestimmungen nach dieser Rechtsprechung quasi-normativer Charakter beizumessen war und die wie revisible Rechtsnormen auszulegen und als geeignet betrachtet worden waren, den gesetzlichen Anspruch auf freie Heilfürsorge zu konkretisieren und auszugestalten (Urteile vom 30. Mai 1996 - BVerwG 2 C 3.95 - Buchholz 236.1 § 30 SG Nr. 7, vom 22. März 2001 - BVerwG 2 C 36.00 - Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 4 und vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <266 f.> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 4<7>). Weil die Verwaltungsvorschriften später Änderungen erfahren haben, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch die vormals angenommene immanente Zweckbegrenzung der truppenärztlichen Versorgung, d.h. die Beschränkung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Wehrdienstfähigkeit, aufgegeben worden (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 268).
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4. Auf der Grundlage der zuvor dargelegten Maßstäbe steht der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Übernahme der Kosten für die Behandlungsmaßnahme der homologen In-vitro-Fertilisation gegen die Beklagte nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG zu.
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a) Der Verwaltungsgerichtshof ist - was auch von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen worden ist - zutreffend davon ausgegangen, dass dann, wenn eine bestimmte Heilbehandlung vom Anspruch auf truppenärztliche Versorgung nach den vorgenannten Regelungen umfasst wird, der Dienstherr die Kosten für eine entsprechende Behandlung außerhalb der Bundeswehr zu übernehmen hat, wenn - wie hier - eine Behandlung durch Truppenärzte oder in bundeswehreigenen Einrichtungen nicht in Betracht kommt (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 266; vgl. ferner etwa OVG Münster, Urteil vom 2. Juli 2007 - 1 A 5162/05 - juris Rn. 44 f.).
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b) Die ärztliche Behandlung der Klägerin erfüllt dem Grunde nach auch die Anspruchsvoraussetzungen der übergangsweise anzuwendenden Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG. Danach umfasst die truppenärztliche Versorgung alle notwendigen und angemessenen Maßnahmen zur Gesunderhaltung, Verhütung und frühzeitigen Erkennung von gesundheitlichen Schäden sowie die zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen; sie erfasst damit alle regelwidrigen Körper- und Geisteszustände, die einer Behandlung bedürftig und einer Therapie zugänglich sind.
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aa) Die Unfruchtbarkeit der Klägerin, d.h. ihre körperliche Einschränkung, auf natürlichem Wege keine genetisch eigenen Nachkommen empfangen zu können, ist eine Erkrankung im vorgenannten Sinne. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 268) ausgeführt, dass die organisch bedingte Sterilität - wie sie nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs auch bei der Klägerin vorliegt - einen regelwidrigen Körperzustand darstellt, der von der generell bestehenden Fortpflanzungsfähigkeit erwachsener Menschen als Normalzustand abweicht.
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Soweit die Beklagte dem unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entgegen halten will, dass es sich hierbei nicht um eine Erkrankung (im Sinne des Rechts der truppenärztlichen Versorgung) handle, verfängt dies nicht. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich mit der Verfassungsmäßigkeit des § 27a Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - zu befassen und hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass es sich bei medizinischen Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft um einen Grenzbereich zwischen Krankheit und solchen körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen eines Menschen handle, deren Beseitigung oder Besserung durch Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nicht von vornherein veranlasst sei. Es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber derartige Maßnahmen nach § 27a SGB V nicht als Behandlung einer Krankheit angesehen, sondern nur den für Krankheiten geltenden Regelungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch unterstellt habe (BVerfG, Urteil vom 28. Februar 2007 - 1 BvL 5/03 - BVerfGE 117, 316 Rn. 35; Beschluss vom 27. Februar 2009 - 1 BvR 2982/07 - NJW 2009, 1733 Rn. 10). Da eine solche gesetzgeberische Entscheidung für den Bereich der truppenärztlichen Versorgung gerade nicht getroffen worden ist, sind die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu § 27a SGB V hierauf nicht übertragbar. Sie stehen der Feststellung, dass die Unfruchtbarkeit eine Erkrankung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG ist, nicht entgegen.
