Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss, 10. Sept. 2018 - 12 B 35/18

Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 € festgesetzt.

Der Antrag des Antragstellers,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Auswahlverfahren betreffend die Stellenausschreibung B …/2018 (Sachgebietsleiter Einsatzvorbereitung im Bereich Feuerwehr) fortzuführen,

hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Recht vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis u. a. dann zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dabei sind die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. 920 Abs. 2 und 294 ZPO).

Der Antragsteller will vorliegend keinen Stellenbesetzungsstopp in Gestalt der Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO, bei der es an einem Anordnungsgrund fehlte, weil er der einzige (verbliebene) Bewerber ist und deshalb die Besetzung der Stelle durch einen Mitbewerber nicht zu befürchten ist. Der Antragsteller will vielmehr im Wege der Regelungsanordnung gemäß § 121 Abs. 1 S. 2 VwGO die Fortführung des bisherigen Auswahlverfahrens erzwingen.

Der erforderliche Anordnungsgrund im Falle der Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO liegt in dem aus dem Gebot der Rechtssicherheit folgenden Erfordernis einer zeitnahen Klärung. Sowohl der Dienstherr als auch der Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Aus diesem Grund kann primär Rechtsschutz allein im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO geltend gemacht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.2015 – Juris - Rn. 22 f. mwN).

Der Antragsteller hat indes keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

In der Rechtsprechung ist geklärt, dass das Bewerbungsverfahren durch einen wirksamen Abbruch beendet werden kann, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf allerdings eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) genügt. Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren u. a. dann abbrechen, wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten und/oder die bisherigen Bewerber für die zu besetzende Stelle nicht geeignet sind. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 20.).

Der maßgebliche sachliche Grund liegt vorliegend darin, dass der Antragsteller als einziger (verbliebener) Bewerber nicht den Erwartungen der Antragsgegnerin entsprochen hat. Zutreffend hat die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass es im Rahmen der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn bei der Bewerberauswahl liegt, ein Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, wenn keiner der Bewerber sich als geeignet herausstellt. Es widerspräche dem aus Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsprinzip, einen ungeeigneten Kandidaten für eine zu besetzende (Führungs-)Position auszuwählen. Zwar konnte der Antragsteller, jedenfalls ausgehend von dem Gesamturteil seiner letzten dienstlichen Beurteilung („übertrifft die Anforderungen“), grundsätzlich als Bewerber für das Besetzungsverfahren der ausgeschriebenen Stelle zugelassen werden. Allerdings erscheint die Beurteilung des Antragstellers aus sich heraus nicht stimmig, soweit man die im Ankreuzverfahren vorgenommene Bewertung der Einzelbewertungen einerseits und die anschließenden verbalen Beschreibungen andererseits in den Blick nimmt. Zwar weist das arithmetisch ermittelte Endergebnis der Einzelmerkmale die Summe von 2,33 („übertrifft die Anforderungen“) auf, indes sind mit diesem Gesamtergebnis die Ausführungen unter X. („Zusätzliche Bemerkungen“) am Ende der dienstlichen Beurteilung kaum zu vereinbaren. Dort heißt es, „dass die Anzahl und die Qualität der von Herrn A. zu erwartenden Brandverhütungsschauen trotz mehrmaliger schriftlicher Aufforderung durch die Abteilungsleitung fruchtlos (blieben) und die Anzahl und fachliche Qualität der abgelieferten BVS’n als Schwerpunktaufgabe nicht dem geforderten Niveau (entsprach)“. Bei den „Vorschlägen für Förderungs- und Fortbildungsmaßnahmen“ wird angemerkt, dass die Abteilungsleitung vorschlägt, „dass Herr A. an Führungslehrgängen in der Hansestadt Lübeck zum Thema Kommunikation und Mitarbeiterführung teilnimmt“. Wie dann das Leistungsmerkmal „Führung“ mit dem Punktwert „2“, dem zweithöchsten Wert, bewertet werden konnte, erschließt sich der Kammer nicht. Auch der Hinweis darauf, dass „nicht ausgeschlossen werden könne, dass „Herr A. in einem neuen Aufgabenfeld eine größere Erfüllung (findet)“, deutet in einer kaum versteckten Form darauf hin, dass der Antragsteller auf seinem bisherigen Dienstposten offenbar Defizite aufweist, die sich indes bei der Punktevergabe nicht widerspiegeln. Letztlich kann die Frage einer in sich nicht widerspruchsfreien Beurteilung aber dahingestellt bleiben. Diese „Unstimmigkeiten“ haben die Antragsgegnerin - etwa wegen eines nicht verwertbaren Leistungsnachweises - jedenfalls nicht veranlasst, den Antragsteller von vornherein als nicht oder als weniger geeignet für den ausgeschriebenen Dienstposten anzusehen. Vielmehr hat man ihn, genauso wie den (einzigen) Mitbewerber, zu einem Auswahlgespräch eingeladen, in dem beide Kandidaten Lösungen für eine ihnen vorab übermittelte Aufgabe präsentieren sollten. In diesem Zusammenhang mag es etwas unglücklich erscheinen, dass die Antragsgegnerin erst während bzw. nach dem Auswahlgespräch entdeckt hat, dass der Mitbewerber ein zwingendes Anforderungsprofilmerkmal („mehrjährige Erfahrung im operativen Feuerwehrdienst“) nicht erfüllt. Diese Erkenntnis mag der Antragsgegnerin sehr spät gekommen sein; indes war sie Herrin des gesamten, noch nicht abgeschlossenen Verfahrens und insoweit berechtigt, den Mitbewerber auch noch dann aus dem Auswahlverfahren auszuschließen. Ein Rechtsfehler ist darin nicht zu erblicken.

