Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 15. Okt. 2015 - 6 CE 15.1847

I.

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 4. August 2015 - M 21 E 15.2666 - wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin steht als Technische Regierungshauptsekretärin (Besoldungsgruppe A 8) beim W. Institut für Werk- und Betriebsstoffe im Dienst der Antragsgegnerin. Sie wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens zur Besetzung des Dienstpostens einer Bürosachbearbeiterin/eines Bürosachbearbeiters (Besoldungsgruppe A 9m t) beim W. Institut für Werk- und Betriebsstoffe am Dienstort E.

Auf die Ausschreibung dieses Dienstpostens (Ausschreibungsnummer 1806/2014) durch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt) hatten sich die Antragstellerin und der Technische Regierungshauptsekretär N. (Besoldungsgruppe A 8) beworben. In ihrer letzten Regelbeurteilung aus dem Jahr 2012 erzielte die Antragstellerin im Gesamtergebnis die Bewertung „1 = sehr gut“, der weitere Bewerber die Bewertung „3...“. In einem ersten Auswahlvermerk der Antragsgegnerin wurde N. als Ausschreibungssieger angesehen. Zwar sei die Antragstellerin deutlich leistungsstärker als der Bewerber N. Im Gegensatz zu letzterem erfülle sie aber nicht alle in der Ausschreibung vorgegebenen konstitutiven Merkmale.

Mit Schreiben vom 12. Mai 2015 bat das Sachgebiet Personal und Organisation des W. Instituts für Werk- und Betriebsstoffe das Bundesamt um Aufhebung der Ausschreibung, da dem eigentlichen Ausschreibungssieger aufgrund der fehlenden Stehzeit für eine zeitgerechte Beförderung nicht tatsächlich die Dienstgeschäfte des Dienstpostens übertragen werden könnten und wegen der sich hierdurch ergebenden Konstellation vor Ort.

In einem weiteren Vermerk (mitgezeichnet vom 13. bis 22.5.2015) entschied sich die Antragsgegnerin daraufhin zur Aufhebung der Ausschreibung. Zur Begründung führte sie u. a. an, der Bewerber N. erfülle alle konstitutiven Merkmale des ausgeschriebenen Dienstpostens. Er habe diesen Dienstposten vor seiner Höherdotierung nach A 9 t jahrelang ausgeübt. Er würde aufgrund seiner Beurteilung mit der Note 3 vor seinem Ruhestand nicht mehr befördert werden, so dass die Übertragung des höherwertigen Amtes keinerlei versorgungsrechtliche Auswirkung hätte. Vor diesem Hintergrund beantrage die Beschäftigungsdienststelle die Aufhebung der Ausschreibung, da sie diesen Dienstposten wieder auf A 9/8 t herabdotieren und die Stelle nach A 9 t in einen anderen Bereich verlagern lassen möchte.

Das Bundesamt teilte der Antragstellerin und dem Bewerber N. mit Schreiben vom 26. Mai 2015 die Aufhebung der Stellenausschreibung aus dienstlichen Gründen mit. Die Antragstellerin legte hiergegen Widerspruch ein, über den bislang nicht entschieden ist.

Am 26. Juni 2015 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen und über ihre Bewerbung zu entscheiden. Den Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 4. August 2015 abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Ob ein Anordnungsgrund vorliege, werde offen gelassen. Die Antragstellerin habe jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn der Antragsgegnerin stehe für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ein sachlicher Grund zur Seite. Es erscheine sachgerecht, ein in Gang gesetztes Auswahlverfahren abzubrechen, wenn sich der Dienstherr dafür entscheide, einen bereits von einem Beamten besetzten Dienstposten nicht mehr statusmäßig aufzuwerten und ihn in der statusgerechten Besetzung mit dem bisherigen Stelleninhaber zu belassen. Darüber hinaus dürfte die Antragsgegnerin kraft Ermessensreduzierung aus Rechtsgründen sogar verpflichtet gewesen sein, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, weil das Auswahlverfahren aufgrund rechtswidriger zwingender Vorgaben hinsichtlich des sog. Anforderungsprofils fehlerhaft gewesen sei.

Hiergegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 31. August 2015 begründete Beschwerde der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin verteidigt mit Schreiben vom 15. September 2015 den angegriffenen Beschluss.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Gründe, die die Antragstellerin innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegt hat und auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO), führen nicht zu einer Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Verwaltungsgerichtshof ist vielmehr mit dem Verwaltungsgericht der Auffassung, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten (vgl. BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - juris Rn. 12), ohne Erfolg bleiben muss. Denn der Antragstellerin steht - jedenfalls - kein Anordnungsanspruch zur Seite. Der Dienstherr hat das durch die Ausschreibungsnummer 1806/2014 eröffnete Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichen Gründen und damit rechtmäßig abgebrochen. Daher ist der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch, dessen Sicherung die Antragstellerin begehrt, erloschen.

1. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Nach Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG kann der unterlegene Bewerber in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden ist.

Die konkrete Stellenausschreibung und das daran anschließende Auswahlverfahren dienen der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Bewerber. Um eine Durchsetzung der in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Rechte sicherstellen zu können, erfordert der Bewerbungsverfahrensanspruch eine angemessene Gestaltung des Auswahlverfahrens.

Dem Bewerbungsverfahrensanspruch ist auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu (z. B. BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - juris Rn. 16 f.; U. v. 13.12.2012 - 2 C 11.11 - juris Rn. 20). Danach hat der Dienstherr darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter zur Besetzung bereit hält (vgl. BayVGH, B. v. 13.1.2015 - 6 CE 14.2444 - juris Rn. 8). Der Abbruch des Auswahlverfahrens, durch welchen sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern lässt, erfordert jedoch einen sachlichen Grund. Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens diesen Anforderungen nicht gerecht, so darf keine Neuausschreibung erfolgen. Der maßgebliche Grund für den Abbruch muss jedenfalls dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (ständige Rechtsprechung; etwa BVerfG, B. v. 24.9.2015 - 2 BvR 1686/15 - juris Rn. 14; BayVGH, B. v. 11.8.2015 - 6 CE 15.1379 - juris Rn. 13 bis 15).