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bb) Die homologe In-vitro-Fertilisation (unter Einschluss des anschließenden Embryonentransfers) ist - wie das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 268 f.) entschieden hat - eine zur Behandlung dieser Erkrankung spezifisch erforderliche medizinische Leistung. Denn durch diese Behandlungsmethode soll ein "Funktionsausgleich" geschaffen, d.h. es sollen die Folgen des regelwidrigen Körperzustandes der Frau überwunden werden, indem ihr zu einem genetisch von ihr abstammenden Kind verholfen wird (vgl. auch das Urteil vom 10. Oktober 2013 - BVerwG 5 C 32.12 - zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen).
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Ob alle von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen im vorgenannten Sinne medizinisch notwendig und angemessen sind, wird die Beklagte in der nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu treffenden Entscheidung über das Kostenübernahmebegehren der Klägerin im Einzelfall zu prüfen haben.
Tenor
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
IV.
Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand
Gründe
(1) Die Behörde ermittelt den Sachverhalt von Amts wegen. Sie bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen; an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten ist sie nicht gebunden. Setzt die Behörde automatische Einrichtungen zum Erlass von Verwaltungsakten ein, muss sie für den Einzelfall bedeutsame tatsächliche Angaben des Beteiligten berücksichtigen, die im automatischen Verfahren nicht ermittelt würden.
(2) Die Behörde hat alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen.
(3) Die Behörde darf die Entgegennahme von Erklärungen oder Anträgen, die in ihren Zuständigkeitsbereich fallen, nicht deshalb verweigern, weil sie die Erklärung oder den Antrag in der Sache für unzulässig oder unbegründet hält.
(1) Die Behörde bedient sich der Beweismittel, die sie nach pflichtgemäßem Ermessen zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich hält. Sie kann insbesondere
- 1.
Auskünfte jeder Art einholen, - 2.
Beteiligte anhören, Zeugen und Sachverständige vernehmen oder die schriftliche oder elektronische Äußerung von Beteiligten, Sachverständigen und Zeugen einholen, - 3.
Urkunden und Akten beiziehen, - 4.
den Augenschein einnehmen.
(2) Die Beteiligten sollen bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken. Sie sollen insbesondere ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben. Eine weitergehende Pflicht, bei der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken, insbesondere eine Pflicht zum persönlichen Erscheinen oder zur Aussage, besteht nur, soweit sie durch Rechtsvorschrift besonders vorgesehen ist.
(3) Für Zeugen und Sachverständige besteht eine Pflicht zur Aussage oder zur Erstattung von Gutachten, wenn sie durch Rechtsvorschrift vorgesehen ist. Falls die Behörde Zeugen und Sachverständige herangezogen hat, erhalten sie auf Antrag in entsprechender Anwendung des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes eine Entschädigung oder Vergütung.
(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.
(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.
(1) Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung einschließlich der Arzneimittel, die im Zusammenhang damit verordnet werden, sind beihilfefähig, wenn
- 1.
die künstliche Befruchtung nach ärztlicher Feststellung erforderlich ist, - 2.
nach ärztlicher Feststellung eine hinreichende Aussicht besteht, dass durch die künstliche Befruchtung eine Schwangerschaft herbeigeführt wird, - 3.
die Personen, die eine künstliche Befruchtung in Anspruch nehmen wollen, miteinander verheiratet sind, - 4.
beide Ehegatten das 25. Lebensjahr vollendet haben, - 5.
die Ehefrau das 40. Lebensjahr und der Ehemann das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, - 6.
ausschließlich Ei- und Samenzellen der Ehegatten verwendet werden, - 7.
sich die Ehegatten vor Durchführung der künstlichen Befruchtung von einer Ärztin oder einem Arzt, die oder der die Behandlung nicht selbst durchführt, über eine solche Behandlung unter Berücksichtigung ihrer medizinischen, psychischen und sozialen Aspekte haben unterrichten lassen und - 8.
die künstliche Befruchtung von einer Ärztin oder einem Arzt oder einer Einrichtung durchgeführt wird, der oder dem eine Genehmigung nach § 121a Absatz 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch erteilt worden ist.
