Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss, 26. Juni 2018 - 12 B 26/18

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 17.192,28 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Nichtbesetzung einer W2-Professorenstelle bei der Antragsgegnerin, der Hochschule Flensburg.

Der Antragsteller, Diplom-Physiker und Träger des akademischen Titels Doctor of Philosophy (Ph.D.), nimmt seit 2009 Lehraufgaben bei der Antragsgegnerin sowie der Fachhochschule B-Stadt wahr und ist seit dem Jahr 2012 als Lehrbeauftragter für besondere Aufgaben im Projekt „eQual” in den Fächern Mathematik und Physik bei der Antragsgegnerin tätig.

Er bewarb sich Anfang des Jahres 2017 auf die ausgeschriebene Stelle einer W2-Professur für Experimentalphysik bei der Antragsgegnerin und wurde neben fünf weiteren Bewerbern – darunter auch der Beigeladene – aus dem Kreis von insgesamt 66 Bewerberinnen und Bewerbern ausgewählt und zu einer Probevorlesung im Sommersemester 2017 eingeladen.

Am 30.05.2017 fanden sowohl die besagte Probevorlesung als auch ein persönliches Gespräch statt.

In seiner 3. Sitzung vom 14.06.2017 verabschiedete der Berufungsausschuss nach geheimer Wahl eine Vorschlagliste, in der der Antragsteller als erstplatzierter und der Beigeladene als zweitplatzierter Bewerber aufgeführt wurden. Aus dem Bericht des Berufungsausschusses geht hervor, dass der Antragsteller bei der Wahl um den 1. Platz vier Stimmen, der Beigeladene zwei Stimmen bei null Enthaltungen erhielt.

Nachdem sowohl der Konvent des Fachbereichs 2 als auch der Senat der Antragsgegnerin zu dem Vorschlag des Berufungsausschusses Stellung genommen hatten, wobei sich der Konvent dem Vorschlag des Ausschusses anschloss, leitete der Berufungsausschuss seinen Vorschlag am 05.09.2017 an den zu diesem Zeitpunkt die Vakanz des Präsidentenamtes tragenden Vizepräsidenten der Antragsgegnerin weiter.

Mit Gutachten vom 22.09.2017 nahm die Stabsstelle Recht des Präsidiums zu dem Berufungsvorschlag des Berufungsausschusses dahingehend Stellung, dass Bedenken gegen die vorgeschlagene Berufungsreihenfolge bestünden. Der Berufungsausschuss habe seinen Vorschlag maßgeblich auf eine Bewertungsmatrix gestützt, der zufolge die fachliche Eignung mit 20%, die pädagogische Eignung mit 60% und die persönliche Eignung mit 20% zu berücksichtigen gewesen seien. Jene Bewertungsmatrix sei jedoch weder mit den gesetzlichen Aufgaben des ausgeschriebenen Amtes noch mit den in der Stellenausschreibung genannten Kriterien vereinbar. Zu beanstanden sei insbesondere, dass die Lehrbefähigung um ein Dreifaches höher gewichtet werde als die wissenschaftliche Befähigung. Darüber hinaus kämen besondere Anforderungen an eine Hausberufung hinzu. Diese sei nur ausnahmsweise zulässig. Eine besondere pädagogische Befähigung, wie sie der Antragsteller aufweise, könne zwar ein solcher Ausnahmegrund sein. Da die Regelung jedoch gerade die Bevorzugung hausinterner Bewerber verhindern solle, verbiete sich eine entsprechend Gewichtung. Auch belege der Antragsteller vor allem deshalb den ersten Platz, weil seine Probevorlesung im Vergleich zu seinen Mitbewerbern deutlich besser bewertet worden und mit 30% in die Gesamtnote eingeflossen sei. Angesichts der unterschiedlichen Auffassungen in der Rechtsprechung und der juristischen Fachliteratur, welches Gewicht eine derartige Probevorlesung haben dürfe, scheine es im Ergebnis gerade noch vertretbar, Erfahrungen in der Lehre und den Eindruck der Probevorlesung gleich zu gewichten; nicht mehr vertretbar sei es jedoch, der Probevorlesung einen Bewertungsanteil von 30% des Gesamtergebnisses einzuräumen. Eine andere Gewichtung der Kriterien ergebe, dass statt des Antragstellers der Beigeladene an den ersten Platz der Vorschlagliste rücke. Dem Präsidenten werde daher empfohlen, von dem Vorschlag des Berufungsausschusses abzuweichen.

