I.
Der Antragsteller und die Beigeladene bewarben sich auf den mit interner Ausschreibung des L … vom 7. Februar 2017 zum 9. Juli 2017 ausgeschriebenen Dienstposten als Leiter/Leiterin des Sachgebiets 51 „Bauplanungs- und Bauordnungsrecht, Wohnungsbauförderung, Denkmalschutz, Gutachterausschuss“ im L … Als Voraussetzung für die Dienstpostenbesetzung wurde von Beamtinnen und Beamten ein Studium an der Hochschule für öffentliche Verwaltung mit erfolgreichem Abschluss als Diplomverwaltungswirt/in gefordert. Es wurde darauf hingewiesen, dass die Stelle mit der Besoldungsgruppe A 13 bewertet sei.
Der am … geborene Antragsteller steht als Regierungsamtmann (Besoldungsgruppe A 11) im Dienst des Antragsgegners. Der Antragsteller war von 1995 bis zum 31. Januar 2014 im Sachgebiet 51 im L … beschäftigt. Ab dem 1. Februar 2014 war er als Leiter des Sachgebietes 22 (Stellenbewertung A 13) eingesetzt. Seit dem 1. Juli 2016 ist dem Antragsteller eine Sachbearbeiterstelle im Sachgebiet 42 (Stellenbewertung A 11) zugewiesen. Seit dem 7. August 2015 ist der Antragsteller durchgängig dienstunfähig erkrankt; am 29. Dezember 2015 wurde ihm eine Schwerbehinderung (GdB 50) zuerkannt. Seine letzte dienstliche Beurteilung (im Statusamt A 11) lautete auf das Gesamturteil „12 Punkte“ (Beurteilungszeitraum 1. November 2011 bis 31. Oktober 2014).
Die am … geborene Beigeladene steht als Regierungsamtsrätin (Besoldungsgruppe A 12) ebenfalls im Dienst des Antragsgegners. Sie ist derzeit im Sachgebiet 51 im L … beschäftigt (Stellenbewertung A 11). Ihre letzte dienstliche Beurteilung (im Statusamt A 11) lautete auf das Gesamturteil „12 Punkte“ (Beurteilungszeitraum 1. November 2011 bis 31. Oktober 2014).
Mit Schreiben des Antragsgegners vom 2. August 2017, ergänzt durch Schreiben vom 14. August 2017, teilte dieser dem Personalrat mit, dass beabsichtigt sei, der Beigeladenen die ausgeschriebene Stelle zu übertragen. Eine Beförderung sei für diese als Regierungsbeamtin mit der Aufgabenübertragung nicht verbunden. Der bisherige Sachgebietsleiter sei am 9. Juli 2017 in die Freistellungsphase der Altersteilzeit getreten und befinde sich bereits seit dem 28. April 2017 in Urlaub. Die Besetzung der Stelle müsse daher nunmehr dringlich erfolgen, zumal der kommissarische Vertreter nicht über ausreichende rechtliche Kenntnisse verfüge. Bei dem Antragsteller bestünden begründete Zweifel an der gesundheitlichen Eignung; dieser sei seit dem 6. August 2015 ununterbrochen krankgeschrieben. Eine weitere aktuelle Krankschreibung bis zum 29. August 2017 liege vor. Eine amtsärztliche Untersuchung zur Überprüfung seiner Dienstfähigkeit habe der Antragsteller zuletzt mit Schreiben vom 19. Mai 2017 abgelehnt. Eine Überprüfung der Dienstfähigkeit anhand eingereichter Unterlagen sei ohne Untersuchung des Beamten nach Auskunft des Staatlichen Gesundheitsamtes nicht möglich. Am 11. August 2017 habe der Antragsteller nach negativem Ausgang eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens vor dem Verwaltungsgericht eine amtsärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt. Es lägen somit abgesehen von eigenen Einlassungen des Antragstellers, wonach seine Dienstfähigkeit nur für Tätigkeiten im Bereich des Bauamtes, insbesondere auf der ausgeschriebenen Stelle, vorliege, keine belastbaren Erkenntnisse zur Dienstfähigkeit und damit auch zur gesundheitlichen Eignung des Antragstellers vor. Aufgrund der Dringlichkeit der Stellenbesetzung könne nicht weiter zugewartet werden. Die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des Antragstellers aus gesundheitlichen Gründen stelle auch keine Benachteiligung aufgrund seiner Schwerbehinderung dar.