2. Diesen Anforderungen genügt der streitige Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat.

Die Antragsgegnerin hat den Abbruch des Auswahlverfahrens damit begründet, dass der ausgeschriebene Dienstposten wieder auf A 7/A 8 t herabgestuft und die ausgeschriebene Beförderungsstelle A 9 t in einen anderen Bereich verlagert werden soll. Das ist entgegen der Ansicht der Beschwerde rechtlich nicht zu beanstanden.

Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen einer - am Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden - Beförderung und einer - nicht vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfassten - Umsetzung oder Versetzung zu wählen (BayVGH, B. v. 13.1.2015 - 6 CE 14.2444 - juris Rn. 12 m. w. N.). Das Verwaltungsgericht hat auf dieser Grundlage zu Recht angenommen, dass der Dienstherr ein bereits in Gang gesetztes Auswahlverfahren auch dann abbrechen darf, wenn er sich - wie hier - nunmehr dafür entscheidet, einen Dienstposten, der bereits von einem Beamten besetzt ist, doch nicht statusmäßig aufzuwerten und ihn in der - statusgerechten - Besetzung mit dem bisherigen Stelleninhaber zu belassen. Es gilt nichts anderes, als wenn der Dienstherr das Verfahren abbricht, weil er die Stelle, die dem erfolgreichen Bewerber übertragen werden sollte, nicht mehr besetzen will oder wenn er sich entschließt, die Stelle neu zuzuschneiden (vgl. BVerwG U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - juris Rn. 16). Mit der Zurückstufung des ausgeschriebenen Dienstpostens (wieder) auf A 7/A 8 t, hat die Antragsgegnerin die Stelle aus dem Kreis der Beförderungsdienstposten herausgenommen und den eigentlichen Beförderungsdienstposten (A 9 t) in einen anderen Bereich verlagert, bezüglich dessen Besetzung es eines neuen, anderen Auswahlverfahrens bedarf. Entfällt damit der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, wird das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos (vgl. BVerwG, U. v. 3.12.2014 - 2 A 3.13 - juris Rn. 16).

Der Einwand der Beschwerde, die Antragsgegnerin habe sich allein deshalb für den Abbruch des Auswahlverfahrens entschieden, weil dem ausgewählten Bewerber eine Beförderung auf diesen Dienstposten versorgungsrechtlich nicht mehr zugutekommen würde, steht dem nicht entgegen. Die einer Stellenbesetzung vorgelagerten Fragen, ob und gegebenenfalls wie viele Stellen (Ämter) mit welcher Wertigkeit geschaffen oder aufrechterhalten werden, unterfallen allein der Organisationsgewalt des Dienstherrn (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, U. v. 3.12.2014 - 2 A 3.13 - juris Rn. 37). Danach hat der Dienstherr darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter zur Besetzung bereit hält (vgl. BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - juris Rn. 16). Der Dienstherr ist aufgrund seiner Organisationsgewalt frei, Statusämter oder bislang als höherwertig eingestufte Dienstposten, auf denen Beamte ihre Eignung für das nächsthöhere Statusamt nachweisen konnten, ämtergleich zu besetzen. Dies gilt auch, wenn der Dienstherr ein Auswahlverfahren bereits eröffnet hat. Der Dienstherr wird hierdurch nicht daran gehindert, seine Organisationsgrundentscheidung, das Statusamt oder den Dienstposten (auch) für Beförderungsbewerber zu öffnen, rückgängig zu machen (BVerwG, U. v. 3.12.2014 - 2 A 3.13 - juris Rn. 38). Gründe hierfür liegen allein in der Organisationsgewalt des Dienstherrn. Auch wenn die Antragsgegnerin allein versorgungsrechtliche Gesichtspunkte zum Abbruch des Auswahlverfahrens bewegt haben sollten, wäre das von seiner Organisationsgewalt gedeckt.

Auf die weitere Frage, ob die Antragsgegnerin zum Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens (sogar) verpflichtet sei, weil sie die Ausschreibung mit einem unzulässigen Anforderungsprofil verbunden habe (dazu BayVGH, B. v. 4.2.2015 - 6 CE 14.2477 - juris), hat das Verwaltungsgericht nicht entscheidungserheblich abgestellt (S. 10 des Beschlusses: „Darüber hinaus …“). Die entsprechenden Einwände der Beschwerde gehen daher ins Leere.

Es besteht auch kein Anspruch auf erneute Ausschreibung des nach A 9 bewerteten Dienstpostens, wie die Antragstellerin mit der Beschwerde hilfsweise geltend macht. Aus der - Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten - Organisationsgewalt des Dienstherrn folgt, dass ihm allein die Entscheidung obliegt, ob und wann er welche Statusämter vorhält und wann er diese endgültig besetzen will (BVerwG, U. v. 29.11.2012 - 2 C 6.11 - juris Rn. 29).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Ebenso wie im einstweiligen Anordnungsverfahren auf vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Beförderungsstelle(n) ist es auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens angesichts der Anforderungen an Prüfungsmaßstab, Prüfungstiefe und Prüfungsumfang sachgerecht, den Auffangstreitwert in voller Höhe anzusetzen (vgl. BayVGH, B. v. 16.4.2013 - 6 C 13.284 - juris Rn. 4; v. 11.8.2015 - 6 CE 15.1379 - juris Rn. 28).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).