Ein weiteres, extern eingeholtes Gutachten vom 17.10.2017 kam aufgrund ähnlicher Erwägungen ebenfalls zu dem Ergebnis, der Berufungsvorschlag des Berufungsausschusses sei rechtswidrig, da die Berufung des Antragstellers insbesondere wegen Verstoßes gegen die Vorgaben für Hausberufungen nicht zulässig wäre.

Mit Schreiben vom 19.10.2017 wurden dem Berufungsausschuss beide Gutachten mit Bitte um einen neuen Berufungsvorschlag zugeleitet. Dieser tagte am 25.10.2017 erneut und leitete den Vorgang an den Konvent des Fachbereichs 2 weiter.

In einem Schreiben vom 02.11.2017 an den Vizepräsidenten der Antragsgegnerin teilte der Dekan des 2. Fachbereichs mit, er halte Teile der beiden gesondert eingeholten Gutachten für argumentativ fragwürdig. In beiden Gutachten sei an verschiedenen Stellen eine mangelhafte Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt erkennbar. So würden in einer Expertise beispielsweise wichtige Teile zur Intention und Begründung der Regelungen des Hochschulgesetzes Schleswig-Holstein nicht gewürdigt und sodann auch falsche Schlüsse gezogen. Die Interpretation des Ausschreibungstextes beider Gutachten sei einseitig und führe, abweichend von der Gewichtung der Bewertungsmatrix des Berufungsausschusses, zu einer besonderen Gewichtung der fachlichen Eignung, die nicht zielführend sei. Bei der Stelle handele es sich um eine Professur an einer Fachhochschule im Grundlagenbereich. Bei einer hohen Lehrverpflichtung von 18 Semesterwochenstunden bliebe nur 10% der Jahresarbeitszeit für Aufgaben der Selbstverwaltung, für die Vor- und Nachbereitung der Lehrveranstaltungen sowie Prüfungen und damit überhaupt kein Spielraum für andere Tätigkeiten, wie z.B. Forschungsprojekte. Er wies auch den Einwand zurück, der Prüfungsausschuss habe sich nicht mit der besonderen Situation der Hausberufung befasst und verwies auf die besondere Erfahrung des Antragsstellers im Bereich der Lehre und die Tatsache, dass der Antragsteller als einziger Kandidat über Lehrerfahrung im Fach der Mathematik verfüge.

Am 08.11.2017 beriet der Konvent des Fachbereichs 2 erneut über die Berufung und hielt an seinem Vorschlag, den Antragsteller zu berufen, fest.

Am 15.11.2017 beriet der Senat der Antragsgegnerin erneut über die Angelegenheit.

Unter dem 13.12.2017 erging seitens des Vizepräsidenten ein Ruf an den Beigeladenen, den dieser am 16.02.2018 annahm. Nach Terminierung der Ernennung des Beigeladenen auf den 20.03.2018 erhielt der Antragsteller mit Bescheid vom 19.02.2018 Kenntnis vom Abschluss des Verfahrens. Der Bescheid enthielt die Begründung, dass unter Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese die Wahl der Berufungskommission auf den Beigeladenen gefallen sei.

Gegen den Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 28.02.2018 Widerspruch ein, über den bisher nicht entschieden wurde.

Mit Schriftsatz vom 28.02.2018 hat der Antragsteller zudem das Gericht um Eilrechtsschutz ersucht.

Durch die nicht ordnungsgemäße Bekanntgabe der Auswahlentscheidung im Stellenbesetzungsverfahren sei er in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden. Die Konkurrentenmitteilung sei ihm zwar rechtzeitig übermittelt worden, genüge aber den Anforderungen an die Form nicht, da sie auch die für die Entscheidung maßgeblichen Gründe zu enthalten habe, was hier nicht der Fall sei. Ein Verstoß gegen die Vorgaben der Hausberufung liege nicht vor, da seine ausnahmsweise Berufung als Mitarbeiter der Antragsgegnerin hinreichend begründet sei.

