Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss, 17. Nov. 2016 - 7 C 49/16

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,-- € festgesetzt.

Der auf Verpflichtung zur vorläufigen Zulassung zum Studium im 6. Fachsemester (2. klinisches Semester), hilfsweise zum 5. Fachsemester (1. klinisches Semester), der Fachrichtung Humanmedizin zum Wintersemester 2016/2017 gerichtete Antrag gemäß § 123 VwGO hat keinen Erfolg.

Es besteht kein Anordnungsanspruch.

Hinsichtlich der mit dem Hauptantrag begehrten Zulassung zum Studium der Humanmedizin im 6. Fachsemester scheidet ein Anordnungsanspruch schon deshalb aus, weil der Antragsteller bis heute keinen Bescheid gemäß § 12 der Approbationsordnung für Ärzte (ÄApprO) vom 27. Juni 2002 (BGBl. I S. 2405), die zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 18. April 2016 (BGBl. I S. 886) geändert worden ist, über die Anrechnung seiner Studien- und Prüfungsleistungen an der Universität Odessa vorgelegt hat.

Dessen ungeachtet stehen zum Wintersemester 2016/2017 bei der Antragsgegnerin weder für das 6. noch für das 5. Fachsemester Humanmedizin innerhalb und außerhalb der festgesetzten bzw. errechneten Kapazität Studienplätze zur Verfügung.

Die Kapazität der Antragsgegnerin ist zum Wintersemester 2016/2017 ausgeschöpft, so dass der Antrag abzulehnen ist. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Die Antragsgegnerin hat für den Berechnungszeitraum Wintersemester 2016/2017 und das Sommersemester 2017 eine Zulassungszahl von 207 (Vorjahr 208) Studierenden unter Berücksichtigung der patientenbezogenen Kapazität ermittelt.

Von Seiten des Ministeriums für Soziales, Gesundheit, Wissenschaft und Gleichstellung ist zwar eine Festsetzung der Zulassungszahl für das 1. und das 2. klinische Fachsemester, bezogen auf das Wintersemester 2016/2017, nicht erfolgt. Gemäß § 1 Nr. 2 b der Landesverordnung über die Festsetzung von Zulassungszahlen für Studiengänge an den staatlichen Hochschulen des Landes Schleswig-Holstein für das Wintersemester 2016/2017 (ZZVO Wintersemester 2016/2017) vom 8. Juli 2016 (NBl. HS MSGWG Schl.-H. S. 119), die zuletzt durch Landesverordnung vom 14. Juli 2016 (NBl. HS MSGWG Schl.-H. S. 64) geändert worden ist, erfolgt eine Zulassung vielmehr „im Rahmen der freiwerdenden Studienplätze“. § 2 Nr. 3 ZZVO Wintersemester 2016/2017 regelt, dass sich die Zahl freiwerdender Studienplätze für das erste klinische Fachsemester danach bestimmt, dass zunächst im Wintersemester alle an der Hochschule eingeschriebenen Studierenden zugelassen werden, die den ersten Abschnitt der ärztlichen Prüfung im vergangenen Sommersemester bestanden haben. Im folgenden Sommersemester werden diejenigen zugelassen, die im vorangegangenen Wintersemester die Prüfung bestanden haben. Anschließend noch freie Studienplätze bestimmen sich nach der für das erste klinische Fachsemester gemäß Abschnitt 2 und 3 der Hochschulzulassungsverordnung (HZVO) ermittelten jährlichen Aufnahmekapazität. Diese fehlende zahlenmäßige Festsetzung begegnet keinen Bedenken. Der Verordnungsgeber hat damit die von der Antragsgegnerin seit Jahren geübte Praxis normiert, wonach sie Studienanfängerinnen und Studienanfänger entsprechend dieser Vorgabe bis zu der von ihr ermittelten Kapazität zulässt (sog. Auffüllpraxis, die dem Umstand geschuldet ist, dass die klinische Kapazität höher als die vorklinische Kapazität ist).

