Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 13. Juni 2018 - 1 E 17.2AN 1 E 17.02621621

1. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, den ausgeschriebenen Dienstposten Leiter Prüfungsstelle bei der IV. … nicht endgültig durch Beförderung eines anderen Bewerbers zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten zu 1/3, der Antragsgegner zu 2/3. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 16.873,80 EUR festgesetzt.

I.

Der am …1959 geborene Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (A 12) im Dienst des Antragsgegners und ist derzeit als Sachbearbeiter der 3. QE im Sachgebiet E2 des Polizeipräsidiums … tätig. In seiner aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung vom 31. Mai 2015 erzielte der Antragsteller ein Gesamturteil von 14 Punkten.

Mit seinem Antrag nach § 123 VwGO begehrt der Antragsteller, dem Antragsgegner vorläufig die Besetzung der Stelle „Leiterin/Leiter der Prüfungsstelle in der IV. Bereitschaftspolizeiabteilung in …“ zu untersagen, bis über seine Bewerbung auf diese Stelle bestandskräftig entschieden worden ist.

Im Mitteilungsblatt Nr. … vom 16. Juni 2017 wurde unter Ziffer 9.2 der Dienstposten als „Leiterin/Leiter der Prüfungsstelle in der IV. Bereitschaftspolizeiabteilung in … (A 12/13) beim Präsidium der Bayerischen Bereitschaftspolizei“ ausgeschrieben. Neben der Bezeichnung des ausgeschriebenen Dienstpostens enthielt die Ausschreibung folgenden Zusatz:

„Die Bayerische Bereitschaftspolizei ist ein dem stetigen Wandel unterworfener Verband. Daher ist es durchaus möglich, dass der künftige Dienstposteninhaber auch im Ausbildungsbereich verwendet wird. Flexibilität und Aufgeschlossenheit gegenüber neuen Aufgaben werden daher vorausgesetzt.

Wegen des Praxisbezuges der Ausbildung wäre es wünschenswert, wenn die Bewerberin/der Bewerber sowohl Erfahrungen im Aus- und Fortbildungs- als auch Einsatzbereich aufweisen würde.

Schwerpunkt ihrer/seiner Anforderungen sind vor allem:

– Personalführung und -förderung

– Koordinations- und Organisationsfähigkeit

– Kenntnis moderner Evaluations- und Kontrolltechniken im Bildungsbereich.“

Der Antragsteller bewarb sich für die ausgeschriebene Stelle mit Schreiben vom 6. Juli 2017. Auch bewarb er sich für einen im Mitteilungsblatt Nr. … unter Ziffer 6.1 bezeichneten Dienstposten als „Leiter Ermittlungsgruppe bei der Polizeiinspektion …, Polizeipräsidium … (A 12/13)“.

Die am …1959 geborene Beigeladene, die sich ebenfalls für die ausgeschriebene Stelle beworben hatte, befindet sich seit 01. Januar 2006 in einem statusrechtlichen Amt einer Polizeihauptkommissarin der Besoldungsgruppe A 12 und ist derzeit als Sachbearbeiterin der 3. QE in der Prüfungsstelle bei der IV. … tätig. In ihrer aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung vom 31. Mai 2015 erzielte die Beigeladene ein Gesamturteil von 14 Punkten.

Mit Schreiben vom 20. Oktober 2017 stellte der Polizeipräsident von … dem Bayerischen Staatsministerium des Inneren, für Bau und Verkehr gegenüber fest, dass der Antragsteller sowohl für die Ausschreibung „Leiter Prüfungsstelle IV. BPA“ als auch für die Ausschreibung „Leiter Ermittlungsgruppe PI …“ an erster Stelle stehe. Die Beigeladene stehe dagegen an zweiter Stelle hinter dem Antragsteller. Allerdings sei der Antragsteller aufgrund seines Lebenslaufes für den Dienstposten „Leiter Ermittlungsgruppe bei der PI …“ eher weniger geeignet.

Bezüglich des Dienstpostens als „Leiterin/Leiter der Prüfungsstelle in der IV. Bereitschaftspolizeiabteilung“ in … wurde mit Aktenvermerk vom 22. November 2017 eine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen getroffen. Einbezogen waren dabei ausschließlich Beförderungsbewerber, da die vorhandenen Umsetzungs-/Versetzungsbewerber bereits anderweitig bestellt worden waren. Bezüglich des Antragstellers wurde darauf hingewiesen, dass dieser für eine Bestellung auf den Dienstposten „Leiter Ermittlungsgruppe bei der PI …“ vorgesehen sei und daher seine Bewerbung im Ergebnis im streitgegenständlichen Bestellungsverfahren unberücksichtigt bleibe. Unter den verbleibenden Bewerbern könne die Beigeladene das beste Ergebnis vorweisen.

Der Hauptpersonalrat stimmte mit Schreiben vom 6. Dezember 2017, nachdem er mit Schreiben des Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 22. November 2017 um Zustimmung gebeten worden war, zu. Die Hauptvertrauensperson für Schwerbehinderte der allgemeinen inneren Verwaltung wurde mit Schreiben vom 22. November 2017 und 1. Dezember 2017 beteiligt, sprach sich allerdings im Hinblick auf einen weiteren Bewerber, der als Mensch mit Schwerbehinderung i.S. § 2 Abs. 2 SGB IX gelte, gegen eine Bestellung der Beigeladenen aus und bat um nochmalige Überprüfung des Vorgangs.