Der Antragsteller beantragt,

es der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle einer W2-Professur für Experimentalphysik mit dem ausgewählten Mitbewerber, dem Beigeladenen, oder anderweitig endgültig zu besetzen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf das Gutachten des externen Sachverständigen. Die von den Hochschulgremien vorgeschlagene Reihenfolge des Berufungsvorschlags verstoße gegen Art. 33 Abs. 2 GG, da dem Vorschlag sachfremde Erwägungen zugrunde lägen. Die Abweichung von der Reihenfolge des Vorschlags des Fachbereichs sei ermessensfehlerfrei gewesen. Zudem sei eine Ernennung gar nicht zulässig, da die Voraussetzungen für eine Hausberufung nicht vorlägen.

Mit Beschluss vom 23.03.2018 ist der von der Antragsgegnerin zur Berufung ausgewählte Bewerber zu dem Verfahren beigeladen worden. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg. Er richtet sich gegen die richtige Antragsgegnerin, da gemäß § 62 Abs. 9 S. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über die Hochschulen und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein (HSG) der Präsident der Hochschule, nicht etwa das zuständige Ministerium (vgl. VG Gera, Beschluss vom 20. Mai 2016 – 1 E 1183/15 Ge –, juris Rn. 47), über die Ernennung der berufenen Bewerberinnen und Bewerber entscheidet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung – vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen – notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, das heißt ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, das heißt die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen lediglich hinsichtlich des Anordnungsgrundes, nicht jedoch hinsichtlich des Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht.

Der Anordnungsgrund in Form der besonderen Dringlichkeit der begehrten einstweiligen Anordnung ist gegeben. Das Berufungsverfahren für die ausgeschriebene Professur ist bereits abgeschlossen. Eine Ernennung des Beigeladenen gemäß § 62 Abs. 9 S. 1 HSG durch den Präsidenten der Antragsgegnerin steht unmittelbar bevor. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers als übergangenem Bewerber lässt sich nur vor der Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO effektiv sichern, da sich der um eine Stellenauswahl geführte Rechtsstreit mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erledigt.

Der Antragsteller hat jedoch den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – BvR 857/02 – , juris Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 20. 01.2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn. 8; OVG Schleswig, Beschluss vom 28.04.2017 – 2 MB 5/17 –). Unabhängig von einer möglichen Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht vorliegend aber bereits keine Möglichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache, da Berufung und Ernennung des Antragstellers gegen die Vorgaben der Hausberufung in § 62 Abs. 4 S. 4 HSG verstoßen würden.

Gemäß § 62 Abs. 4 S. 4 HSG dürfen Mitglieder der eigenen Hochschule nur in begründeten Ausnahmefällen in den Berufungsvorschlag aufgenommen werden. Juniorprofessorinnen und Juniorprofessoren der eigenen Hochschule können in einen Berufungsvorschlag für die Besetzung von Stellen von Professorinnen und Professoren nur dann aufgenommen werden, wenn sie nach ihrer Promotion die Hochschule gewechselt hatten oder mindestens zwei Jahre außerhalb der berufenden Hochschule wissenschaftlich tätig waren. In dem Berufungsvorschlag sind die fachliche, pädagogische und persönliche Eignung eingehend und vergleichend zu würdigen und die gewählte Reihenfolge zu begründen. Der Antragsteller ist kein Juniorprofessor i.S.d. § 64 HSG. Er ist allerdings Mitglied der Antragsgegnerin, da er seit dem Wintersemester 2009 in Teilzeit Lehraufträge bei der Antragsgegnerin wahrnimmt. Er fällt damit in den Anwendungsbereich des § 62 Abs. 4 S. 4 HSG.