(2) Die Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung werden der Person zugeordnet, bei der die jeweilige Einzelleistung durchgeführt wird. Die Aufwendungen für folgende Einzelleistungen der künstlichen Befruchtung sind dem Mann zuzuordnen:
- 1.
Maßnahmen im Zusammenhang mit der Gewinnung, Untersuchung und Aufbereitung gegebenenfalls einschließlich der Kapazitation des männlichen Samens, - 2.
notwendige Laboruntersuchungen und - 3.
Beratung der Ehegatten über die speziellen Risiken der künstlichen Befruchtung und für die gegebenenfalls in diesem Zusammenhang erfolgende humangenetische Beratung.
(3) Die Aufwendungen für folgende Einzelleistungen der künstlichen Befruchtung sind der Frau zuzuordnen:
- 1.
extrakorporale Leistungen im Zusammenhang mit der Zusammenführung von Eizellen und Samen und - 2.
Beratung der Ehegatten über die individuellen medizinischen, psychischen und sozialen Aspekte der künstlichen Befruchtung.
(4) Im Einzelnen sind die Aufwendungen wie folgt beihilfefähig:
Nr. | Behandlungsmethode | Indikationen | Anzahl der beihilfefähigen Versuche | |
---|---|---|---|---|
1 | intrazervikale, intrauterine oder intratubare Insemination im Spontanzyklus, gegebenenfalls nach Auslösung der Ovulation durch HCG-Gabe, gegebenenfalls nach Stimulation mit Antiöstrogenen | – | somatische Ursachen (zum Beispiel Impotentia coeundi, retrograde Ejakulation, Hypospadie, Zervikalkanalstenose, Dyspareunie) | acht |
– | gestörte Spermatozoen-Mukus-Interaktion | |||
– | Subfertilität des Mannes | |||
– | Immunologisch bedingte Sterilität | |||
2 | intrazervikale, intrauterine oder intratubare Insemination nach hormoneller Stimulation mit Gonadotropinen | – | Subfertilität des Mannes | drei |
– | Immunologisch bedingte Sterilität | |||
3 | In-vitro-Fertilisation mit Embryo-Transfer, gegebenenfalls als Zygoten-Transfer oder als Embryo- | – | Zustand nach Tubenamputation | drei; der dritte Versuch ist nur beihilfefähig, wenn in einem von zwei Behandlungszyklen eine Befruchtung stattgefunden hat |
– | anders, auch mikrochirurgisch, nicht behandelbarer Tubenverschluss | |||
– | anders nicht behandelbarer tubarer Funktionsverlust, auch bei Endometriose | |||
– | idiopathische, unerklärbare Sterilität, sofern alle diagnostischen und sonstigen therapeutischen Möglichkeiten der Sterilitätsbehandlung einschließlich einer psychologischen Exploration ausgeschöpft sind | |||
– | Subfertilität des Mannes, sofern Behandlungsversuche nach Nummer 2 keinen Erfolg versprechen oder erfolglos geblieben sind | |||
– | immunologisch bedingte Sterilität, sofern Behandlungsversuche nach Nummer 2 keinen Erfolg versprechen oder erfolglos geblieben sind | |||
4 | intratubarer Gameten-Transfer | – | anders nicht behandelbarer tubarer Funktionsverlust, auch bei Endometriose | zwei |
– | idiopathische, unerklärbare Sterilität, sofern alle diagnostischen und sonstigen therapeutischen Möglichkeiten der Sterilitätsbehandlung einschließlich einer psychologischen Exploration ausgeschöpft sind | |||
– | Subfertilität des Mannes, sofern Behandlungsversuche nach Nummer 2 keinen Erfolg versprechen oder erfolglos geblieben sind | |||
5 | Intracytoplasmatische Spermieninjektion | schwere männliche Fertilitätsstörung, dokumentiert durch zwei aktuelle Spermiogramme, die auf der Grundlage des Handbuchs der Weltgesundheitsorganisation zu „Examination and processing of human semen“ erstellt worden sind; die Untersuchung des Mannes durch Ärztinnen und Ärzte mit der Zusatzbezeichnung „Andrologie“ muss der Indikationsstellung vorausgehen | drei; der dritte Versuch ist nur beihilfefähig, wenn in einem von zwei Behandlungszyklen eine Befruchtung stattgefunden hat |
Sofern eine Indikation sowohl für eine In-vitro-Fertilisation als auch für einen intratubaren Gameten-Transfer vorliegt, sind nur die Aufwendungen für eine Maßnahme beihilfefähig. Das Gleiche gilt bei einer nebeneinander möglichen In-vitro-Fertilisation und einer Intracytoplasmatischen Spermieninjektion. Im Fall eines totalen Fertilisationsversagens beim ersten Versuch einer In-vitro-Fertilisation sind die Aufwendungen für eine Intracytoplasmatische Spermieninjektion für maximal zwei darauffolgende Zyklen beihilfefähig.