Der Personalrat hat der Entscheidung des Antragsgegners, der Beigeladenen die ausgeschriebene Stelle zu übertragen, am 5. September 2016 zugestimmt. Der Schwerbehindertenvertretung wurde die Bewerbung des Antragstellers vorgelegt und diese mit Schreiben des Antragsgegners vom 6. Juli 2017 sowie 2. August 2016, ergänzt am 14. August 2017, über die beabsichtigte Stellenbesetzung informiert.
Mit Schreiben vom 18. September 2017 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit der Beigeladenen als der bestgeeigneten Kandidatin vorgesehen sei.
Der hiergegen vom Antragsteller mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 erhobene Widerspruch wurde noch nicht verbeschieden.
Am 4. Oktober 2017 stellte der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Anordnungsgrund vorliege, was selbst dann anzunehmen sei, wenn der Antragsteller mangels unmittelbarer Beförderung nur als Umsetzungsbewerber anzusehen sei. Denn der Antragsgegner habe sich für ein Auswahlverfahren entschieden, an dem Beförderungs- und Umsetzungsbewerber unterschiedslos teilnähmen, und habe die Stellenausschreibung auch für Bewerber um höherwertige Dienstposten – wie dem Antragsteller (aktuelle Stelle bewertet mit A 11) – geöffnet. Damit sei ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren durchzuführen. Speziell zu berücksichtigen sei zudem, dass es sich bei dem ausgeschriebenen Dienstposten nach dem Ergebnis der BEM-Gespräche um einen leidensgerechten Dienstposten für den erkrankten und schwerbehinderten Antragsteller handele. Überdies könnten Mitbewerber auf dem Dienstposten Bewährungsvorsprünge durch die Ausübung höherwertiger Aufgaben erwerben, die ihre Chancen bei einem erneuten Auswahlverfahren gegenüber dem Antragsteller deutlich verbesserten. Von der Möglichkeit, die Vorwirkung der vorläufigen Dienstpostenbesetzung auf die nachfolgende Ämtervergabe zu vermeiden, habe der Antragsgegner vorliegend keinen Gebrauch gemacht.
Darüber hinaus sei ein Anordnungsanspruch gegeben, da der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden sei. Zudem seien die Aussichten des Antragstellers, bei einer rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen, d.h. seine Auswahl erscheine möglich, da beide Bewerber zuletzt mit zwölf Punkten beurteilt worden seien. Die getroffene Auswahlentscheidung sei bereits deshalb fehlerhaft, dass es an einer ausreichenden schriftlichen Dokumentation in den Besetzungsakten fehle. Der Dienstherr sei aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG verpflichtet, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich in einem abschließenden Auswahlvermerk niederzulegen. Hieran fehle es vorliegend. Das Schreiben des Landrats vom 2. August 2017 sowie 14. August 2017 an den Personalrat könne eine konkrete Dokumentation nicht ersetzen, zumal der Personalrat seine Zustimmung hieraufhin verweigert habe, weshalb das Schreiben im Ergebnis nicht zum Tragen gekommen sei. Die maßgeblichen Erwägungen könnten allenfalls aus der Niederschrift über die Sitzung einer Schlichtungsstelle zwischen Amtsleitung und Personalrat erahnt werden, wonach eine belastbare Aussage über den weiteren Verlauf der Erkrankung des Antragstellers nicht für möglich gehalten werde und deshalb der Entscheidung der Amtsleitung zugunsten der Beigeladenen vom Personalrat zugestimmt wurde. Im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens dürften keine weiteren Auswahlerwägungen nachgeschoben werden.