Mit Schreiben vom 6. Dezember 2017, dem Antragsteller zugegangen am 8. Dezember 2017, teilte das Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung abgelehnt werde und der Dienstposten mit der Beigeladenen besetzt werden solle. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, dass der Antragsteller für eine Bestellung auf den gleichwertigen Dienstposten als Leiter der Ermittlungsgruppe bei der PI …vorgesehen sei, für den er sich ebenfalls beworben habe. Die durch den Antragsteller bevorzugte Bestellung für den Dienstposten als Leiter der Prüfstelle könne nicht berücksichtigt werden, da die Beigeladene die Prüfungsstelle bereits seit mehreren Jahren kommissarisch leite. Angesichts der enormen Herausforderungen durch die erhöhten Einstellungszahlen bestehe ein großes dienstbetriebliches Interesse, dass die Prüfungsstelle nahtlos und in bewährter Weise weitergeführt werde, was durch die Bestellung der Beigeladenen gewährleistet sei. Auch räumten die verfassungs- und beamtenrechtlichen Bestimmungen keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinne ein. Das Direktionsrecht des Dienstherrn sei im Interesse einer leistungsfähigen öffentlichen Verwaltung weitreichend. Der aus Art. 33 GG resultierende Anspruch auf ein abstrakt-generelles Amt der Besoldungsgruppe A 13 sei unbestritten und ihm werde durch die vorgesehene Bestellung als Leiter der Ermittlungsgruppe bei der Polizeiinspektion … vollumfänglich Rechnung getragen. Dem Schreiben war eine Rechtsbehelfsbelehrung:beigefügt.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 legte der Bevollmächtigte des Antragstellers Widerspruch gegen den Bescheid vom 6. Dezember 2017 ein.

Mit Schreiben desselben Tages, beim Verwaltungsgericht Ansbach per Telefax eingegangen ebenfalls am 18. Dezember 2017, stellte der Bevollmächtigte einen Antrag gemäß § 123 VwGO und beantragte,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten Leiter Prüfungsstelle bei der IV. … zu besetzen oder einen anderen Bewerber mit der Aufgabenwahrnehmung zu beauftragen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Zur Begründung trug der Bevollmächtigte vor, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund geltend machen könne, da davon auszugehen sei, dass die Dienstpostenübertragung auf die Beigeladene unmittelbar bevorstehe und diese im Falle der Dienstpostenübertragung einen Bewährungsvorsprung erwerben würde, der die Position des Antragstellers im Hauptsacheverfahren negativ beeinflussen würde. Auch sei von einem Anordnungsanspruch des Antragstellers auszugehen, da keine Auswahl nach dem Prinzip der Bestenauslese erfolgt sei. Auf Grund der Regelbeurteilung 2015 sei der Antragsteller der bestgeeignetste Bewerber. Es werde darauf hingewiesen, dass der Antragsteller mit E-Mail-Nachricht vom 23. Oktober 2017 auf dem Dienstweg mitgeteilt habe, dass er die streitgegenständliche Stelle bei seiner Bewerbung priorisiere. Es entspreche der Verwaltungsübung des Antragsgegners, dem leistungsstärksten Bewerber bei mehreren Stellen die priorisierte Stelle zu übertragen, da hierdurch bereits der Anschein vermieden werde, dass sachfremde Erwägungen auf Besetzungsentscheidungen Einfluss gehabt haben könnten.

Mit Schreiben vom 21. Dezember 2017 teilte der Antragsgegner mit, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes keine weiteren Verfahrensschritte unternommen würden.

Zur weiteren Antragsbegründung trug der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom 2. Februar 2018 vor, dass sich aus dem Auswahlvermerk des Antragsgegners vom 22. November 2017 ergebe, dass es sich bei dem Antragsteller um den leistungsstärksten Bewerber auf den gegenständlichen Dienstposten handle. Gleichzeitig ergebe sich aus dem Auswahlvermerk, dass die Entscheidung des Antragsgegners ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig sei. Die Auswahlentscheidung werde wesentlich damit begründet, dass dem Antragsteller ein anderweitiger Dienstposten der Wertigkeit A 13 übertragen werden könne, wobei bezüglich dieses Dienstpostens sowohl der Antragsteller als auch das Polizeipräsidium … und der Antragsgegner übereinstimmend die Auffassung vertreten würden, dass der Antragsteller auf Grund seiner Vorerfahrungen für den verfahrensgegenständlichen Dienstposten besser geeignet sei. Der Vermerk des Polizeipräsidiums … zeige, dass die Übertragung eines Dienstpostens der Wertigkeit A 13 an den Antragsteller ausschließlich dem Zweck dienen solle, seinen Bewerberverfahrensanspruch hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Stelle zu umgehen. Der Hintergrund scheine darin zu liegen, dass die Beigeladene unabhängig vom Grundsatz der Bestenauslese auf dem von ihr bislang kommissarisch ausgeübten Dienstposten bestellt werden solle, um dort in den Genuss einer Beförderung zu gelangen. Der Antragsgegner verkenne, dass der Bewerberverfahrensanspruch des Antragstellers in jedem einzelnen Bewerbungsverfahren isoliert bestehe und dieser Anspruch nicht auf die Übertragung eines Dienstpostens mit der Wertigkeit A 13 gerichtet sei, sondern darauf, dass in jedem einzelnen Auswahlverfahren nach Leistung, Eignung und Befähigung entschieden werde. Die beabsichtigte Handhabung, dem Antragsteller trotz ausdrücklicher Priorisierung eine andere Stelle zu übertragen, um ihn aus dem Verfahren für die gegenständliche Stelle auszuschließen, erscheine rechtsmissbräuchlich, da dem Dienstherrn die Möglichkeit gegeben würde, unter Umgehung des Leistungsgrundsatzes Bewerber dadurch aus einzelnen Verfahren auszuscheiden, dass diesen Bewerbern anderweitige Beförderungsdienstposten übertragen würden bzw. bei Mehrfachbewerbungen auch das Bewerberfeld durch das Ausscheiden von Bewerbern zu beeinflussen. Da beim Antragsgegner Dienstposten regelmäßig unterschiedlichen Statusämtern zugeordnet seien, wäre sogar die Möglichkeit eröffnet, unliebsamen Bewerbern durch eine ämtergleiche Versetzung auf Beförderungsdienstposten jede Bewerbungsmöglichkeit abzuschneiden. Die Entscheidung des Dienstherrn sei ausschließlich nach Leistung, Eignung und Befähigung zu treffen. Da für den gegenständlichen Dienstposten kein besonderes Anforderungsprofil erforderlich sei, richte sich die Bewertung der Bewerbersituation vorrangig nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber.

