Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 25. Aug. 2017 - 6 CE 17.1550

I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 19. Juli 2017 – RO 1 E 17.651 – wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller ist Polizeihauptkommissar (PHK, Besoldungsgruppe A 11 BBesO) im Dienst der Antragsgegnerin auf einem Dienstposten, der „gebündelt“ bewertet und den Besoldungsgruppen A 9g bis 11 BBesO zugeordnet ist. Er wendet sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes dagegen, dass nicht sein Dienstposten, sondern derjenige des Beigeladenen (ebenfalls ein PHK der Besoldungsgruppe A 11 BBesO) von der Besoldungsgruppe A 9g bis 11 BBesO auf die Besoldungsgruppe A 10 bis 12 BBesO angehoben werden soll.

Er und u.a. der Beigeladene bewarben sich auf den von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Dienstposten als Fahndungsbeamter der Besoldungsgruppe A 10 bis 12 BBesO am Dienstort S. in der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes. Als obligatorische Anforderungen sind in der Ausschreibung unter Buchstabe c) genannt: „mindestens zwei Verwendungen in unterschiedlichen Verwendungsbereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit gemäß Ziffer 9.1.2.3 des Personalentwicklungskonzeptes oder ein bereits übertragener Dienstposten mit der Endbewertung nach BBesGr A 12 BBesO oder zum Stichtag 25. März 2014 wurden zwei Verwendungen in der unteren Führungsebene gemäß Ziffer 6.1 ff. der Grundsätze zur Verwendungsplanung gehobener Polizeivollzugsdienst vom 21. April 1998 absolviert (Anwendung der Verwendungsgrundsätze ist bis zum 24.3.2018 befristet)“. Der Antragsteller erfüllt – im Gegensatz zum Beigeladenen – unstreitig nicht das obligatorische Anforderungskriterium „c“.

In ihrem Stellenbesetzungsvermerk vom 25. August 2015 (Aktenheftung der Bundespolizeidirektion Bl. 40 ff.) führte die Antragsgegnerin u.a. aus, dass mit Wirkung vom 7. Mai 2015 von den derzeit 41 Dienstposten „Fahndungsbeamter/in“ im gehobenen Polizeivollzugsdienst bei der Bundespolizeiinspektion Kriminalitätsbekämpfung M. am Dienstort S. zwei Dienstposten „Fahndungsbeamter/in“ in die Bewertung A 10 bis 12 BBesO gehoben worden seien. Für den Teilbereich „Mobile Fahndungseinheit“, in dem neue Funktionen bei gleichbleibender Anzahl der Dienstposten eingerichtet bzw. nicht alle Dienstposten in der Bewertung angehoben worden seien, sei gemäß Dienstvereinbarung eine Ausschreibung innerhalb der Teilorganisation an Polizeivollzugsbeamte mit uneingeschränkter Ämterreichweite erfolgt. In einem ersten Schritt erfolge die Auswahl nach Eignung, Leistung und Befähigung innerhalb der Teilorganisation anhand der aktuellen Beurteilung auf der Grundlage einheitlicher Anforderungsprofile; in einem zweiten Schritt erfolge die Auswahl nach Eignung, Leistung und Befähigung innerhalb der Teilorganisation mit Reduzierung der obligatorischen Anforderungskriterien gemäß dem Personalentwicklungskonzept. Der Beigeladene und der weitere Bewerber PHK Z. seien die einzigen Bewerber, die die obligatorischen Anforderungskriterien komplett erfüllten. Es werde daher vorgeschlagen, die beiden Dienstposten des Beigeladenen und des PHK Z. in die Besoldungsgruppe A 10 bis 12 BBesO anzuheben.

Mit Schreiben vom 13. Oktober 2015 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass er im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht habe berücksichtigt werden können, weil er die obligatorischen Anforderungskriterien aufgrund seiner fehlenden Verwendungsbreite nicht komplett erfülle. Den vom Antragsteller eingelegten Widerspruch wies die Bundespolizeidirektion M. mit Widerspruchsbescheid vom 17. August 2016 zurück. Daraufhin erhob der Antragsteller Klage beim Verwaltungsgericht, über die noch nicht entschieden worden ist (RO 1 K 16.1481).