Selbst wenn man jedoch das Schreiben des Landrats vom 2. August 2017 zugrunde lege, in welchem dieser dem Antragsteller die gesundheitliche Eignung für die Stelle abspreche und der Beigeladenen ohne Beurteilungsvergleich den Vorzug einräume, könne diese Erwägung die Auswahlentscheidung nicht tragen. Denn im Rahmen der gesundheitlichen Eignungsbeurteilung habe der Dienstherr dem Verbot der Benachteiligung behinderter Menschen aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG Rechnung zu tragen. Ein Bewerber dürfe aufgrund dessen nur dann von einer Stellenbesetzung ausgeschlossen werden, wenn dienstliche Bedürfnisse eine dauerhafte Verwendung in dem angestrebten Amt zwingend ausschließen. Längere, ununterbrochene Fehlzeiten könnten ein Indiz hierfür sein, müssten es aber nicht. Diese Frage sei vielmehr durch die Beiziehung medizinischen Sachverstandes zu beantworten, was vorliegend gerade nicht erfolgt sei. Vielmehr sei es so gewesen, dass das Gesundheitsamt in den Attesten vom 11. August 2017 und 24. August 2017 lediglich die aktuelle Arbeitsunfähigkeit, jedoch keine dauernde Dienstunfähigkeit bestätigt habe. Eine Aussage über die gesundheitliche Eignung für den angestrebten Dienstposten enthielten die Atteste nicht. Unter dem 31. August 2017 sei vom Gesundheitsamt gegenüber der Regierung von Unterfranken sogar explizit erklärt worden, dass nicht davon auszugehen sei, dass die aktuelle Dienstunfähigkeit als dauerhafter Zustand zu bewerten sei. Die Regierung von Unterfranken habe in ihren Schreiben vom 10. Juli 2017 und 25. Juli 2017 sogar Zweifel an der bescheinigten vorübergehenden Dienstunfähigkeit geäußert und damit eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 Satz 2 Urlaubsverordnung gerechtfertigt. Es stelle ein widersprüchliches Verhalten dar, einerseits Zweifel an der Dienstunfähigkeit geltend zu machen und andererseits wegen der bescheinigten Dienstunfähigkeit die gesundheitliche Eignung für den begehrten Dienstposten zu verneinen. Im Mai 2017 habe die Antragsgegnerin zudem eine Untersuchungsanordnung nach Art. 65 Abs. 2 BayBG aufgrund der Bewerbung um die Bauamtsleiterstelle sowie die dortige Wiedereingliederungsfähigkeit des Antragstellers zurückgenommen und damit zum Ausdruck gebracht, dass der Antragsteller für diese Stelle nicht von vornherein als gesundheitlich ungeeignet anzusehen sei. Das Verwaltungsgericht Würzburg sei im Beschluss vom 7. August 2017 ebenfalls zu dem Ergebnis gelangt, dass allein die Dauer der bisherigen Dienstunfähigkeit keinen gesicherten Schluss über eine künftige Dienstunfähigkeit zulasse. Auch könne nach den Ergebnissen des BEM die vorübergehende Dienstunfähigkeit auf der angestrebten Stelle eher überwunden werden. Schließlich gestehe der Landrat im Schreiben vom 2. August 2017 offen ein, dass keine belastbaren Erkenntnisse zur Dienstfähigkeit und damit auch zur gesundheitlichen Eignung des Beamten für die ausgeschriebene Stelle vorlägen. Es sei Aufgabe des Dienstherrn, die Frage nach der medizinischen Geeignetheit zu beantworten und falls Zweifel hieran bestünden an den Antragsteller heranzutreten, was zu keinem Zeitpunkt erfolgt sei. Der Antragsteller sei auch nicht gehalten gewesen, von sich aus Nachweise seiner gesundheitlichen Eignung vorzulegen. Es könne dem Antragsteller nicht zum Nachteil gereichen, dass er sich erfolgreich gegen zwei Untersuchungsanordnungen nach Art. 65 Abs. 2 BayBG gewehrt habe; hieraus könne insbesondere auch nicht der Schluss gezogen werden, dass sich der Antragsteller auch der Aufklärung seiner gesundheitlichen Eignung gerade für die zu besetzende Stelle, auf die er sich beworben habe und die als leidensgerecht anzusehen sei, entziehen werde; vielmehr sei er diesbezüglich zu einer Mitwirkung ausdrücklich bereit.
