Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 26. Jan. 2016 - 12 L 2173/15

Tenor

• 1. Der Antrag wird abgelehnt.

                            Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

• 2. Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens.

Im Juni 2015 schrieb die Antragsgegnerin den Dienstposten der Leiterin/ des Leiters der Verwaltungsabteilung im Tiefbauamt ( Kennziffer 66-98, bewertet nach A 13 h.D.) aus. Die Antragstellerin, die als Stadtamtsrätin seit 2007 ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 ÜBesG NRW innehat, bewarb sich neben drei weiteren Beamten um diesen Dienstposten. Die Antragsgegnerin legte in dem von ihr durchgeführten Auswahlverfahren die letzten dienstlichen Beurteilungen der drei nach dem Anforderungsprofil der Stellenausschreibung in Betracht kommenden Bewerber zugrunde. Dabei berücksichtigte sie die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin zum 15. August 2012, die mit dem Gesamturteil „übertroffen ( eine hervorragende Leistung und Befähigung )“ abschloss. In dieser aus Anlass einer Bewerbung erstellten dienstlichen Beurteilung, die keinen Beurteilungszeitraum ausweist, wurde die Antragstellerin in ihrer Funktion als Sachbearbeiterin im Verwaltungsbereich des Tiefbauamtes im statusrechtlichen Amt einer Stadtamtsrätin dienstlich beurteilt. Im Februar 2014 wurde der Antragstellerin die Stelle der Sachgebietsleitung „Allgemeine Verwaltungsangelegenheiten“ im Tiefbauamt übertragen. Ein weiterer Bewerber wurde unter Zugrundelegung seiner dienstlichen Regelbeurteilung vom November 2012 für den Zeitraum vom 01. Juni 2009 bis 30. September 2012, die mit dem Gesamturteil „übertroffen ( eine hervortretende Leistung und Befähigung)“ abschloss, am Auswahlverfahren beteiligt. Dieser Bewerber nahm zum Zeitpunkt der Erstellung der Regelbeurteilung die Aufgaben „Beratung und Betreuung der Fachämter in allen Fragen der Informationstechnologie (IT), Erstellen von Machbarkeitsanalysen und Angeboten, inhaltliche Vorbereitung von Verträgen u.a.“ wahr. Seit Juni 2013 ist er als Sachbearbeiter im Zentralen Projektmanagement tätig. Der dritte Bewerber wurde unter Zugrundelegung der Regelbeurteilung vom April 2015 für den Zeitraum vom 01. Juni 2009 bis 30. September 2012, die mit dem Gesamturteil „übertroffen (eine hervortretende Leistung und Befähigung)“ abschließt, am Auswahlverfahren beteiligt. Dieser Bewerber nahm sowohl im Beurteilungszeitraum als auch im Zeitpunkt des Auswahlverfahrens die Funktion eines Sachgebietsleiters (HKR und Zuschussangelegenheiten) wahr. Die Antragsgegnerin ging davon aus, dass nach den herangezogenen Beurteilungen keiner der Bewerber einen erheblichen Eignungsvorsprung aufweise und führte deshalb am 09. September 2015 Auswahlgespräche durch. Ausweislich des Auswahlvermerks kam das Auswahlgremium zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin für die Besetzung der Stelle am geeignetsten erscheine. Dieses Ergebnis wurde den Bewerbern vorab fernmündlich mitgeteilt. Eine schriftliche Bestätigung (Konkurrentenmitteilung) sollte erst nach der Beteiligung des Personalrats erfolgen.