Es begegnet auch keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn die Antragsgegnerin letztlich aufgrund des Eindrucks aus dem durchgeführten Auswahlgespräch zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Antragsteller wesentliche, für die Antragsgegnerin aber bedeutende Fähigkeiten, die in der Ausschreibung als unabdingbar bezeichnet worden sind, wie die zu komplexem vernetztem Denken und eine besondere Planungskompetenz, nicht (ausreichend) nachweisen konnte und deshalb als nicht geeignet für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle angesehen wurde.

Zwar ist nach der (neueren) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. ausführlich: Beschlüsse vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 – und vom 19.12.2014 – 2 VR 1/14 – beide Juris) Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Denn nach dem Laufbahnprinzip wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Grundsätzlich kann erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 a.a.O, Juris, Rn. 24 ff.).

Ausnahmen sind nach dieser Rechtsprechung nur dann zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Danach können sich aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können. Wenn solche Anforderungen objektiv unabdingbar sind, ein Bewerber sie aber nicht aufweist, ist er auch zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auf diesem Dienstposten nicht in der Lage. Insoweit hält die Kammer die in der Ausschreibung genannten Fähigkeiten zu komplexem vernetztem Denken und eine besondere Planungskompetenz für zulässige Anforderungen, die im vorliegenden Fall vom Antragsteller nicht oder nicht ausreichend erfüllt werden. Dass die Antragsgegnerin diese Erkenntnisse erst im Auswahlgespräch gewonnen hat, beruht letztlich darauf, dass sich die dienstliche Beurteilung des Antragstellers zu diesen (konkreten) Anforderungen nicht bzw. nicht hinreichend verhält. Zwar ist in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers als Fähigkeitsmerkmal unter Ziffer 2. „Denkvermögen und Urteilsvermögen“ aufgeführt, jedoch dürfte es sich dabei um die intellektuellen Fähigkeiten des Beurteilten nur allgemein beschreibende Eigenschaften handeln.

Unbeschadet dessen, wäre der Dienstherr, verzichtete man auf die Vorgabe solcher spezieller Eignungsanforderungen im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung, gezwungen, einen Dienstposten wie den vorliegenden mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen (vgl. zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 a.a.O. Rn. 36).

Die Antragsgegnerin war demnach mangels geeigneter Bewerber befugt, das Auswahlverfahren abzubrechen und die Besetzung der Planstelle (mit einem abgewandelten Anforderungsprofil) erneut auszuschreiben. Wenn dies zunächst ausweislich des Vermerks vom 11.04.2018 nur intern geplant war und nunmehr extern geschehen soll, ist auch dies nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Erwiderung dazu nachvollziehbar erklärt, dass man ursprünglich eine wesentlich größere Anzahl von Bewerbungen (leistungsstarker) Kandidaten erwartet hatte und überrascht gewesen ist, dass sich lediglich zwei Bewerber gemeldet hatten. Insofern ist es nicht nur nachvollziehbar, sondern durchaus geboten, diese Stelle einem möglichst großen Personenkreis anzubieten. Die Verbreiterung des Bewerberfeldes entspricht dem Gedanken der Auswahl nach Leistungsgrundsätzen (BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014– 2 VR 1/14 – Juris Rn. 33). Bei dem Vorbringen des Antragstellers, das Anforderungsprofil der Neuausschreibung sei für den nicht zum Zuge gekommenen Mitbewerber „passend“ gemacht, handelt es sich zum einen um eine durch weitere tatsächliche Anhaltspunkte nicht weiter belegte bloße Vermutung, zum anderen ist es in Anbetracht des erweiterten Adressatenkreis auch in tatsächlicher Hinsicht nicht zutreffend.

Schließlich sind auch die formellen Anforderungen, die an einen Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens zu stellen sind (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.11. 2012 - 2 C 6/11 -, Juris Rn. 7), erfüllt. Die dem Antragsteller übersandte Email der Antragsgegnerin vom 12.04.2018, seine Bewerbung könne nicht berücksichtigt werden, die Planstelle werde mit einem veränderten Anforderungsprofil erneut ausgeschrieben, genügt (noch) den zu beachtenden rechtlichen Vorgaben für eine Mitteilung über den Abbruch eines Besetzungsverfahrens, auch wenn durch den Hinweis auf die Neuausschreibung nur mittelbar über den endgültigen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens informiert und das Vorliegen eines sachlichen Abbruchgrundes nicht näher dargelegt wird. Der Antragsteller wurde damit – dem Zweck der Mitteilung entsprechend – über das Erlöschen seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in Kenntnis gesetzt und war dadurch – ggf. nach (auch erfolgter) Akteneinsicht – in der Lage, darüber befinden zu können, ob er die Abbruchentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz erlangen möchte.

Darüber hinaus sind auch die Abbruchgründe ausreichend dokumentiert worden. In dem Aktenvermerk vom 11.04.2018 sind die wesentlichen Gründe schriftlich festgehaltenen worden. Es ist dort zur Begründung der Abbruchentscheidung im Einzelnen dargelegt, dass beide Bewerber (aus unterschiedlichen Gründen) nicht die von ihr – der Antragsgegnerin - aufgestellten Anforderungen erfüllten und für die Besetzung der Stelle deshalb nicht in Frage kamen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Streitgegenstand ist gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG festgesetzt worden (vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 26.01.2016 – 12 L 2173/15 – Juris; VG Augsburg, Beschluss vom 22.03.2016 Au 2 E 16.158 – Juris, unter Hinweis auf Bayrischen VGH, Beschlüsse vom 15.10.2015 - 6 CE 15.1847 -, vom 11.08.2015 - 6 CE 15.1379 - und vom 16.04.2013 - 6 C 13.284 -).