Darüber hinaus liege eine behinderungsbedingte Diskriminierung vor, was sich bereits daraus ergebe, dass die Schwerbehindertenvertretung ihre Beteiligung unter Hinweis auf Bußgeldvorschriften habe einfordern müssen. Die Stellenbesetzungsentscheidung sei ohne Einbindung der Schwerbehindertenvertretung erfolgt. Die Beteiligung derselben sei anschließend als reine Formalität abgehandelt worden.
Ein Leistungsvergleich sei überdies nicht durchgeführt worden. Der Akte sei lediglich zu entnehmen, beide Bewerber seien mit zwölf Punkten beurteilt worden und dem schwerbehinderten Antragsteller sei insoweit der Vorzug zu geben. Insoweit könne mit Sicherheit festgestellt werden, dass die Aussichten des Antragstellers, bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen seien, zumal eine Differenzierung hinsichtlich der Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen nicht erfolgt sei. Zudem sei zu beachten, dass die letzte periodische Beurteilung des Antragstellers rechtswidrig gewesen sei und somit keine geeignete Grundlage für die Bestenauslese darstelle. Er habe unter dem 11. August 2015 Widerspruch gegen seine Beurteilung erhoben, über den noch nicht entschieden worden sei. Auf die dort erhobenen Einwendungen wurde vollumfänglich Bezug genommen, insbesondere sei nicht berücksichtigt worden, dass der Antragsteller neun Monate des Beurteilungszeitraums einen höher bewerteten Dienstposten ausgeübt habe und die Einzelmerkmale nicht gewichtet worden seien, sondern das Gesamturteil arithmetisch gebildet worden sei.
Mit Schreiben vom 9. November 2017 sowie 14. November 2017 hat der Antragsteller seine Ausführungen vertieft.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner zu untersagen, die Stelle des Leiters des Sachgebietes 51 „Bauplanungs- und Bauordnungsrecht, Wohnungsbauförderung, Denkmalschutz, Gutachterausschuss“ beim L … mit einem/einer anderen Bewerber/in, namentlich der Beigeladenen, zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden oder über das Hauptsacheverfahren rechtskräftig entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung wird zusammenfassend vorgetragen, dass es bereits an einem Anordnungsgrund fehle, da die Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens weder für den Antragsteller noch für die Beigeladene mit einer Beförderung verbunden sei, da es sich bei beiden um Staatsbeamte handele, über deren Beförderung die Regierung von Unterfranken als Dienstvorgesetzte entscheide. Hierbei sei es unerheblich, welche Dienstposten Antragsteller und Beigeladene innehätten. Aus diesem Grunde ergäben sich aus der Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens auch keinerlei Vorwirkungen, welche nach höchstrichterlicher Rechtsprechung Voraussetzung für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes seien. Darüber hinaus fehle es an einem Anordnungsanspruch. Ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht sei nicht zu erkennen; die wesentlichen Auswahlerwägungen ergäben sich ohne weiteres aus den Verwaltungsakten, insbesondere den Schreiben des Landrats vom 2. August 2017 und 14. August 2017 an die Personalvertretung. Eine bestimmte Form hierfür schreibe die Rechtsprechung nicht vor. Der Antragsgegner habe auch keine amtsärztliche Untersuchung zur Frage der gesundheitlichen Eignung für den streitgegenständlichen Dienstposten beauftragen und abwarten müssen. Dies stehe bereits im Widerspruch zu der bisherigen Verweigerungshaltung des Antragstellers gegenüber jeglicher amtsärztlicher Prüfung seiner Dienstfähigkeit. Zudem lägen ausreichende Erkenntnisse vor, um begründete Zweifel an der gesundheitlichen Eignung für den ausgeschriebenen Dienstposten anzunehmen. Die Antragsgegnerin habe neben der lange andauernden Dienstunfähigkeit in der Vergangenheit auch darauf abgestellt, dass im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung eine Wiedererlangung der vollen Dienstfähigkeit nicht absehbar gewesen sei und keine Anhaltspunkte für eine positive Prognose vorgelegen hätten. So habe der Antragsteller im Verfahren W 1 E 17.721 vor dem Verwaltungsgericht selbst vorgetragen, dass seine Ärztin auch auf einer leidensgerechten Stelle lediglich einen Wiedereingliederungsversuch befürwortet habe, der Antragsteller in diesem Fall dienstunfähig bleibe und es bei einer Wiedereingliederung völlig offen sei, ob und wann die volle Dienstunfähigkeit wiederhergestellt werde. Auch der Amtsarzt habe am 11. August 2017 festgestellt, dass der Antragsteller nach wie vor dienstunfähig sei. Da eine Dienstunfähigkeit nur dann vorliege, wenn das Amt im abstrakt-funktionellen Sinne nicht mehr ausgeübt werden könne, gelte dies auch für den streitgegenständlichen Dienstposten.