Am 23. September 2015 – nachdem einer der unterlegenen Bewerber um die Zusendung der in Aussicht gestellten Konkurrentenmitteilung nachgesucht hatte – entschied die Antragsgegnerin, das Besetzungsverfahren abzubrechen. Zur Begründung ist in dem entsprechenden Vermerk ausgeführt, es seien Zweifel aufgetreten, ob die zugrundegelegten dienstlichen Beurteilungen zur Begründung der Auswahlentscheidung herangezogen werden könnten. Dies gelte insbesondere unter dem Gesichtspunkt der hinreichenden Aktualität. Der insoweit noch zu akzeptierende Zeitraum von drei Jahren werde grenzwertig erreicht. Der Stichtag für die nächsten Regelbeurteilungen sei Oktober 2015. Entscheidend sei hier jedoch, dass der Antragstellerin seit Februar 2014 die Funktion einer Sachgebietsleitung „Verwaltung“ im Tiefbauamt übertragen worden sei. Diese im Vergleich zu der zum Zeitpunkt der Beurteilung aus dem Jahr 2012 wahrgenommene andere Funktion sei auch über einen beachtenswerten Zeitraum ( über ein Jahr ) bis zur Auswahlentscheidung wahrgenommen worden. Damit sei die der Auswahlentscheidung zugrundegelegte Beurteilung der Antragstellerin nicht mehr hinreichend aktuell und könne somit als Grundlage für die Auswahlentscheidung nicht mehr herangezogen werden. Um einen Vergleich zwischen den Bewerbern herbeizuführen, seien aktuelle ggf. Bedarfsbeurteilungen bzw. die zum Stichtag 10/2015 zu erstellenden Regelbeurteilungen heranzuziehen. Das Stellenbesetzungsverfahren könne nicht mehr rechtsfehlerfrei fortgesetzt werden. Daher sei der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens aus einem sachlichen Grund geboten.

Mit Schreiben vom 24. September 2015 unterrichtete die Antragsgegnerin die Bewerber, dass das Stellenbesetzungsverfahren „Abteilungsleitung Verwaltung“ im Tiefbauamt abgebrochen worden sei. Zur Begründung heißt es: „Der Abbruch des Verfahrens beruht auf dem sachlichen Grund, dass das Verfahren nicht bzw. nicht mehr „rechtsfehlerfrei“ beendet werden kann, da die im Rahmen der Bestenauslese zu Grunde zu legenden Beurteilungen im Bewerberinnen-/Bewerbervergleich nicht hinreichend „aktuell“ sind.“ Wann dieses Schreiben die Antragstellerin erreicht hat, ist den Verwaltungsvorgängen nicht zu entnehmen.

Mit dem am 23. Oktober 2015 zur Post gegebenen und am 26. Oktober 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 22. Oktober 2015 hat die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.

Sie trägt vor, es liege kein sachlicher Grund vor, der einen Abbruch des Auswahlverfahrens rechtfertige. Sie habe bei Übergabe ihres Bewerbungsschreibens darauf hingewiesen, dass ihre letzte dienstliche Beurteilung ein gewisses Alter habe. Daraufhin sei ihr mitgeteilt worden, dass die Notwendigkeit einer aktuellen Beurteilung nicht gesehen werde. An dieser Erklärung des zuständigen Sachbearbeiters müsse sich die Antragsgegnerin festhalten lassen. Allein der Umstand, dass die dienstliche Beurteilung etwa drei Jahre alt sei, führe nicht dazu, dass sie nunmehr nicht mehr herangezogen werden könne. Eine Unmöglichkeit der rechtsfehlerfreien Fortführung des Auswahlverfahrens resultiere daraus nicht. Selbst wenn mit der Antragsgegnerin davon ausgegangen werde, dass die zugrundegelegten dienstlichen Beurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell seien, rechtfertige dies den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht. In diesem Fall wäre die Antragsgegnerin gehalten, nach Einholung aktueller dienstliche Beurteilungen lediglich eine neue Auswahlentscheidung zwischen den vorhandenen Bewerbern zu treffen. Eine Neuausschreibung mit der Möglichkeit, dass sich daraus ein anderer Bewerberkreis ergibt, sei nicht zulässig.

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das Stellenbesetzungsverfahren betreffend die Stelle als Leiterin / als Leiter der Verwaltungsabteilung im Tiefbauamt ( Kennziffer 66-98 ) fortzuführen und über die Bewerbung der Antragstellerin auf die vorgenannte Stelle erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung verweist sie darauf, dass ein sachlicher Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vorliege. Beim abschließenden Vergleich der Beurteilungen der Bewerber sei aufgefallen, dass diejenige der Antragstellerin nicht hinreichend aktuell gewesen sei. Da sie aus dem Jahre 2012 stamme, treffe sie keinerlei Aussagen zu dem Umstand, dass der Beamtin bereits im Februar 2014 eine Führungsstelle übertragen worden sei. Daher fehle es an einer hinreichenden Vergleichbarkeit der vorliegenden Beurteilungen. Demgegenüber sei das Verfahren entgegen dem Vortrag der Antragstellerin nicht deshalb aufgehoben worden, weil die Antragsgegnerin Bedenken allein im Hinblick auf die zeitliche Komponente gehabt habe. Vor dem Hintergrund, dass die zu besetzende Stelle Führungsaufgaben beinhalte und auch ein Mitbewerber seit Jahren über Führungserfahrung verfüge, welche auch in die Beurteilung eingeflossen sei, sei das laufende Verfahren nicht mehr rechtssicher zu beenden gewesen. Da zu diesem Zeitpunkt unklar gewesen sei, ob nun – wegen der eintretenden Verzögerung bis zur Erstellung der Beurteilungen – der Dienstposten erneut ausgeschrieben werde oder ob im Tiefbauamt ggf. eine Lösung über eine interne Umorganisation erfolgen sollte, sei das Verfahren aufgehoben worden. Ein bloßes Zurückversetzen des Verfahrens hätte diesen neuen Überlegungen nicht entsprochen.