Soweit in dem Ausschreibungstext besondere Flexibilität und Aufgeschlossenheit gegenüber neuen Aufgaben vorausgesetzt werde, treffe dies für die Beigeladene gerade nicht zu, wenn diese über mehrere Jahre hinweg diese Funktion kommissarisch wahrnehme, ohne hierbei eine Beförderungsperspektive zu haben und sich auch nicht für einen anderen Beförderungsdienstposten bewerbe. Die bisherige berufliche Tätigkeit der Beigeladenen zeichne sich bisher weder durch einen regelmäßigen Wechsel der Funktion noch durch einschlägige Erfahrungen im Einsatzbereich aus. Es dränge sich daher die Vermutung auf, dass für den Antragsgegner unabhängig vom Leistungsbild der sonstigen Bewerber ausschlaggebend gewesen sei, dass sich die Beigeladene während der kommissarischen Aufgabenwahrnehmung bewährt habe.

Zwar sei die Überlegung, dass der konkreten Bewährung auf einen Dienstposten ein höheres Gewicht beigemessen werde, personalpolitisch nachvollziehbar, allerdings sei die dienstliche Beurteilung das zentrale Element der Personalentwicklung im Beamtenrecht. Das Bundesverwaltungsgericht habe in der jüngeren Rechtsprechung betont, dass eine Einschränkung des Bewerberkreises allein auf Grund von Nützlichkeitserwägungen nicht ausreichend sei, um eine Abweichung von Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen. Es sei vielmehr erforderlich, dass auf einem Dienstposten spezielle Kenntnisse oder Fähigkeiten unverzichtbar seien, die bei einem Bewerber aus einem niedrigeren Statusamt nicht zu erwarten seien und die auch nicht innerhalb einer angemessenen Zeitspanne erworben werden könnten.

Die einschlägige Vorerfahrung auf einem konkreten Dienstposten könne für ein Bewerberverfahren nicht ausschlaggebend sein, da dann die Entscheidung über die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens nicht auf Grund einer offenen Ausschreibung erfolgen würde, sondern bereits bei der Auswahl des potentiellen Bewerbers, dem die kommissarische Aufgabenwahrnehmung übertragen werde. Da der Dienstherr damit seine Auswahlentscheidung zeitlich vorverlagern würde, sei aus Gesichtspunkten des effektiven Rechtsschutzes auch die Vorverlagerung des objektiv überprüfbaren Auswahlprozesses erforderlich. Die Auswahlakte schweige sich jedoch dazu aus, wie die Beigeladene die Funktion erhalten habe, insbesondere ob damals eine dokumentierte Auswahl nach dem Prinzip der Bestenauslese erfolgt sei.

Die Auswahlentscheidung sei daher rechtswidrig, da der Antragsteller mit der vorgesehenen Dienstpostenübertragung in rechtswidriger Weise aus dem Bewerberverfahren ausgeschlossen worden sei. Ermessensfehlerhaft sei es, der praktischen Vorerfahrung der Beigeladenen auf dem konkreten Dienstposten ein höheres Gewicht einzuräumen als den dienstlichen Beurteilungen. Des Weiteren erfülle die Beigeladene das beschriebene Anforderungsprofil nicht, da dort eine Flexibilität für neue Aufgaben und eine vielseitige Vorerfahrung gefordert werde, die Begründung der Auswahlentscheidung aber die langjährige Erfahrung der Beigeladenen als ausschlaggebend ansehe. Zuletzt sei bezüglich des Antragstellers keine Prüfung vorgenommen worden, inwieweit dieser das Anforderungsprofil erfülle. Dies sei jedenfalls dann erforderlich, wenn man es für zulässig erachte, von der Priorisierung des Bewerbers hinsichtlich der gewünschten Stelle abzuweichen und diese Abweichung mit den individuellen Überlegungen begründe, die sich weder aus der dienstlichen Beurteilung der Bewerber noch aus dem konstitutiven Anforderungsprofil ergäben. Da das beschreibende Anforderungsprofil erkennbar nicht auf die Person der Beigeladenen zugeschnitten gewesen sei, wäre im Rahmen der Auswahlentscheidung festzustellen, inwieweit alle Bewerber das Anforderungsprofil erfüllten und erst nach Feststellung dieser Tatsachengrundlage zu entscheiden, ob eine angenommene bessere Erfüllung des Anforderungsprofils durch die Beigeladene es rechtfertige, eine Abweichung vom Leistungsgrundsatz und der Priorisierung durch den Antragsteller vorzunehmen. Hierbei wäre zu thematisieren gewesen, dass die Beigeladene scheinbar über Jahre hinweg einen höherwertigen Dienstposten wahrgenommen habe und dennoch im Rahmen der Beurteilung lediglich ein Prädikat von 14 Punkten erreicht habe. Anhand der Umrechnungsregelungen zwischen verschiedenen Statusämtern bei der Bayerischen Polizei habe die Beigeladene letztendlich eine Leistung erbracht, die bei einer Beamtin im Statusamt A 13 allenfalls mit 12 Punkten und damit nach den Beurteilungsrichtwerten des Antragsgegners sogar leicht unterdurchschnittlich gewesen wäre.