Die Beigeladene hat mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2017 zum Verfahren Stellung genommen, jedoch keinen Antrag gestellt.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der vorgelegten Behördenakte verwiesen.
II.
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Dabei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung geeignet und notwendig ist, den auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.
Der Antragsteller hat bereits keinen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht. Dieser würde voraussetzen, dass er in einem nach den Auswahlgrundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG – Eignung, Befähigung und fachliche Leistung – durchzuführenden Stellenbesetzungsverfahren wegen möglicher Fehler in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sein könnte und dass deshalb zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes eine vorläufige Entscheidung erforderlich wäre.
Grundlegende Voraussetzung für das Vorliegen eines Bewerbungsverfahrensanspruchs ist, dass es sich aus der Sicht des potentiellen Bewerbers um die Vergabe eines Dienstpostens in der Weise handeln muss, dass entweder mit der Übertragung des Dienstpostens unmittelbar eine Beförderung (Ernennung in ein bestimmtes statusrechtliches Amt) verbunden ist oder dass der Dienstposten als „Beförderungsdienstposten“ oder „Bewährungsdienstposten“ (vgl. zum Letzteren VGH Mannheim, Beschluss vom 16.10.2007, Az. 4 S 2020/07 – juris) zunächst nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG im Wege der Unterbesetzung zur Probe übertragen wird, wobei der ausgewählte Bewerber später – ohne weiteres Auswahlverfahren – befördert werden soll. Der Grund für das Bestehen eines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch für die zweite der beiden Varianten („Beförderungsdienstposten“ oder „Bewährungsdienstposten“) ergibt sich daraus, dass die Entscheidung über eine Beförderung bereits an die Vergabe des Dienstpostens gekoppelt ist (vgl. BayVGH, B.v. 3.12.2009 – 3 CE 09.1662 – juris; B.v. 17.6.2008, Az. 3 CE 08.884 – juris; BVerwG U.v. 25.11.2004 Az. 2 C 17.03 - juris).
Vorliegend fehlt es an beiden Alternativen, denn weder soll mit der Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens unmittelbar eine Beförderung verbunden sein noch handelt es sich um einen Beförderungsdienstposten.
In der Stellenausschreibung wird zwar auf die Bewertung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit A 13 BayBesG verwiesen. Der Antragsgegner hat jedoch in den Schreiben an den Personalrat vom 6. Juli 2017 sowie 2. August 2017 jeweils eindeutig und für die Kammer glaubhaft darauf hingewiesen, dass mit der Übertragung des Dienstpostens eine Beförderung für die Beigeladene als Staatsbeamtin nicht verbunden ist. Dasselbe muss dann analog auch für den Antragsteller gelten, der ebenfalls Staatsbeamter ist. Ein Bewerber, der bisher z.B. ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 oder A 12 innehat, wird diese Besoldungsgruppe auch nach der Umsetzung auf die ausgeschriebene Stelle beibehalten. Damit stellt sich die Bewertung des Dienstpostens mit A 13 lediglich als eine Obergrenze dar, bis zu der dem künftigen Stelleninhaber bei Erfüllung der allgemeinen persönlichen und fachlichen Voraussetzungen die ungewisse Chance einer denkbaren Beförderung eröffnet ist (vgl. BayVGH, B.v. 17.6.2008 – 3 CE 08.884 – juris). Darüber hinaus hat die Bevollmächtigte des Antragsgegners für die Kammer ebenfalls überzeugend und nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass über die Beförderung des Antragstellers und der Beigeladenen als Staatsbeamte alleine die Regierung von Unterfranken entscheidet und es bei dieser Beförderungsentscheidung ohne Bedeutung ist, welchen Dienstposten ein Beamter beim L … tatsächlich innehat. Dies hat auch die Regierung von Unterfranken vollinhaltlich bestätigt. Gegenteiliges hat der Antragsteller – auch mit Schreiben vom 14. November 2017 – im Verfahren nicht glaubhaft machen können, denn Bezugspunkt einer Auswahlentscheidung ist nicht die Funktionsbeschreibung eines konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris). Die Situation stellt sich daher vorliegend gerade nicht