II.

Der statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung,

vgl. insoweit die neuere Rechtsprechung des BVerwG,Urteil vom 03. Dezember 2014 – 2 A 3/13,

hat keinen Erfolg.

Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – ist nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 der Zivilprozessordnung – ZPO –, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) sowie, dass dieser Anspruch gefährdet und durch eine vorläufige Maßnahme zu sichern ist (Anordnungsgrund).

Der Antragsstellerin steht kein Anordnungsanspruch zur Seite. Die Antragsgegnerin hat das durch die Ausschreibung des Dienstpostens Leiterin/Leiter der Verwaltungsabteilung im Tiefbauamt ( Kennziffer 66-98 ) eröffnete Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichen Gründen und damit rechtmäßig abgebrochen. Damit ist der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, dessen Sicherung hier streitgegenständlich ist, erloschen.

Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in eine Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll. Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Verfahren beendet wird. Das kann auch dadurch geschehen, dass der Dienstherr das Verfahren rechtsbeständig abbricht.

Vgl. VG München, Beschluss vom 04. August 2015 – M 21 E 15.2666 -, mit weiteren Nachweisen u.a. auf die Rechtsprechung des BVerwG, juris.

In formeller Hinsicht ist insoweit erforderlich, dass die Gründe des Abbruchs in den Akten dokumentiert und die Bewerber darüber in geeigneter Form informiert werden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Aktenvermerk vom 23. September 2015 die Entscheidung, das Stellenbesetzungsverfahren für die streitgegenständliche Stelle aufzuheben, sowie die Hintergründe hierfür aktenkundig gemacht. Die Abbruchentscheidung wurde der Antragstellerin sowie den Mitbewerbern mit Schreiben vom 24. September 2015 bekannt gegeben.

In materieller Hinsicht besteht bei der Entscheidung über den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen des Dienstherrn. Allerdings ist dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. Es bedarf eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren u.a. abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann. Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung ist dann unzulässig.

Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 11. August 2015 – 6 CE 15.1379 – mit weiteren Nach-weisen, juris.

Gemessen an diesem Vorgaben ist der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens auch materiell nicht zu beanstanden.

Die von der Antragsgegnerin angeführte Begründung stellt einen sachlichen Grund dar, der auch vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens rechtfertigt. Die von ihr als Grundlage der Auswahlentscheidung herangezogenen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber waren nicht hinreichend aktuell, so dass diese voraussichtlich rechtswidrig gewesen wären. Dieser Mangel resultiert – wie von der Antragsgegnerin auch erkannt – zwar nicht schon daraus, dass die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber lediglich den Zeitraum bis August bzw. September 2012 abdecken. Denn im Grundsatz kann für den auf einen Beurteilungsstichtag ( hier der 30. September 2012 bzw. 15. August 2012 ) folgenden Dreijahreszeitraum von einer hinreichenden Aktualität einer dienstlichen Beurteilung für eine zu treffende Auswahlentscheidung in zeitlicher Hinsicht noch ausgegangen werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 –1 WB 59/10– , juris.

Etwas anderes gilt ausnahmsweise jedoch dann, wenn sachliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die herangezogene dienstliche Beurteilung eines Bewerbers eine hinreichend verlässliche Aussage zu Eignung, Leistung und Befähigung des Beurteilten zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr zulässt. Das ist u.a. dann der Fall, wenn ein Beamter nach dem Beurteilungsstichtag der zugrundegelegten dienstlichen Beurteilung während eines beachtenswerten Zeitraums grundlegend andere Aufgaben wahrgenommen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 07. November 2013 – 6 B 1035/13 –, juris.