(5) Aufwendungen nach Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 und Absatz 4 sind zu 50 Prozent beihilfefähig.
(6) Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung nach einer vorhergehenden Sterilisation, die nicht medizinisch notwendig war, sind nicht beihilfefähig.
(7) Aufwendungen für Maßnahmen, die über die künstliche Befruchtung hinausgehen, insbesondere die Kryokonservierung von Samenzellen, imprägnierten Eizellen oder noch nicht transferierten Embryonen, sind außer in den Fällen des Satzes 2 nicht beihilfefähig. Aufwendungen für eine Kryokonservierung sind beihilfefähig, wenn die Kryokonservierung unmittelbar durch eine Krankheit bedingt ist und die oberste Dienstbehörde der Beihilfefähigkeit der entsprechenden Aufwendungen zugestimmt hat. Die oberste Dienstbehörde hat vor ihrer Zustimmung das Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat herzustellen.
(1) Die Leistungen der Krankenbehandlung umfassen auch medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft, wenn
- 1.
diese Maßnahmen nach ärztlicher Feststellung erforderlich sind, - 2.
nach ärztlicher Feststellung hinreichende Aussicht besteht, daß durch die Maßnahmen eine Schwangerschaft herbeigeführt wird; eine hinreichende Aussicht besteht nicht mehr, wenn die Maßnahme drei Mal ohne Erfolg durchgeführt worden ist, - 3.
die Personen, die diese Maßnahmen in Anspruch nehmen wollen, miteinander verheiratet sind, - 4.
ausschließlich Ei- und Samenzellen der Ehegatten verwendet werden und - 5.
sich die Ehegatten vor Durchführung der Maßnahmen von einem Arzt, der die Behandlung nicht selbst durchführt, über eine solche Behandlung unter Berücksichtigung ihrer medizinischen und psychosozialen Gesichtspunkte haben unterrichten lassen und der Arzt sie an einen der Ärzte oder eine der Einrichtungen überwiesen hat, denen eine Genehmigung nach § 121a erteilt worden ist.
(2) Absatz 1 gilt auch für Inseminationen, die nach Stimulationsverfahren durchgeführt werden und bei denen dadurch ein erhöhtes Risiko von Schwangerschaften mit drei oder mehr Embryonen besteht. Bei anderen Inseminationen ist Absatz 1 Nr. 2 zweiter Halbsatz und Nr. 5 nicht anzuwenden.
(3) Anspruch auf Sachleistungen nach Absatz 1 besteht nur für Versicherte, die das 25. Lebensjahr vollendet haben; der Anspruch besteht nicht für weibliche Versicherte, die das 40. und für männliche Versicherte, die das 50. Lebensjahr vollendet haben. Vor Beginn der Behandlung ist der Krankenkasse ein Behandlungsplan zur Genehmigung vorzulegen. Die Krankenkasse übernimmt 50 vom Hundert der mit dem Behandlungsplan genehmigten Kosten der Maßnahmen, die bei ihrem Versicherten durchgeführt werden.