Nach der Rechtsprechung der schleswig-holsteinischen Verwaltungsgerichte ist die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, eine bestimmte Quote ihrer errechneten Gesamtjahreskapazität bereits zum Wintersemester auszufüllen. Es ist ausreichend, wenn sie jeweils zum Sommersemester eine Auffüllung bis zur Gesamtjahreskapazität vornimmt (vgl. z.B. Schl.-H. OVG, Beschl. v. 08.12.2000 - 3 N 28/00 -, in juris; Schl.-H. VG, Beschl. v. 27.11.2006 - 9 C 71/06 -, in juris). Obwohl nach der mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2016 vorgelegten Belegungsliste aktuell lediglich 151 im 5. Fachsemester eingeschrieben sind, ist die Antragsgegnerin folglich nicht gehalten, schon jetzt ihre errechnete Gesamtjahreskapazität von 207 Studienplätzen auszufüllen. Die Auffüllung bis zur Gesamtjahreskapazität darf vielmehr auf das Sommersemester 2017 verschoben werden. Nach Maßgabe des § 2 Nr. 3 ZZVO Wintersemester 2016/2017 sind dabei die aktuell im 4. Fachsemester 71 eingeschriebenen Studierenden, die den ersten Abschnitt der ärztlichen Staatsprüfung im Wintersemester 2016/2017 bestehen, vorrangig zu berücksichtigen. Da die hier zu betrachtende Kohorte somit insgesamt 222 Studierende umfasst, besteht ausgehend von der errechneten Kapazität von 207 Studienplätzen aktuell kein Raum für eine Zulassung des Antragstellers zum 6. bzw. 5. Fachsemester im Wintersemester 2016/2017.

Gegen die vorgelegte Kapazitätsberechnung für das Studienjahr 2016/2017 ist im Übrigen im Ergebnis nichts zu erinnern. Sie beruht lediglich auf der patientenbezogenen Kapazität gemäß § 18 Abs. 1 der Landesverordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularwerte, die Festsetzung von Zulassungszahlen, die Auswahl von Studierenden und die Vergabe von Studienplätzen (Hochschulzulassungsverordnung - HZVO) vom 21. März 2011 (NBl. MWV. Schl.-H. S. 11), die zuletzt durch Landesverordnung vom 22. Juni 2016 (NBl. HS MBW Schl.-H. S. 26) geändert worden ist. Dies ist nicht zu beanstanden, da nach § 18 Abs. 2 HZVO in dem Falle, dass die nach § 18 Abs. 1 HZVO vorzunehmende Berechnung der patientenbezogenen Kapazität niedriger ist als die personalbezogene Kapazität, die patientenbezogene Kapazität der Festsetzung der Zulassungszahl zugrundezulegen ist. Daher ist auch die Einreichung einer personalbezogenen Kapazitätsberechnung durch die Antragsgegnerin entbehrlich.

Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Berechnung der patientenbezogenen Kapazität für das 5. Fachsemester Humanmedizin für das Studienjahr 2016/2017 ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO sind als patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität zunächst 15,5 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten anzusetzen. Die Zahl der tagesbelegten Betten hat die Antragsgegnerin mit 887,890 (324.080 : 365 Tage) angegeben. 15,5 % davon ergeben 137,623. Der Parameter von 15,5 % ist nicht zu beanstanden, da nicht ersichtlich ist, dass insoweit der Einschätzungsspielraum des Normgebers durch eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse seit der letzten Überprüfung im Jahre 2007 überschritten wäre (siehe zuletzt Schl.-H. OVG, Beschl. v. 07.11.2016 - 3 NB 17/16 -; vgl. auch Schl.-H. OVG, Beschl. v. 29.09.2014 - 3 NB 87/14 u.a. -; siehe auch BayVGH, Beschl. v. 28.07.2014 - 7 CE 14.10052 -).