Außerdem beantragte er mit dem streitgegenständlichen Antrag, der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, die unter der Ausschreibungsnummer BPOLI KB M-MFE-Nr. 3-2015 ausgeschriebenen Dienstposten „Fahndungsbeamter Bes.Gr. A 10-12 BBesO“ bei der Bundespolizeiinspektion Kriminalitätsbekämpfung M. zu besetzen, bis über seine Bewerbung erneut entschieden ist und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind.

Mit Beschluss vom 19. Juli 2017 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Die Gründe, die mit der Beschwerde fristgerecht dargelegt worden sind und auf deren Prüfung das Gericht beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i.V.m. Satz 1 und 3 VwGO), rechtfertigen es nicht, dem mit dem Rechtsmittel weiterverfolgten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu entsprechen.

1. Mit dem Verwaltungsgericht ist vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes im Sinn des § 123 Abs. 1 VwGO auszugehen.

Das Verwaltungsgericht und der Antragsteller gehen davon aus, dass die in Streit stehende Auswahlentscheidung über die Anhebung eines Dienstpostens in den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG fällt und deshalb den aus dieser Vorschrift folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzen kann (dazu etwa BVerwG, U.v. 19.11.2015 – 2 A 6.13 – BVerwGE 153, 246 Rn. 19 ff.; BayVGH, B.v. 19.3.2013 – 3 CE 12.2726 – juris Rn. 24, 25). Aus der Stellenausschreibung drängt sich dies zunächst nicht ohne weiteres auf. Unter „obligatorische Anforderungen“ wird u.a. die Voraussetzung „mindestens Polizeioberkommissar/in“ genannt, so dass eine (erfolgreiche) Bewerbung mindestens die Besoldungsgruppe A 10 voraussetzt. Der ausgeschriebene Dienstposten ist gebündelt mit Besoldungsgruppe A 10 bis A 12 BBesO bewertet und demnach für alle dieser Besoldungsgruppe angehörenden Bewerber amtsangemessen und nicht höherwertig. Das spricht dafür, von einer Konkurrenz um einen nach Art einer „ämtergleichen Umsetzung“ zu behandelnden Dienstposten auszugehen, die grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG unterfallen würde. In diesem Fall würde es bereits an einem Anordnungsgrund fehlen (vgl. BVerwG, U.v. 19.11.2015 – 2 A 6.13 – BVerwGE 153, 246 Rn. 15; BayVGH, B.v. 12.12.2016 – 6 CE 16.2250 – juris Rn. 11; B.v. 15.9.2016 – 6 ZB 15.2114 – juris Rn. 4; B.v. 29.9.2015 – 3 CE 15.1604 – juris Rn. 17, 18).

Andererseits hat sich der Dienstherr hier entschieden, über die Besetzung des behördenintern ausgeschriebenen Dienstpostens nach Leistungskriterien zu entscheiden. Nach Nr. III.3.2.3 der Dienstvereinbarung zwischen der Bundespolizeidirektion M. und den Beteiligungsgremien der Bundespolizeidirektion M. zur Umsetzung der Personalwirtschaftlichen Auswirkungen nach dem Inkrafttreten der Änderungen bei den Dienstpostenbewertungen im Polizeivollzugsdienst erfolgt die Auswahlentscheidung nach Eignung, Leistung und Befähigung anhand der aktuellen Beurteilung sowie unter Berücksichtigung des Personalentwicklungskonzeptes 6.4 und der Integrationsvereinbarung der Bundespolizeidirektion M. Das personalwirtschaftliche Ermessen des Dienstherrn umfasst grundsätzlich auch die Befugnis, den Dienstposten ausschließlich leistungsbezogen zu besetzen. Hat sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt, hat er sein Ermessen dergestalt gebunden, dass er über die Dienstpostenvergabe unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss (BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3.11 – juris Rn. 20,21). Daraus folgt, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Im Übrigen kann die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Anhebung des Dienstpostens des Beigeladenen die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigen, weil sie eine Art „Vorwirkung“ für die Vergabe eines höheren Statusamtes hat (vgl. BVerwG, B.v. 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 16). Die Antragsgegnerin selbst misst der Höherbewertung des Dienstpostens des Beigeladenen eine gewisse Vorwirkung für eine Beförderung zu, weil sie beabsichtigt, den Beigeladenen – ohne erneute Ausschreibung – umgehend in eine Planstelle der Wertigkeit A 12 BBesO einzuweisen. Daher ist von einem Anordnungsgrund auszugehen.