Auf Grund des gerichtlichen Hinweises mit Schreiben vom 19. Januar 2018 auf den Beschluss des Bayerisches Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Oktober 2017 (Az. 6 C 17.1429), wonach für die Festsetzung des Streitwertes im erstinstanzlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in der Regel ein Viertel der für ein Kalenderjahr in dem angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge maßgeblich sei, teilte der Antragsgegner mit Schreiben vom 8. Februar 2018 mit, dass sich die fiktiven Jahresbezüge des Antragstellers in der Besoldungsgruppe A 13, Stufe 11 zum Stichtag 18. Dezember 2017 auf 67.495,19 EUR beliefen.

Mit Schreiben vom 19. Februar 2018 nahm der Bevollmächtigte der Beigeladenen, der sich bereits mit Schreiben vom 23. Januar 2018 als Beigeladenenvertreter angezeigt hatte, dahingehend Stellung, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht habe, da er nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sei. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung sei nicht die Funktionsbeschreibung eines konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Ein Bewerber werde nur dann in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, wenn es ihm in rechtswidriger Weise verwehrt werde, ein höherwertiges Statusamt zu erreichen. Auf einen konkreten Dienstposten habe ein Beamter keinen Rechtsanspruch, denn die Verteilung der einzelnen Dienstposten liege grundsätzlich im Rahmen des weiten Organisationsermessens des Dienstherrn. Da der Antragsteller für eine Bestellung auf einen Dienstposten als Leiter der Ermittlungsgruppe bei der PI … vorgesehen sei, der ihm eine spätere Beförderung in die Besoldungsstufe A 13 ermögliche, sei der Antragsteller nicht in seinen Statusrechten als Beamter beeinträchtigt. Dass er ein anderes Amt bevorzuge, sei rechtlich unbehelflich. Bezüglich der Kritik an dem Auswahlvermerk werde darauf hingewiesen, dass sich die Beigeladene in der Vergangenheit auch auf andere Dienstposten beworben habe und auf Grund ihrer Kompetenzen und Erfahrungen über zwei Jahre in der Koordinierungsgruppe der neuen Werbekampagne „mit Sicherheit anders“ mitgearbeitet habe. Sie leiste einen hohen Anteil an Öffentlichkeitsarbeit in unterschiedlichsten Einsätzen.

Auch könne der Antragsteller keinen Anordnungsgrund glaubhaft machen, da nicht ersichtlich sei, dass mit der Dienstpostenvergabe automatisch eine Beförderung in die Besoldungsstufe A 13 ohne weiteres Auswahlverfahren verbunden sei. Grundlegende Voraussetzung für das Vorliegen eines Bewerbungsverfahrensanspruches sei jedoch, dass es sich aus Sicht des potentiellen Bewerbers um die Vergabe eines Dienstpostens in der Weise handeln müsse, dass entweder mit der Übertragung des Dienstpostens unmittelbar eine Beförderung verbunden sei oder dass der Dienstposten als „Beförderungsdienstposten“ oder „Bewährungsdienstposten“ zunächst nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG im Wege der Unterbesetzung zur Probe übertragen werde, wobei der ausgewählte Bewerber später ohne weiteres Auswahlverfahren befördert werden solle (VG Würzburg, B.v. 15.11.2017 - W 1 E 17.1184). Dies sei für den ausgeschriebenen Dienstposten nicht ersichtlich. Die Bewertung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit A 13 stelle nur eine Obergrenze dar, bis zu der dem künftigen Stelleninhaber eine denkbare Beförderung eröffnet sei. Sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene würden die Besoldungsgruppe A 12 auch nach der Umsetzung auf die ausgeschriebene Stelle behalten. Daher bestehe bei der Vergabe dieses Dienstpostens nicht die Gefahr, dass vollendete Tatsachen geschaffen würden, die anschließend nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten.

Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2018 erwiderte der Bevollmächtigte des Antragstellers, dass der Hinweis, die Beigeladene habe sich auch auf andere Dienstposten beworben, keine Relevanz für das hiesige Verfahren habe und im Übrigen kein Beleg für die in der Ausschreibung geforderte Flexibilität sei. Im Übrigen seien die Ausführungen deutlich zu unkonkret.