Soweit der Antragsteller die fehlende Einbeziehung von Privatpatienten in die patientenbezogene Kapazität bemängelt, bleibt das Gericht bei seiner Auffassung, dass diese Praxis der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden ist. Die von Privatpatienten belegten Betten gehören nicht zu den „tagesbelegten Betten des Klinikums“ im Sinne des § 18 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HZVO (vgl. auch Schl.-H. VG, seit Beschl. v. 07.07.2011 - 7 C 3/11 - in ständiger Rechtsprechung; vgl. auch Schl.-H. VG, Beschl. v. 07.06.2016 - 9 C 38/16 u.a. -).

Der Begriff der „tagesbelegten Betten“ im § 18 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HZVO kann nicht anders ausgelegt werden als in § 10 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 b HZVO. Für die dortige Regelung des Krankenversorgungsabzugs bei der Ermittlung der personalbezogenen Kapazität in der Klinik ist allgemein anerkannt, dass die Privatpatienten der jeweils Lehrenden nicht mitgezählt werden. Die Frage, ob und in welchem Umfang Privatpatienten bei der Ermittlung der Ausbildungskapazität zu berücksichtigen sind, kann innerhalb eines Berechnungsmodells nur einheitlich gehandhabt werden (so noch Nds. OVG, Beschl. v. 03.09.2010 - 2 NB 394/09 - m.w.N., in juris; ebenso OVG NRW, Beschl. v. 19.12.2013 - 13 C 107/13 -, in juris, und HambVG, Beschl. v. 26.07.2010 - 11 E 1178/10 -; sowie Bahro/Berlin, Hochschulzulassungsrecht, 4. Aufl. 2003, § 17 KapVO, Rdnr. 9; a.A. HambOVG, Beschl. v. 30.07.2014 - 3 Nc 10/14 -, in juris, und nunmehr Nds. OVG, Beschl. v. 09.09.2015 - 2 NB 368/14 -, in juris; Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2013, Bd. 2, Rn. 748, anders noch die Vorauflage 2003, Rn. 218).

Das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht hat sich zum Sommersemester 2015 mit der Frage der Einbeziehung von Privatpatienten ausführlich auseinandergesetzt und ist ebenfalls zu der Auffassung gelangt, dass die Privatpatienten nicht einzubeziehen seien (Schl.-H. OVG, Beschl. v. 15.09.2015 - 3 NB 52/15 -, Beschl. v. 14.01.2016 - 3 NB 61/15 -; siehe zuletzt auch Schl.-H. OVG, Beschl. v. 07.11.2016 - 3 NB 17/16 -).

Die Kammer bleibt daher bei ihrer Rechtsauffassung. In Schleswig-Holstein wird mit den Privatpatienten ein besonderer Wahlleistungsvertrag mit dem behandelnden Arzt abgeschlossen, der die ausschließliche Zuständigkeit (und Haftung) für wahlärztliche Leistungen in die Verantwortung des Wahlarztes legt. Der Privatpatient wird in Bezug auf die maßgeblichen ärztlichen Leistungen nicht Patient „des Klinikums“ und steht grundsätzlich nicht für eine Ausbildung am Krankenbett zur Verfügung. Ein solcher sog. gespaltener Krankenhausvertrag wird grundsätzlich von der Rechtsprechung für zulässig erachtet (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 14.01.2016 - III ZR 107/15 -, in juris). Die Rechtslage beim Universitätsklinikum in Schleswig-Holstein unterscheidet sich damit von der in anderen Bundesländern, sodass die Rechtsprechung anderer Gerichte in dieser Hinsicht nicht übertragbar ist.

Da die Privatpatienten somit nicht zur kapazitätsrelevanten Belegung gehören, kommt es auf die Frage, welcher Art die vom UKSH mit den Chefärzten abgeschlossenen Verträge sind und ob diese Verträge leistungsbezogene Vergütungsanteile beinhalten und wie diese beschaffen sind, nicht an. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Behandlung von Privatpatienten nach den Chefarztverträgen zu den Dienstaufgaben der Chefärzte gehört, was in diesem Zusammenhang aus den oben genannten Gründen aber irrelevant ist. Die Kammer sieht daher keinen Anlass für einen weiteren Aufklärungsbedarf.