2. Dem Antragsteller steht jedoch, wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat, kein Anordnungsanspruch zur Seite, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt wird. Das im Ausschreibungstext geforderte zwingende Anforderungsmerkmal der im Einzelnen unter Buchstabe c) beschriebenen Verwendungsbreite, das der Antragsteller im Gegensatz zum Beigeladenen nicht erfüllt, ist mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Bewerbungsverfahrensanspruch vereinbar.

Das obligatorische Anforderungsmerkmal „c“, das u.a. mindestens zwei Verwendungen in unterschiedlichen Verwendungsbereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit voraussetzt, knüpft entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht an den konkret zu besetzenden Dienstposten an (dazu etwa BVerwG, B.v. 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 24 ff.; B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 28 ff.; BayVGH, B.v. 4.2.2015 – 6 CE 14.2477 – juris Rn. 14, 15). Zwar hat die Antragsgegnerin zur Besetzung des streitigen Dienstpostens ein gestuftes Verfahren angewendet. Sie hat dabei in den Leistungsvergleich nur diejenigen Bewerber einbezogen, die die obligatorischen Anforderungsmerkmale erfüllen. Mit dem Merkmal „c“ hat die Antragsgegnerin das Bewerberfeld aber nicht aufgrund der Anforderungen des konkreten streitigen Dienstpostens eingeengt, weil es nicht speziell auf diesen Dienstposten bezogen ist. Vielmehr handelt es sich um ein allgemeines Merkmal, das auf Nr. 9.1.2.3 des Personalentwicklungskonzepts der Antragsgegnerin (Personalentwicklung in der Bundespolizei) basiert, und nicht etwa, wie der Antragsteller vorträgt, auf einer Dienstvereinbarung. Danach werden an alle Funktionen einer Endbewertung des Dienstpostens nach Besoldungsgruppe A 12 BBesO besondere Anforderungen gestellt. Diese sind in der Regel bei mindestens zwei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit erfüllt. Dies steht auch im Einklang mit § 46 Abs. 2 Nr. 7 BLV, wonach ein die „Fähigkeiten und Kenntnisse erweiternder regelmäßiger Wechsel der Verwendung“ zu fördern ist. Das Personalentwicklungskonzept der Antragsgegnerin stellt ein im Organisationsermessen des Dienstherrn stehendes Mittel der Personalentwicklung und -planung dar (vgl. § 46 Abs. 1 Satz 1 BLV). Ein derartiges Konzept sorgt für ein transparentes Beförderungssystem, indem den Bediensteten im Voraus die Voraussetzungen und damit auch die eigenen Möglichkeiten aufgezeigt werden, unter denen berufliches Fortkommen gelingen kann. Der Begriff des Wechsels der Verwendung ist hinreichend bestimmt, da die unterschiedlichen Verwendungsbereiche in Nr. 9.1.2.3 des Personalentwicklungskonzeptes im Einzelnen aufgelistet sind. Das Konzept genügt den Anforderungen des Art. 33 GG und kann zur Grundlage einer späteren Beförderungsentscheidung gemacht werden, weil die im Personalentwicklungskonzept genannten Voraussetzungen grundsätzlich von jedem entsprechend qualifizierten Bediensteten erfüllt werden können, indem die für ein Fortkommen erforderlichen Stellen (Verwendungen) regelmäßig durch Ausschreibungen vergeben werden (vgl. BVerwG, B.v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11 – juris Rn. 35). Es besteht daher für jeden entsprechend qualifizierten Beamten des gehobenen Polizeivollzugsdienstes – auch für den Antragsteller – die Möglichkeit, die geforderte Verwendungsbreite zu erlangen (vgl. NdsOVG, B.v. 27.7.2017 – 5 ME 23.17 – juris Rn. 24). Es gibt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass dem Antragsteller diese Möglichkeit nicht offen stehen sollte. Seine Rüge, er sei faktisch von der Bewerbung ausgeschlossen worden, weil die Dienstvereinbarung zwischen der Bundespolizeidirektion M. und deren Beteiligungsgremien erst rund zwei Wochen vor der streitigen Ausschreibung in Kraft getreten sei, geht schon deshalb fehl, weil die in der Ausschreibung unter „c“ geforderte Verwendungsbreite nicht in der Dienstvereinbarung, sondern – wie oben ausgeführt – im Personalentwicklungskonzept geregelt ist.