Die Auffassung, bei dem streitgegenständlichen Dienstposten handle es sich nicht um einen Beförderungsdienstposten, werde nicht geteilt. Ausschreibungen im Bereich der Landespolizei seien stets Beförderungsdienstposten, auf denen ohne weiteres Auswahlverfahren bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen eine Beförderung des Dienstposteninhabers erfolge. Bezüglich des vom Vertreter der Beigeladenen zitierten Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht Würzburg ergebe sich keine Vergleichbarkeit für das gegenständliche Verfahren, da dort die Entscheidungen über die Dienstpostenbesetzung und Beförderung getrennt gewesen seien. Falls das Gericht der Rechtsauffassung der Beigeladenen folge, wäre wohl davon auszugehen, dass dann die Auswahlentscheidung auf Grund der fehlerhaften Anhörung des Hauptpersonalrats (zur Besetzung eines Beförderungsdienstpostens) rechtswidrig sei. Damit wäre dem Antrag des Antragstellers stattzugeben. Falls sich die Beigeladene als Umsetzungsbewerberin sähe, habe sie keine rechtlich geschützte Position inne (Entscheidung des BVerwG vom 19.12.2015, Az.: 2 A 6.13; BayVGH, Beschluss vom 19.1.2018, Az.: 3 ZB 17.442). Auch in diesem Falle wäre die Berücksichtigung der Beigeladenen rechtswidrig, da weder zwingende persönliche Gründe noch dringende dienstliche Gründe für die Stellenbesetzung mit ihr sprächen.

Mit Schriftsatz vom 9. März 2018 beantragte die Antragsgegnerin:

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller könne keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen, da er keinen Anspruch auf Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens habe. Dem Bewerbungsverfahrensanspruch sei rechtsfehlerfrei Rechnung getragen worden. Die Auswahlentscheidung sei unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber getroffen worden. Kämen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, müsse der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden.

Das Bestellungsverfahren weise keine formelle Fehler auf, da das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr als zuständige Ernennungsbehörde gehandelt habe und das personalvertretungsrechtliche Mitwirkungsverfahren nach Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 80 Abs. 2 BayPVG sowie die Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung nach § 95 Abs. 2 SGB IX ordnungsgemäß durchgeführt worden seien. Die maßgeblichen Gründe für die Auswahlentscheidung seien im Auswahlvermerk dargelegt worden.

Auch materiell-rechtlich sei die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Für die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung seien die aktuellen dienstlichen Beurteilungen (jeweils Beurteilungszeitraum vom 1.6.2012 bis zum 31.5.2015) herangezogen worden. Dabei seien beide Bewerber im gleichen Statusamt beurteilt worden. Der Antragsteller sei im Leistungsvergleich der stärkste Bewerber. Er sei jedoch für die Bestellung auf den Dienstposten als Leiter der Ermittlungsgruppe bei der PI …vorgesehen, für den er sich ebenfalls beworben habe. Nach Art. 33 Abs. 2 GG habe jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG sei nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Es bestehe kein Anspruch auf Übertragung eines konkret-funktionellen Amtes, unabhängig davon, ob dies im Wege der Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung erstrebt werde. Ein solcher Anspruch lasse sich auch nicht aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG ableiten. Beschäftigte im öffentlichen Dienst hätten grundsätzlich kein Recht darauf, dass ihnen bestimmte Aufgaben übertragen oder übertragene Aufgaben nicht wieder entzogen würden. Es bestehe kein Anspruch des Beamten auf eine unveränderte und ungeschmälerte Ausübung des ihm übertragenen konkreten Amtes im funktionellen Sinn bzw. Übertragung eines solchen. Daher sei es nicht zu beanstanden, dass der Antragsteller, der für einen anderen Dienstposten vorgesehen sei, im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt geblieben sei. Beide Dienstposten stellten für den Antragsteller Beförderungsdienstposten dar, die die Möglichkeit der Übertragung eines höherwertigen Amtes im statusrechtlichen Sinne schafften. Da der Antragsteller in beiden Auswahlverfahren der leistungsstärkste Bewerber gewesen sei, jedoch nicht auf beide Dienstposten bestellt hätte werden können, habe eine Entscheidung getroffen werden müssen, welchen höherwertigen Dienstposten der Antragsteller in Zukunft wahrnehmen solle. Da die Schaffung und Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Aufgabenerfüllung diene und der Beamte keinen Rechtsanspruch auf einen bestimmten Dienstposten habe, sei die Entscheidung, auf welchen der beiden Dienstposten der Antragsteller bestellt werde, alleine vom Antragsgegner zu treffen gewesen.