so dar, dass die Entscheidung über eine Beförderung bereits an die Vergabe des Dienstpostens als Sachgebietsleiter des Sachgebietes 51 oder an die erfolgreiche Erprobung auf diesem Dienstposten gekoppelt ist. Daher ist mit dieser Dienstpostenvergabe auch keinerlei diesbezügliche Vorwirkung verbunden. Auch einen (faktischen) Bewährungsvorsprung vermag die Beigeladene auf dem streitgegenständlichen Dienstposten nicht zu erlangen, da – wie ausgeführt – die Beförderung in die nächsthöhere Besoldungsstufe nicht von der Wahrnehmung eines bestimmten Dienstpostens und damit auch nicht von der hier ausgeschriebenen Sachgebietsleiterstelle abhängt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auch der Antragsteller bereits rund eineinhalb Jahre lang die Leitung des Sachgebietes 22 innehatte und hierbei die Möglichkeit zur Bewährung auf einer mit A 13 bewerteten Stelle hatte. Es handelt sich somit um einen Fall einer „reinen Dienstpostenkonkurrenz“, bei der ein Anordnungsgrund zu verneinen ist (vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Bd. I, § 9 BeamtStG Rn. 186).
Unabhängig von vorstehenden Ausführungen bietet aber der Wortlaut der hier in Rede stehenden Stellenausschreibung auch keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass sich der Antragsgegner bei der vorliegenden Umsetzungsentscheidung den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG unterwerfen wollte. Der Inhalt einer Stellenausschreibung muss hierbei durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.2015 - 2 A 6.13 - Juris). Insbesondere wäre ausgehend von der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, U.v. 19.11.2015 - 2 A 6.13 - Juris), die eine solche freiwillige Unterwerfung nur noch als Sondersituation in Betracht zieht, hierfür eine eindeutige Erklärung zu fordern. Eine solche „Unterwerfung“ bzw. Selbstbindung liegt nicht bereits dann vor, wenn eine offene Ausschreibung erfolgt (vgl. VGH Baden-Württemberg, B.v. 6.6.2017 – 4 S 1055/17 – juris). Die erkennende Kammer schließt sich diesen überzeugenden Maßstäben des VGH Baden-Württemberg an. Vorliegend handelt es sich in Bezug auf den anzuwendenden Auswahlmaßstab um eine gänzlich neutral gehaltene Ausschreibung, die bei Auslegung am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber nicht den Schluss zulässt, dass der Antragsgegner insoweit freiwillig im Sinne einer Selbstbindung Beförderungs- und Versetzung-/ Umsetzungsbewerber gleichermaßen in eine Bestenauswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG einbeziehen wollte.
Vor diesem Hintergrund kann das Ergebnis auch nicht durch das Schreiben des Landrats vom 2. August 2017 infrage gestellt werden, in dem ausgeführt wird, dass „der Dienstherr nicht berechtigt sei, die Stelle einem Bewerber unter Missachtung des öffentlichen Interesses an einer möglichst effektiven Aufgabenerfüllung und bestmöglicher Stellenbesetzung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG zu übertragen.“ Denn angesichts der skizzierten neutralen Stellenausschreibung und der Tatsache, dass das Bewerberfeld vorliegend allein aus zwei Umsetzungsbewerbern (und nicht etwa gleichzeitig Beförderungs- und Umsetzungsbewerbern) besteht, ist nicht davon auszugehen, dass der Antragsgegner sich hier selbst binden und eine Auswahl nach Leistungsgrundsätzen durchführen wollte. Darauf deutet auch hin, dass der Antragsgegner tatsächlich keinen Leistungsvergleich durchgeführt hat, sondern den Antragsteller aus Krankheitsgründen generell nicht berücksichtigt hat. Vielmehr ist die Erwähnung des Art. 33 Abs. 2 GG im Schreiben des Landrats vom 2. August 2017 offensichtlich Inhalt eines Zitats, da der fragliche Absatz entsprechend seiner Einleitung eine anderweitige gerichtliche Entscheidung zitiert, worauf auch der Begriff der „Beförderungsstelle“ hinweist, die vorliegend entsprechend obiger Ausführungen nicht gegeben ist. Dafür, dass das L … in der gegebenen Situation und ohne rechtliche Verpflichtung eine Bestenauslese durchführen wollte, lassen sich weder dem erwähnten Landratsschreiben noch der Niederschrift über die Verhandlung der Einigungsstelle vom 12. September 2017 noch anderweitig aus dem Akteninhalt hinreichende Anhaltspunkte entnehmen.