(4) Versicherte haben Anspruch auf Kryokonservierung von Ei- oder Samenzellen oder von Keimzellgewebe sowie auf die dazugehörigen medizinischen Maßnahmen, wenn die Kryokonservierung wegen einer Erkrankung und deren Behandlung mit einer keimzellschädigenden Therapie medizinisch notwendig erscheint, um spätere medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft nach Absatz 1 vornehmen zu können. Absatz 3 Satz 1 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.
(5) Der Gemeinsame Bundesausschuss bestimmt in den Richtlinien nach § 92 die medizinischen Einzelheiten zu Voraussetzungen, Art und Umfang der Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 4.
(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.
(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.
(1) Der Bund hat im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Berufssoldaten und des Soldaten auf Zeit sowie ihrer Familien, auch für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses, zu sorgen. Er hat auch für das Wohl des Soldaten zu sorgen, der freiwilligen Wehrdienst nach § 58b oder Wehrdienst nach Maßgabe des Vierten oder Fünften Abschnittes oder des Wehrpflichtgesetzes leistet; die Fürsorge für die Familie des Soldaten während des Wehrdienstes und seine Eingliederung in das Berufsleben nach dem Ausscheiden aus dem Wehrdienst werden gesetzlich geregelt.
(2) § 80 des Bundesbeamtengesetzes und die Bundesbeihilfeverordnung sind entsprechend anzuwenden auf
- 1.
Soldatinnen und Soldaten, die Anspruch auf Dienstbezüge oder Ausbildungsgeld haben oder Elternzeit in Anspruch nehmen, und - 2.
Versorgungsempfängerinnen und Versorgungsempfänger mit Anspruch auf Versorgungsbezüge nach Abschnitt II des Zweiten Teils des Soldatenversorgungsgesetzes oder nach § 42a oder § 43 des Soldatenversorgungsgesetzes.
(3) Auf Soldaten, die sich in Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 befinden, ist § 92 Abs. 5 des Bundesbeamtengesetzes entsprechend anzuwenden.
(4) Nicht beihilfefähig sind Aufwendungen von Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, denen auf Grund von § 69a des Bundesbesoldungsgesetzes unentgeltliche truppenärztliche Versorgung zusteht.
(5) Beihilfe wird nicht gewährt
- 1.
Soldaten, solange sie sich in einer Eignungsübung befinden, es sei denn, dass sie ohne Einberufung zur Eignungsübung im öffentlichen Dienst beihilfeberechtigt wären, und - 2.
Versorgungsempfängern für die Dauer einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst, durch die eine Beihilfeberechtigung auf Grund beamtenrechtlicher Vorschriften begründet wird.
(6) Beim Zusammentreffen mehrerer Beihilfeberechtigungen schließt eine Beihilfeberechtigung auf Grund eines neuen Versorgungsbezuges die Beihilfeberechtigung aufgrund früherer Versorgungsbezüge aus.
(7) Abweichend von Absatz 5 Nr. 1 sind von Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, die nach der Eignungsübung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit berufen worden sind, auch die während der Eignungsübung entstandenen Aufwendungen beihilfefähig.
(8) In einer Rechtsverordnung kann vorgesehen werden, Soldaten mit Familienpflichten im Sinne des § 4 Absatz 1 des Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetzes diejenigen Kosten für eine Familien- und Haushaltshilfe zu erstatten, die durch besondere Verwendungen im Ausland gemäß § 56 Absatz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes, durch die einsatzvorbereitende Ausbildung dazu, durch einsatzgleiche Verpflichtungen oder durch Dauereinsatzaufgaben entstehen. Als Voraussetzung für die Erstattung ist festzulegen, dass
- 1.
der Soldat dem nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten eine Betreuungs- oder Pflegesituation unverzüglich anzeigt, - 2.
die Situation bei Durchführung der Verwendung nur über eine nicht zu den nahen Bezugspersonen zählende externe Betreuungs- oder Pflegekraft beherrschbar ist, - 3.
der Soldat aus schwerwiegenden dienstlichen Gründen nicht aus der geplanten oder laufenden Verwendung herausgelöst werden kann, - 4.
die Kosten nicht nach anderen Vorschriften auch nur teilweise erstattet werden können und - 5.
die Kosten nachgewiesen werden.