Wie bei einer Umsetzung handle es sich bei dieser Entscheidung um eine innerorganisatorische Maßnahme, die keinen Bezug zur Individualsphäre des Beamten habe. Die Entscheidung könne daher auf jeden sachlichen organisations- oder personalwirtschaftlichen Grund gestützt werden. Dem Antragsteller (gemeint ist wohl der Antragsgegner) komme diesbezüglich ein weiter Ermessensspielraum zu. Durch die Bewerbung für beide Dienstposten habe der Antragsteller zum Ausdruck gebracht, dass er ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 anstrebe und die auf den jeweiligen Dienstposten anfallenden Aufgaben wahrnehmen wolle. Trotz der Priorisierung des streitgegenständlichen Dienstpostens müssten die persönlichen Wünsche des Antragstellers hinter organisatorischen Erwägungen zurücktreten. Wegen der Herausforderungen auf Grund des erhöhten Bewerberaufkommens bestehe ein dienstbetriebliches Interesse daran, dass die Prüfungsstelle nahtlos und in bewährter Weise weitergeführt werde. Dieser Aspekt werde durch die Bestellung der Beigeladenen auf den Dienstposten erfüllt, da diese die Prüfungsstelle bereits seit mehreren Jahren kommissarisch leite und über entsprechende Erfahrungen und Fachwissen sowie ein routiniertes Vorgehen in diesem Bereich verfüge. Dadurch werde in naher Zukunft ein reibungsloser Ablauf der Vorbereitung, Organisation und Durchführung der Einstellungsprüfungen für die zweite und dritte Qualifikationsebene gewährleistet. Auch werde durch die Bestellung die für die Nachwuchswerbung wesentliche Öffentlichkeitsarbeit durch stetige Kontaktpflege mit internen und externen Beratungsstellen sowie örtlichen Medien, Organisation von Berufsinformationstagen und Betreuung von Besuchergruppen sichergestellt.

Entgegen der Meinung des Antragstellers bringe die Beigeladene auch die notwendige Flexibilität und Aufgeschlossenheit mit. Sie habe in der Vergangenheit an der Fortentwicklung des Prüfungsverfahrens bei der Einführung neuer Testmethoden und EDV-Verfahren und bei der Planung neuer Prüfungsabläufe mitgewirkt (Entwicklung und Einführung des Systems BEVI 2.0 - Bewerbungs- und Einstellungsverfahren; Untersuchung und Neuausrichtung des Prüfungsablaufs zur Bewältigung des hohen Bewerberaufkommens). Die Beigeladene habe hierdurch bewiesen, dass sie den sich in der Prüfungsstelle ergebenden Aufgabenänderungen aufgeschlossen gegenüberstehe. Aus der Dauer der Wahrnehmung eines Dienstpostens könne nicht auf eine mangelnde Flexibilität und Aufgeschlossenheit gegenüber neuen Aufgaben geschlossen werden.

Im Gegensatz dazu wäre die gewünschte Kontinuität der Aufgabenwahrnehmung durch die Bestellung des Antragstellers auf den Dienstposten nicht gewährleistet. Dieser sei bis Anfang 2008 als Sachbearbeiter in der Prüfungsstelle tätig gewesen. Seit dieser Verwendung hätten sich deutliche Änderungen im Bewerbungs-, Einstellungs- und Prüfungsverfahren und eine Fortentwicklung der Aufgaben des Dienstpostens ergeben. Eine Einarbeitungszeit sei daher unvermeidbar. Es entspreche daher dem öffentlichen Interesse an einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung, den Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen.

Der Bevollmächtigte des Antragstellers replizierte mit Schriftsatz vom 26. März 2018. Die Fragestellung einer Bewerbung auf einen Beförderungsdienstposten lasse sich nicht mit der Frage einer Versetzung vergleichen. Voraussetzung für eine Bestellung auf einen Beförderungsdienstposten sei eine Bewerbung. Eine Versetzung erfordere dagegen weder das Einverständnis noch eine Bewerbung des zu versetzenden Beamten, sondern habe stattdessen hohe Hürden hinsichtlich der inhaltlichen Begründung dieser Personalmaßnahme. Selbst bei der Annahme einer generellen Gleichwertigkeit der Bestellung auf jeden Beförderungsdienstposten bestünde die Verpflichtung des Antragsgegners, über jede Bewerbung des Antragstellers zu entscheiden. Zunächst wäre dann die Entscheidung über die jeweiligen Dienstpostenbesetzungen anhand des Leistungsgrundsatzes zu treffen und in einem zweiten Schritt wäre die Durchführung des hierfür vorgesehenen Abwägungsprozesses vorzunehmen. Es liege auf der Hand, dass der Antragsgegner für eine Wegversetzung des Antragstellers von dem hier streitgegenständlichen Dienstposten keine Sachgründe geltend machen könne, zumal es sich bei den behaupteten Gründen, die für die Beigeladene sprächen, um Gründe handle, die in dem Gesamtprädikat der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen gerade keinen Niederschlag gefunden hätten. Das entscheidende Kriterium für eine Dienstpostenbesetzung sei der Leistungsgrundsatz und dort die dienstliche Beurteilung und nicht undokumentierte reine Spekulationen über mögliche Sondereignungen, die nicht mit Tatsachen belegt in die Auswahlakte Eingang gefunden hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig und teilweise begründet.

1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, den auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.

2. Der Antragsteller konnte einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen.

a) Die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, einen auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, IÖD 2011, 14; U.v. 25.2.2010 – 2 C 22/09, ZBR 2011, 37; BVerfG, B.v. 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, BayVBl 2004, 17).

Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Diese leistungsbezogenen Kriterien ergeben sich regelmäßig aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris). Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, a.a.O.; U.v. 17.8.2005 – 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99; U.v. 28.10.2004 – 2 C 23/03, BVerwGE 122, 147).

Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Dabei kann allerdings über die Eignung des Bewerberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befunden werden (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13, juris). Bewerber, welche die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen und müssen somit nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (BVerwG, B.v. 20.06.2013, a.a.O. Rn. 23; BVerwG, B.v. 6.4.2006 - 2 VR 2.05 -, juris Rn. 7). Eine Einengung des Bewerberfeldes, z.B. in Form eines zwingend zu erfüllenden Anforderungsprofils ist nur zulässig, wenn ein Dienstposten aufgrund seiner Funktionsbeschreibung zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, B.v. 20.06.2013, a.a.O. Rn. 31).

b) Diesen Anforderungen entspricht der Ausschluss des Antragstellers aus dem Leistungsvergleich, wie er sich aus dem Auswahlvermerk vom 22. November 2017 ergibt, nicht. Die streitgegenständliche Dienstposten-/Stellenausschreibung Nr. … vom 16. Juni 2016 eröffnet bereits für Bewerber, die die allgemeinen Ernennungs- und Laufbahnvoraussetzungen erfüllen, kein gestuftes Auswahlverfahren, da sie offensichtlich kein besonderes zwingendes Anforderungsprofil enthält. Hiervon geht auch der Antragsgegner in seinem Auswahlvermerk vom 22. November 2017 aus.

Im Übrigen wurde die Bewerbung des Antragstellers mit dem Argument, dass er für eine Bestellung auf den Dienstposten „Leiter Ermittlungsgruppe bei der PI …, für die er sich ebenfalls beworben habe, vorgesehen sei, ausgesondert. Ausschlussgrund ist somit kein leistungsbezogenes Kriterien. Der Antragsgegner räumt in seinem Schriftsatz vom 9. März 2018 selbst ein, dass der Antragssteller im Leistungsvergleich, in dem der Antragssteller nachweislich nicht einbezogen war, der stärkste Bewerber gewesen wäre. Durch den Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren mit dem Argument, dass der Antragsteller für einen anderen Dienstposten vorgesehen sei, greift der Antragsgegner in den gerade auch zu Gunsten des Bewerbers bestehenden Grundsatz der Bestenauslese ein. Dem Antragsteller wurde zum Verhängnis, dass er die durch die parallele Ausschreibung von zu besetzenden Dienstposten eröffnete Chance von Mehrfachbewerbungen wahrgenommen hat. Schreibt der Antragsgegner weitgehend zeitgleich verschiedene Dienstposten, die einen ähnlichen Bewerberkreis ansprechen können, aus, so sind die Bewerbungsverfahren auch bei der Abgabe von mehreren Bewerbungen durch den einzelnen Bewerber jeweils für sich nach leistungsbezogenen Kriterien abzuwickeln. Der Antragsgegner kann sich gerade nicht aussuchen, welche Bewerbung er in den erforderlichen Leistungsvergleich einbeziehen möchte.

Damit stellt sich der Ausschluss der Bewerbung des Antragsstellers vor dem Leistungsvergleich bereits als fehlerhaft dar.

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem dem Antragsgegner zustehenden Organisationsermessen. Im Rahmen des Organisationsermessens entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Die Organisationsgewalt ermächtigt den Dienstherrn, die im Haushaltsplan ausgewiesenen Stellen nach organisations- und verwaltungspolitischen Bedürfnissen zu bewirtschaften. Diese Gestaltungsfreiheit umfasst u.a. das Wahlrecht, Stellen entweder durch Umsetzung oder Versetzung oder aber im Wege eines Auswahlverfahrens nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 zu besetzen. Auch kann der Dienstherr Auswahlentscheidungen dadurch vorprägen, dass er das Anforderungsprofil von zu besetzenden Dienstposten festlegt (Maunz/Dürig/Badura, Kommentar zum Grundgesetz, 81. EL September 2017, GG Art. 33 Rn. 27-29). Der Dienstherr hat damit grundsätzlich ein weites Organisationsermessen, was den konkreten Einsatz des Beamten und Ausgestaltung dieses Einsatzes betrifft. Die Ausübung dieses Ermessens ist gerichtlich eingeschränkt nur hinsichtlich Ermessensmissbrauch und willkürlicher Entscheidung zu überprüfen (BeckOK BeamtenR Bayern/Eck, 9. Ed. 1.2.2018, BayBG Art. 47 Rn. 13; OVG Magdeburg, B.v. 26.3.2013 – 1 M 23/13). Aus dem Organisationsermessen ergibt sich auch, dass ein Beamter kein Recht am Amt im konkret-funktionellen Sinn und damit keinen Anspruch darauf, ein bestimmtes Arbeitsgebiet beizubehalten oder zu bekommen, hat (BeckOK BeamtenR Bayern, a.a.O., BayBG Art. 47 Rn. 11; BayVGH, U.v. 20.03.1991 - 3 B 90.01985), unabhängig davon, ob dies im Wege der Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung erstrebt wird (OVG Magdeburg, a.a.O.).