§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HZVO bestimmt, dass in dem Fall, dass die nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO errechnete Zahl (137,623) niedriger ist als das personalbezogene Berechnungsergebnis des 2. Abschnitts der HZVO, die Summe sich je 1.000 poliklinische Neuzugänge im Jahr um die Zahl 1 erhöht, jedoch höchstens um 50 % (§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Satz 2 HZVO). Auf der Grundlage der angegebenen 136.410 poliklinischen Neuzugänge dividiert durch 1.000 ergibt sich die Zahl 136,41. Da jedoch höchstens 50 % des nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO errechneten Wertes (nämlich 50 % von 137,623) aufgeschlagen werden dürfen, ergibt sich eine Erhöhung um 68,8115. Dies führt im Ergebnis zu einer patientenbezogenen Kapazität von 206,4345, aufgerundet 207 Plätzen.

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die in § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO festgesetzten Parameter sich nicht mehr innerhalb des vom Verordnungsgeber eingeräumten weiten Entscheidungsspielraumes halten.

Gegen die von der Antragsgegnerin vorgenommene Ermittlung der tagesbelegten Betten nach dem Prinzip der Mitternachtszählung ergeben sich keine rechtlichen Bedenken (vgl. hierzu Nds. OVG, Beschl. v. 27.02.2009 - 2 NB 154/08 -, in juris, Rn. 11).

Dies hat das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht bereits im Sommersemester 2014 bestätigt und die Anknüpfung an den sogenannten “Übernachtungspatienten“ für sachgerecht gehalten (siehe zuletzt für das Sommersemester 2016 Schl.-H. OVG, Beschl. v. 07.11.2016 - 3 NB 17/16 - unter Hinweis auf den Beschl. v. 29.09.2014 - 3 NB 87/14 -) und insoweit ausgeführt, dass diese Vorgehensweise im Einklang mit § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HZVO steht. Die Kammer bleibt daher auch insoweit bei ihrer Rechtsauffassung und hält deshalb weitere Ermittlungen nicht für angezeigt.

Die Vorgehensweise der Antragsgegnerin unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Zwar mag es möglich sein, die Zahl der belegten Betten zu jeder Tageszeit lückenlos ermitteln zu können. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass im Kapazitätsrecht nicht alle Parameter im naturwissenschaftlichen Sinne berechenbar sind bzw. sein müssen.

Eine Einzelfallgerechtigkeit in diesem Sinne kann das Kapazitätsrecht bereits deswegen nicht leisten, weil dies ein Verfahren mit einer nahezu unbeschränkten Anzahl von Eingabegrößen voraussetzen würde und damit kaum noch handhabbar wäre.

Vor diesem Hintergrund ist die seitens der Antragsgegnerin konkret vorgenommene Zählweise nach Mitternachtsbeständen ein sachgerechter und nicht zu beanstandender Anknüpfungspunkt für die Ermittlung von Patientenzahlen zur Berechnung der patientenbezogenen Kapazität, weil sie von dem klassischen stationären Patienten ausgeht, der sich während des gesamten Tages und damit auch als „Übernachtungspatient“ im Klinikum aufhält.

Dass bei dieser Zählweise im Einzelfall Patienten, die z. B. als Notfall nach Mitternacht aufgenommen werden und vor der nächsten Mitternacht die Klinik bereits wieder verlassen, nicht erfasst werden, ist der soeben beschriebenen pauschalierten Berechnungsweise des Kapazitätsrechts geschuldet.