(1) Soldaten werden die Dienstkleidung und die Ausrüstung unentgeltlich bereitgestellt.
(2) Das Bundesministerium der Verteidigung kann bestimmen, dass Offiziere, deren Restdienstzeit am Tage ihrer Ernennung zum Offizier mehr als zwölf Monate beträgt, Teile der Dienstkleidung, die nicht zur Einsatz- und Arbeitsausstattung gehören, selbst zu beschaffen haben. Diesen Offizieren wird ein einmaliger Zuschuss zu den Kosten der von ihnen zu beschaffenden Dienstkleidung und für deren besondere Abnutzung eine Entschädigung gewährt. Der Zuschuss kann ausgeschiedenen ehemaligen Offizieren beim Wiedereintritt in die Bundeswehr erneut gewährt werden.
(3) Das Bundesministerium der Verteidigung kann bestimmen, dass Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, die nicht den Laufbahnen der Offiziere angehören, auf Antrag einen Zuschuss zu den Kosten der Beschaffung der Ausgehuniform erhalten können, wenn
- 1.
sie auf mindestens acht Jahre verpflichtet sind und - 2.
noch mindestens vier Jahre im Dienst verbleiben.
(4) Die Zahlungen nach Absatz 2 Satz 2 und 3 sowie Absatz 3 sollen an eine vom Bundesministerium der Verteidigung bestimmte Kleiderkasse geleistet werden, die sie treuhänderisch für die Soldaten verwaltet.
(5) Tragen Soldaten auf dienstliche Anordnung im Dienst statt Dienstkleidung eigene Zivilkleidung, erhalten sie für deren besondere Abnutzung eine Entschädigung. Offiziere erhalten die Entschädigung nur, solange sie keine Entschädigung nach Absatz 2 Satz 2 erhalten.
(6) Für Soldaten, die auf Grund dienstlicher Anordnung verpflichtet sind, in Gemeinschaftsunterkunft zu wohnen, wird die Unterkunft unentgeltlich bereitgestellt.
(7) Soldaten werden die notwendigen Kosten für die Fahrten zur Unterkunft und zurück erstattet. Das Nähere bestimmt das Bundesministerium der Verteidigung durch allgemeine Verwaltungsvorschrift.
(8) Die allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu den Absätzen 1 bis 5 erlässt das Bundesministerium der Verteidigung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat.
(1) Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung einschließlich der Arzneimittel, die im Zusammenhang damit verordnet werden, sind beihilfefähig, wenn
- 1.
die künstliche Befruchtung nach ärztlicher Feststellung erforderlich ist, - 2.
nach ärztlicher Feststellung eine hinreichende Aussicht besteht, dass durch die künstliche Befruchtung eine Schwangerschaft herbeigeführt wird, - 3.
die Personen, die eine künstliche Befruchtung in Anspruch nehmen wollen, miteinander verheiratet sind, - 4.
beide Ehegatten das 25. Lebensjahr vollendet haben, - 5.
die Ehefrau das 40. Lebensjahr und der Ehemann das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, - 6.
ausschließlich Ei- und Samenzellen der Ehegatten verwendet werden, - 7.
sich die Ehegatten vor Durchführung der künstlichen Befruchtung von einer Ärztin oder einem Arzt, die oder der die Behandlung nicht selbst durchführt, über eine solche Behandlung unter Berücksichtigung ihrer medizinischen, psychischen und sozialen Aspekte haben unterrichten lassen und - 8.
die künstliche Befruchtung von einer Ärztin oder einem Arzt oder einer Einrichtung durchgeführt wird, der oder dem eine Genehmigung nach § 121a Absatz 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch erteilt worden ist.
(2) Die Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung werden der Person zugeordnet, bei der die jeweilige Einzelleistung durchgeführt wird. Die Aufwendungen für folgende Einzelleistungen der künstlichen Befruchtung sind dem Mann zuzuordnen:
- 1.
Maßnahmen im Zusammenhang mit der Gewinnung, Untersuchung und Aufbereitung gegebenenfalls einschließlich der Kapazitation des männlichen Samens, - 2.
notwendige Laboruntersuchungen und - 3.