Davon ist hier auszugehen.

Zum Zeitpunkt der Erstellung der der Auswahlentscheidung zugrundegelegten dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin zum Beurteilungsstichtag 15. August 2012 war sie als Sachbearbeiterin im Tiefbauamt eingesetzt. Mit Wirkung von Februar 2014 wurde ihr eine andere Funktion, nämlich die Sachgebietsleitung „Verwaltung“ im Tiefbauamt übertragen. Mit dieser neuen Funktion ist eine Führungsverantwortlichkeit – worauf die Antragstellerin in ihrer Bewerbung hingewiesen hat – für vierundzwanzig Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen verbunden. Diese Tätigkeit, die die Antragstellerin im Zeitpunkt der anstehenden Auswahlentscheidung über einen Zeitraum von etwa 19 Monaten durchgehend ausgeübt hat, unterscheidet sich grundlegend von ihrer vorherigen Tätigkeit als Sachbearbeiterin ( ohne entsprechende Führungsverantwortlichkeit ). Angesichts dieser nach dem Beurteilungsstichtag eingetretenen und sich über einen erheblichen Zeitraum erstreckenden wesentlichen Veränderung stellt die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin zum 15. August 2012 keine hinreichend verlässliche Grundlage für die Einschätzung ihrer Eignung für den ausgeschriebenen Dienstposten im September 2015 und damit für die zu treffende Auswahlentscheidung mehr dar.

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob ein sachlicher Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahren auch daraus resultieren könnte, dass die Beurteilungen der Antragstellerin und der sonstigen in die engere Wahl einbezogenen Bewerber deswegen nicht vergleichbar sein könnten, weil es sich bei der Beurteilung der Antragstellerin um eine Anlassbeurteilung und bei denen der sonstigen Bewerber um Regelbeurteilungen handelt. Zumindest aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, dass sich die Beurteilungen auf einen vergleichbaren Zeitraum erstrecken. Angesichts der obigen Ausführungen ist es für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens jedoch unerheblich, ob hier vergleichbare Beurteilungszeiträume vorliegen und ob seitens des Gerichts festgestellte, vom Dienstherrn bei seiner Abbruchentscheidung nicht ausdrücklich angeführten Mängel im Auswahlverfahren, im hier gegebenen Zusammenhang berücksichtigt werden könnten.

Soweit die Antragstellerin vorgetragen hat, selbst bei Vorliegen eines sachlichen Grundes sei die Antragsgegnerin gehalten, das Verfahren nicht abzubrechen, sondern nach Einholung der von ihr für erforderlich gehaltenen aktuellen dienstlichen Beurteilungen mit dem nach der Ausschreibung gegebenen Bewerberfeld fortzuführen, so kann dem nicht gefolgt werden. Wie oben dargestellt, ist die Behörde bei Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen grundsätzlich zum Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, das damit in Gänze und nicht nur in korrigierbaren Teilabschnitten beendet ist, berechtigt. Ob sie davon Gebrauch macht oder ob sie   – nach Beseitigung der erkannten Mängel – das Stellenbesetzungsverfahren fortführt, steht in ihrem pflichtgemäßen weiten organisatorischen Ermessen. Dass die Antragsgegnerin sich diesbezüglich ermessensfehlerhaft verhalten haben könnte, ist weder glaubhaft gemacht noch ansonsten ersichtlich. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens allein auf eine Benachteiligung der Antragstellerin abzielte und somit willkürlich war. Die Antragsgegnerin hat diesbezüglich ausgeführt, dass sie prüfen wolle, ob der ausgeschriebene Beförderungsdienstposten eventuell durch eine Umorganisation im Tiefbauamt eingespart werden könne. Dass dieses Argument lediglich vorgeschoben ist, wird auch von der Antragstellerin nicht vorgetragen.

Der Antrag war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 2 GKG. Der Auffangwert und nicht der sich aus § 52 Abs. 6 GKG ergebende Wert ist in Ansatz gebracht worden, weil mit dem vorliegenden Antrag noch nicht eine Entscheidung über die Beförderung, sondern lediglich (auf der Vorstufe) die Überwindung des mit der Abbruchentscheidung geschaffenen Hindernisses für die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens angestrebt wird. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des sich danach ergebenden Streitwertes ist nicht geboten, da der für die Streitwertbemessung maßgebliche Rechtsschutzantrag hier auf die zumindest vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2008– 6 B 560/08 –, juris.