Entscheidet sich der Dienstherr allerdings für die Durchführung eines Auswahlverfahrens, so ist er verpflichtet, die Beförderungsbewerber, die die Voraussetzungen für den streitgegenständlichen Dienstposten erfüllen, in den Leistungsvergleich einzubeziehen. Dabei entspricht es nicht dem Grundsatz der Bestenauslese, wenn der Dienstherr durch die parallele Ausschreibung mehrerer Dienstposten, den in den Leistungsvergleich einzubeziehenden Bewerberkreis dahingehend steuert, dass er Bewerber, die wie vorliegend der Antragsteller gute Erfolgschancen im streitgegenständlichen Bewerbungsverfahren haben, durch anderweitige Ernennung ausschließt. Die Möglichkeit, sich in parallel stattfindenden Bewerbungsverfahren mehrfach zu bewerben, beseitigt nicht die Verpflichtung, den Bewerbern jeweils in den Leistungsvergleich einzubeziehen. Vor allem kann aus mehrfachen Bewerbungen nicht geschlossen werden, dass es dem Bewerber nur darum geht, überhaupt bei einem Bewerbungsverfahren erfolgreich zu sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Bewerber – wie vorliegend der Antragsteller – eine Präferenz für eine bestimmte Stelle ausgesprochen hat. Da die beiden Ausschreibungsverfahren zufällig zum gleichen Zeitpunkt entscheidungsreif waren, hätte dem Antragsteller die Chance gegeben werden müssen, sich für einen der beiden in Betracht kommenden Dienstposten zu entscheiden. Nicht auszuschließen ist, dass der Antragsteller in Kenntnis der sehr guten Erfolgschancen in beiden Verfahren eine seiner Bewerbungen zurückgezogen hätte.

d) Dahinstehen kann, ob der Antragsgegner vorliegend anderen Gesichtspunkten, wie z.B. bisherige Erfahrungen der Beigeladenen im verfahrensgegenständlichen Tätigkeitsfeld und damit nahtlose und bewährte Weiterführung der Arbeit, Bedeutung beimessen hätte dürfen. Mangels Einbeziehung des Antragstellers in den Leistungsvergleich steht für die Kammer nicht abschließend fest, ob sich unmittelbar aus leistungsbezogenen Gesichtspunkten ein Vorsprung eines Bewerbers ergibt oder die konkurrierenden Bewerber im Wesentlichen gleich geeignet sind. Denn nur bei im Wesentlichen gleicher Eignung können nicht leistungsbezogene Hilfskriterien – wie die vom Antragsgegner verwaltungsorganisatorischen Erwägungen zur nahtlosen und bewährten Fortführung der Aufgabe - für die Auswahlentscheidung herangezogen werden (BVerfG, B.v. 7.3.2013 – 2 BvR 2582/12 – juris).

3. Der Antragsteller hat jedoch nur teilweise einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle und der Beförderung des ausgewählten Bewerbers eine durch Ausschreibung eingeleitete Stellenbesetzung beendet, so dass dem Begehren des Antragstellers, ihm die ausgeschrieben Stelle zu übertragen, nicht mehr entsprochen werden kann, da die Stellenbesetzung nach einer Beförderung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich deshalb mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle (vgl. BVerwG, U.v. 21.8.2003 - 2 C 14/02, BVerwGE 118, 370; U.v. 25.8.1988 - 2 C 62.85, BVerwGE 80, 127; U.v. 9.3.1989 - 2 C 4.87, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 m.w.N.; B.v. 30.6.1993 - 2 B 64.93, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49 S. 10; BayVGH, B.v. 28.8.2006 – 3 CE 06.1402). Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Dienstherr durch sein Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz (ggf. auch durch das Bundesverfassungsgericht) verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt hat (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; BVerfG, B.v. 24.9.2007 – 2 BvR 1586/07, a.a.O.).

Im Hinblick darauf, dass die Beigeladene jederzeit auf den ausgeschriebenen Dienstposten befördert werden kann, ist eine einstweilige Regelung erforderlich. Deshalb wird dem Antragsgegner vorläufig untersagt, einen anderen Bewerber auf den ausgeschriebenen Dienstposten des Leiters der Prüfungsstelle bei der IV. … (A12/A13) zu befördern, bis bestandskräftig über die Bewerbung des Antragstellers entschieden ist.

Der Antragsgegner ist jedoch befugt, der ausgewählten Bewerberin trotz entsprechender Rechtsmittel gegen die Auswahlentscheidung den Dienstposten zu übertragen. Diese Übertragung unterliegt nicht dem Grundsatz der Ämterstabilität, sie kann jederzeit aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden. Zwar kann die Beigeladene damit vorliegend einen Bewährungsvorsprung erhalten, wenn ihr der verfahrensgegenständliche Dienstposten bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird (vgl. BayVGH, B.v. 19.2.2015 - 3 CE 15.130). Nach der neuesten Rechtsprechung des BVerwG (U.v. 10.5.2016 - 2 VR 2.15) sowie des BayVGH (B.v. 12.10.2016 – 3 CE 16.1188), der sich die Kammer an-schließt, muss jedoch im Rahmen einer eventuell notwendigen neuen Auswahlentscheidung der erlangte Bewährungsvorsprung auf der Position des höherwertigen Dienstpostens ausgeblendet werden. Ist ein Bewerber rechtswidrig nicht ausgewählt worden, können diese Leistungen in der Konkurrentensituation nicht herangezogen werden (sog. fiktive Ausblendung eines Bewährungsvorsprungs). Deshalb sieht die Kammer hier keinen Grund, dem Antragsgegner vorläufig zudem zu untersagen, den streitgegenständlichen Dienstposten mit einem anderen Bewerber zu besetzen.

Nach alledem war dem Antrag des Antragstellers nur teilweise stattzugeben.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO, §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG i.V. mit Nr. 1.4 des Streitwertkatalogs 2013. Er beträgt damit ein Viertel des nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG zu berechnenden Jahresbetrags (BayVGH, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – juris).