Außerdem stehen die im Anforderungsmerkmal „c“ geforderten Voraussetzungen in einem hinreichenden Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Stelle (BVerwG, B.v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11 – juris Rn. 35). Die Antragsgegnerin hat hierzu im erstinstanzlichen Verfahren (Schreiben vom 19.1.2017 und 28.3.2017) nachvollziehbar dargelegt, dass Dienstposten in der Bundespolizei ab der Bewertung Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit einem hohen Maß an Verantwortung verbunden seien und einen weitreichenden Erfahrungsschatz voraussetzten. Diese weitreichenden Erfahrungen ließen sich angesichts der vielfältigen Aufgaben der Bundespolizei nicht allein innerhalb einer Verwendung erwerben. Nach der Ausschreibung umfasst das Aufgabengebiet der Funktion eines „Fahndungsbeamten“ der Besoldungsgruppe A 10 bis 12 BBesO u.a. die Führung einer oder mehrerer Fahndungs- und Observationsgruppen im Rahmen der verdeckten Einsatz- und Ermittlungsunterstützung und die Organisation des Dienstbetriebs innerhalb einer oder mehrerer Fahndungs- und Observationsgruppen der Mobilen Fahndungseinheit. Das Aufgabengebiet eines Fahndungsbeamten nach Besoldungsgruppe A 9 bis 11 BBesO umfasst nach Angaben der Antragsgegnerin hingegen lediglich die Führung einer Fahndungs- und Observationsgruppe; die Organisation des Dienstbetriebs gehört nicht zu den Aufgaben. Es ist einleuchtend, dass, wie die Antragsgegnerin vorträgt, ein Beamter erst durch das unterschiedliche Spektrum verschiedener Verwendungen in verschiedenen Bereichen ein entsprechend breit gefächertes Führungs- und Organisationswissen erhält, das ihn auch befähigt, in neuen oder unvorhergesehenen Situationen rasche und richtige Entscheidungen zu treffen. Die Brisanz und Gefährlichkeit von verdeckten Einsätzen und Ermittlungen zum Beispiel im Bereich der Schleusungskriminalität lasse es nicht zu, dass der ausgewählte Bewerber sich das hierzu notwendige Führungs- und Organisationswissen erst im Lauf der Einsätze aneigne. Ein solches breit gefächertes Wissen bringe ein Laufbahnbewerber nicht mit, der zuvor nur in einer Verwendung verwendet worden sei. Damit liegt auf der Hand, dass das in der Ausschreibung geforderte Merkmal einer Verwendungsbreite und der dienstlichen Erfahrung den Bediensteten besser befähigt, das nächsthöhere Statusamt auszufüllen und geeignet ist, eine zuverlässigere Beurteilung des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu gewährleisten (vgl. BVerwG, B.v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11– juris Rn. 35). Darin ist zugleich ein allgemeines Eignungskriterium im Sinn von Art. 33 Abs. 2 GG zu sehen (OVG NW, B.v. 23.5.2016 – 1 A 839.15 – juris Rn. 18; vgl. auch NdsOVG, B.v. 27.7.2017 – 5 ME 23.17 – juris Rn. 29).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Beigeladene trägt nach § 162 Abs. 3 VwGO seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG (BayVGH, B.v. 16.4.2013 – 6 C 13.284 – juris).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).