Beratung der Ehegatten über die speziellen Risiken der künstlichen Befruchtung und für die gegebenenfalls in diesem Zusammenhang erfolgende humangenetische Beratung.
(3) Die Aufwendungen für folgende Einzelleistungen der künstlichen Befruchtung sind der Frau zuzuordnen:
- 1.
extrakorporale Leistungen im Zusammenhang mit der Zusammenführung von Eizellen und Samen und - 2.
Beratung der Ehegatten über die individuellen medizinischen, psychischen und sozialen Aspekte der künstlichen Befruchtung.
(4) Im Einzelnen sind die Aufwendungen wie folgt beihilfefähig:
Nr. | Behandlungsmethode | Indikationen | Anzahl der beihilfefähigen Versuche | |
---|---|---|---|---|
1 | intrazervikale, intrauterine oder intratubare Insemination im Spontanzyklus, gegebenenfalls nach Auslösung der Ovulation durch HCG-Gabe, gegebenenfalls nach Stimulation mit Antiöstrogenen | – | somatische Ursachen (zum Beispiel Impotentia coeundi, retrograde Ejakulation, Hypospadie, Zervikalkanalstenose, Dyspareunie) | acht |
– | gestörte Spermatozoen-Mukus-Interaktion | |||
– | Subfertilität des Mannes | |||
– | Immunologisch bedingte Sterilität | |||
2 | intrazervikale, intrauterine oder intratubare Insemination nach hormoneller Stimulation mit Gonadotropinen | – | Subfertilität des Mannes | drei |
– | Immunologisch bedingte Sterilität | |||
3 | In-vitro-Fertilisation mit Embryo-Transfer, gegebenenfalls als Zygoten-Transfer oder als Embryo- | – | Zustand nach Tubenamputation | drei; der dritte Versuch ist nur beihilfefähig, wenn in einem von zwei Behandlungszyklen eine Befruchtung stattgefunden hat |
– | anders, auch mikrochirurgisch, nicht behandelbarer Tubenverschluss | |||
– | anders nicht behandelbarer tubarer Funktionsverlust, auch bei Endometriose | |||
– | idiopathische, unerklärbare Sterilität, sofern alle diagnostischen und sonstigen therapeutischen Möglichkeiten der Sterilitätsbehandlung einschließlich einer psychologischen Exploration ausgeschöpft sind | |||
– | Subfertilität des Mannes, sofern Behandlungsversuche nach Nummer 2 keinen Erfolg versprechen oder erfolglos geblieben sind | |||
– | immunologisch bedingte Sterilität, sofern Behandlungsversuche nach Nummer 2 keinen Erfolg versprechen oder erfolglos geblieben sind | |||
4 | intratubarer Gameten-Transfer | – | anders nicht behandelbarer tubarer Funktionsverlust, auch bei Endometriose | zwei |
– | idiopathische, unerklärbare Sterilität, sofern alle diagnostischen und sonstigen therapeutischen Möglichkeiten der Sterilitätsbehandlung einschließlich einer psychologischen Exploration ausgeschöpft sind | |||
– | Subfertilität des Mannes, sofern Behandlungsversuche nach Nummer 2 keinen Erfolg versprechen oder erfolglos geblieben sind | |||
5 | Intracytoplasmatische Spermieninjektion | schwere männliche Fertilitätsstörung, dokumentiert durch zwei aktuelle Spermiogramme, die auf der Grundlage des Handbuchs der Weltgesundheitsorganisation zu „Examination and processing of human semen“ erstellt worden sind; die Untersuchung des Mannes durch Ärztinnen und Ärzte mit der Zusatzbezeichnung „Andrologie“ muss der Indikationsstellung vorausgehen | drei; der dritte Versuch ist nur beihilfefähig, wenn in einem von zwei Behandlungszyklen eine Befruchtung stattgefunden hat |
Sofern eine Indikation sowohl für eine In-vitro-Fertilisation als auch für einen intratubaren Gameten-Transfer vorliegt, sind nur die Aufwendungen für eine Maßnahme beihilfefähig. Das Gleiche gilt bei einer nebeneinander möglichen In-vitro-Fertilisation und einer Intracytoplasmatischen Spermieninjektion. Im Fall eines totalen Fertilisationsversagens beim ersten Versuch einer In-vitro-Fertilisation sind die Aufwendungen für eine Intracytoplasmatische Spermieninjektion für maximal zwei darauffolgende Zyklen beihilfefähig.