Weiterhin hat die Antragsgegnerin bereits in den Vorjahren ausgeführt, dass am Standort Lübeck nur Tageskliniken in den Sonderbereichen Dermatologie und Dialyse vorhanden sind, deren Patienten nicht über die Mitternachtszählung erfasst werden und die sich dort nur stundenweise aufhalten. Sie erhalten dort in der Regel ein zeitlich intensives, organisatorisch eng durchgetaktetes ambulantes Behandlungsprogramm. Für einen geplanten Unterricht am Krankenbett sind die Patienten schon mangels der erforderlichen zeitlichen Spielräume nicht geeignet. Insoweit hat die Antragsgegnerin in rechtlich nicht zu beanstandender Art und Weise den Schluss gezogen, dass eine Gleichsetzung mit dem herkömmlichen stationären Patientengut nach klassischer Mitternachtszählung gerade vor dem Hintergrund von Eignungswahrscheinlichkeit und Belastbarkeit der Patienten nicht in Betracht kommt (vgl. dazu Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl., 2003, S. 423 f.).

Die Antragsgegnerin hat zu Recht auch keine Erhöhung der patientenbezogenen Ausbildungskapazität durch Lehrleistungen aus universitären Krankenanstalten für Studenten des 1. (und 2. klinischen) Studienabschnitts angesetzt. Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 HZVO erhöht sich die patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität entsprechend, sofern in außeruniversitären Krankenanstalten Lehrveranstaltungen für diesen Studienabschnitt vereinbarungsgemäß und auf Dauer durchgeführt werden. Die Antragsgegnerin hat Lehrkrankenhausverträge mit den umliegenden Kliniken nur für das praktische Jahr (PJ) abgeschlossen. Dies hat die Antragsgegnerin der Kammer immer wieder und zuletzt in ihrer Gesamterklärung vom 13. Juli 2016 bestätigt. Danach sind außeruniversitäre Lehrkrankenhäuser nicht in die Ausbildung im 1. klinischen-praktischen Abschnitt (vor dem PJ) eingebunden. Da sich die patientenbezogene Aufnahmekapazität ohnehin nur auf Studienabschnitte nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ÄAppO und dem Beginn des praktischen Jahres nach § 1 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ÄAppO bezieht, führen Lehrkrankenhausverträge für das praktische Jahr nicht zu einer Erhöhung dieser Kapazität (so Schl.-H. OVG, Beschl. v. 11.04.2008 - 3 NB 108/07 - und Beschl. v. 20.05.2008 - 3 NB 10/08 -).

Nicht zu beanstanden ist auch der Abzug gesunder Neugeborener bei den Behandlungstagen der tagesbelegten Betten. Gesunde Neugeborene werden mit den Pflegesätzen der Mutter abgegolten, so dass Leistungen für gesunde Neugeborene nicht zu berücksichtigen sind, da das Kapazitätsrecht an die Zählweise des früheren Krankenhausabrechnungssystems anknüpft und danach ausschließlich die Aufenthaltstage der Mutter nach der Mitternachtszählung zu berücksichtigen sind. Gesunde Neugeborene bedürfen zudem keiner Behandlung und sind für die Ausbildung Studierender ungeeignet.

Auch ein Schwundaufschlag ist bei der patientenbezogenen Kapazität nicht zu berücksichtigen, da es um Parameter geht, die nicht von der Lehrnachfrage abhängen (vgl. Schl.-H. VG, Beschl. v. 05.06.2013 - 9 C 53/13 u.a. -; siehe auch Schl.-H. VG, Beschl. v. 30.06.2016 - 7 C 21/16 -, bestätigt durch Schl.-H. OVG, Beschl. v. 07.11.2016 - 3 NB 17/16 -). Im Übrigen ist - wie in den Vorjahren mitgeteilt - davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin in den höheren Semestern Studierende im Rahmen der freiwerdenden Studienplätze zulässt und damit jeweils die Kapazität ausschöpft.

Ausgehend von diesen Erwägungen ist die Kapazität der Antragsgegnerin zum Wintersemester 2016/2017 für das 6. und 5. Semester in Höhe von 207 Studienplätzen ausgeschöpft.

Das Gericht hat keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass sich auf der Belegungsliste Studenten befinden, die nicht ordnungsgemäß eingeschrieben wurden. Die eingeschriebenen Studenten mit der Bezeichnung „Neueinschreiber“ haben ihr Physikum nicht an der Lübecker Hochschule abgelegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.