Überdies wäre es schließlich aber auch ohne Belang, wenn sich der Antragsgegner (entgegen vorstehender Ausführungen und ohne von Rechts wegen hierzu verpflichtet zu sein) für ein Auswahlverfahren entschieden hätte, an dem Beförderungs- und Umsetzungs-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen mit der Folge der Festlegung auf ein an Art. 33 Abs. 2 GG orientiertes Auswahlverfahren (vgl. BVerwG, U.v. 25.11.2004 – 2 C 17/03 – BVerwGE 122, 237 – juris). Denn auch insoweit bedarf es für die im Rahmen des Anordnungsgrundes festzustellende Eilbedürftigkeit einer Vorwirkung auf die Dienstpostenübertragung. Auch insofern ist hier eine derartige Vorwirkung, etwa in Form eines Bewährungsvorsprungs im Falle der Wiederholung der Auswahlentscheidung, nicht ersichtlich (insoweit anders: VG Würzburg, B.v. 17.10.2014 – W 1 E 14.707 – juris und BayVGH, B.v. 25.8.2017 – 6 CE 17.1550 – juris). Darüber hinaus wäre ein etwaiger Bewährungsvorsprung nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts im Falle der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung bei einer erneuter Entscheidung und einer zu diesem Zeitpunkt nicht mehr hinreichend aktuellen Beurteilung im Wege der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung auszublenden. Hierbei haben die aus der Aufgabenwahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt zu bleiben (BVerwG, B.v. 10.5.2016 – 2 VR 2/15 – juris).
Nach alldem ist für die erkennende Kammer eine Eilbedürftigkeit im Hinblick auf die Stellenbesetzung des Leiters des Sachgebietes 51 im L … nicht ersichtlich. Die Beigeladene könnte vielmehr im Falle des Erfolges des Antragstellers in der Hauptsache auf eine andere Stelle umgesetzt werden und so der streitbefangenen Dienstposten wieder freigemacht werden. Gleichermaßen könnte dem Antragsteller, dem aktuell ein mit A 11 bewerteter und damit amtsangemessener Dienstposten zugewiesen ist, dann dieser Dienstposten im Wege der Umsetzung übertragen werden (vgl. hierzu BayVGH, B.v. 9.7.2012 – 3 CE 12.872 – juris).
Da entsprechend vorstehender Ausführungen bereits ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Dies zu prüfen wird Gegenstand eines etwaigen Hauptsacheverfahrens sein.
Nach alledem war der Antrag abzulehnen.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO selbst, da sie keinen Antrag gestellt, sich damit nicht am Prozessrisiko beteiligt und das Verfahren auch sonst nicht wesentlich gefördert hat (Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage, § 162 Rn. 23).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG. Die neueste Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B.v. 24.10.2017 – M 21 E 16.3698) zur Streitwertfestsetzung in Konkurrentenstreitverfahren ist vorliegend nicht anzuwenden, da diese explizit auf Streitigkeiten um ein höherwertiges Beförderungsamt abzielt. Vorliegend geht es dem Antragsteller jedoch um eine ämtergleiche Umsetzung auf den Dienstposten des Sachgebietsleiters 51. Dieses Begehren wird sachgerecht durch die Festsetzung des Regelstreitwerts erfasst.