(5) Aufwendungen nach Absatz 2 Satz 2, Absatz 3 und Absatz 4 sind zu 50 Prozent beihilfefähig.
(6) Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung nach einer vorhergehenden Sterilisation, die nicht medizinisch notwendig war, sind nicht beihilfefähig.
(7) Aufwendungen für Maßnahmen, die über die künstliche Befruchtung hinausgehen, insbesondere die Kryokonservierung von Samenzellen, imprägnierten Eizellen oder noch nicht transferierten Embryonen, sind außer in den Fällen des Satzes 2 nicht beihilfefähig. Aufwendungen für eine Kryokonservierung sind beihilfefähig, wenn die Kryokonservierung unmittelbar durch eine Krankheit bedingt ist und die oberste Dienstbehörde der Beihilfefähigkeit der entsprechenden Aufwendungen zugestimmt hat. Die oberste Dienstbehörde hat vor ihrer Zustimmung das Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat herzustellen.
(1) Die Leistungen der Krankenbehandlung umfassen auch medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft, wenn
- 1.
diese Maßnahmen nach ärztlicher Feststellung erforderlich sind, - 2.
nach ärztlicher Feststellung hinreichende Aussicht besteht, daß durch die Maßnahmen eine Schwangerschaft herbeigeführt wird; eine hinreichende Aussicht besteht nicht mehr, wenn die Maßnahme drei Mal ohne Erfolg durchgeführt worden ist, - 3.
die Personen, die diese Maßnahmen in Anspruch nehmen wollen, miteinander verheiratet sind, - 4.
ausschließlich Ei- und Samenzellen der Ehegatten verwendet werden und - 5.
sich die Ehegatten vor Durchführung der Maßnahmen von einem Arzt, der die Behandlung nicht selbst durchführt, über eine solche Behandlung unter Berücksichtigung ihrer medizinischen und psychosozialen Gesichtspunkte haben unterrichten lassen und der Arzt sie an einen der Ärzte oder eine der Einrichtungen überwiesen hat, denen eine Genehmigung nach § 121a erteilt worden ist.
(2) Absatz 1 gilt auch für Inseminationen, die nach Stimulationsverfahren durchgeführt werden und bei denen dadurch ein erhöhtes Risiko von Schwangerschaften mit drei oder mehr Embryonen besteht. Bei anderen Inseminationen ist Absatz 1 Nr. 2 zweiter Halbsatz und Nr. 5 nicht anzuwenden.
(3) Anspruch auf Sachleistungen nach Absatz 1 besteht nur für Versicherte, die das 25. Lebensjahr vollendet haben; der Anspruch besteht nicht für weibliche Versicherte, die das 40. und für männliche Versicherte, die das 50. Lebensjahr vollendet haben. Vor Beginn der Behandlung ist der Krankenkasse ein Behandlungsplan zur Genehmigung vorzulegen. Die Krankenkasse übernimmt 50 vom Hundert der mit dem Behandlungsplan genehmigten Kosten der Maßnahmen, die bei ihrem Versicherten durchgeführt werden.
(4) Versicherte haben Anspruch auf Kryokonservierung von Ei- oder Samenzellen oder von Keimzellgewebe sowie auf die dazugehörigen medizinischen Maßnahmen, wenn die Kryokonservierung wegen einer Erkrankung und deren Behandlung mit einer keimzellschädigenden Therapie medizinisch notwendig erscheint, um spätere medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft nach Absatz 1 vornehmen zu können. Absatz 3 Satz 1 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.
(5) Der Gemeinsame Bundesausschuss bestimmt in den Richtlinien nach § 92 die medizinischen Einzelheiten zu Voraussetzungen, Art und Umfang der Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 4.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.
(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.
(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.
(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.
(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.
(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.
(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.