Die engeren Vorgaben für Hausberufungen verstoßen auch nicht generell gegen Art. 33 Abs. 2 GG sowie Art. 3 GG. Zwar schränken sie den ansonsten geltenden Maßstab des reinen Leistungsvergleichs ein, dienen aber auf verhältnismäßiger Weise dem Zweck, der Schulenbildung entgegen zu wirken und so die Qualität der wissenschaftlichen Forschung zu fördern (Detmer in Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, 3. Auflage, Kap. 4 Rn. 105). Es handelt sich bei der Regelung des § 62 Abs. 4 S. 4 HSG zudem auch nicht um einen absoluten Ausschluss, sondern um eine – dem Zweck der Förderung der Qualität der Forschung dienende – Regel-Ausnahme-Vorgabe. Das „Hausberufungsverbot“ bewirkt daher einzig, dass von der Hochschule eine besondere Begründung verlangt werden muss, wenn ein Kollege „aus dem Hause“ sich beworben hat (Köpp, JZ 1980, 218, 221). Die entsprechenden Regelungen zu dem sogenannten „Hausberufungsverbot“ sind daher in der jüngeren Rechtsprechung – auch durch das Bundesverfassungsgericht – ohne weitere Problematisierung angewandt worden (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 12. Juli 2011 – 1 BvR 1616/11 –, juris Rn. 28; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 10. Januar 2017 – 7 CE 16.1838 –, juris Rn. 16). Soweit die Rechtsprechung vereinzelt Zweifel an der Vereinbarkeit derartiger Einschränkungen für Hausbewerber mit höherrangigem Verfassungsrecht angenommen hat, so lagen dem Sachverhalte zugrunde, in denen beispielsweise das Hausberufungsverbot unzulässig etwa auf Gastprofessoren angewandt wurde (VG Berlin, Beschluss vom 15. Dezember 2017 – 5 L 315.17 –, juris Rn .13), ohne es jedoch generell in Frage zu stellen.

Einen begründeten Ausnahmefall vermag die Kammer vorliegend nicht zu erkennen. Die Gesetzesbegründung des § 62 Abs. 4 S. 4 HSG (Gesetzentwurf der Landesregierung über die Hochschulen und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein [Hochschulgesetz – HSG], Drucksache 16/1007, S. 61) führt zunächst einmal nur abstrakt aus:

„Satz 4 hält an dem Grundsatz des Hausberufungsverbotes fest. Danach dürfen Mitglieder der eigenen Hochschule nur in begründeten Ausnahmefällen in den Berufungsvorschlag aufgenommen werden. Ziel der genannten Vorschrift ist es, durch Wechsel in der Wissenschaftslandschaft Qualität in Forschung und Lehre sicherzustellen und die Vielfalt der wissenschaftlichen Meinungen zu erhalten. Abweichungen vom Hausberufungsverbot bedürfen der ausführlichen gesonderten Begründung.“

ohne dabei konkrete Vorgaben für die Ausfüllung der Ausnahmeklausel zu machen. Aus Sicht der Kammer ist diese Ausnahmeregelung auszulegen mit Blick auf das Ziel, eine möglichst hohe Wechselfrequenz der Mitarbeiter zu fördern und die Berufung von Mitarbeitern der Hochschule solchen Fällen vorzubehalten, in denen sich die unterlassene Berufung als mit dem Leistungsprinzip ganz und gar unvereinbar erweisen würde. Das können – auch mit Blick auf Stimmen in der Literatur – solche Fälle sein, in denen der Bewerber erst kürzlich an die ausschreibende Hochschule gewechselt ist (vgl. etwa Köpp, JZ 1980, 218), er bereits einen Ruf auf gleichwertige Professorenstellen erhalten hat, ohne ihn die Aufstellung einer formell wirksamen Bewerberliste nicht möglich wäre oder er an der ausschreibenden Hochschule bereits besondere Leistungen erbracht hat (Thieme, Deutsches Hochschulrecht, 3. Auflage, Rn 681). All das ist vorliegend nicht der Fall. Der Antragsteller ist bereits seit vielen Jahren als Lehrbeauftragter bei der Antragsgegnerin tätig, hat bisher positive, aber keine herausragenden Leistungen bei der Antragsgegnerin erbracht und ist bisher auch nicht auf andere gleichwertige Professorenstellen berufen worden.

Letztlich finden sich hinreichende Anhaltspunkte für entsprechende Ausnahmegründe auch nicht in der Begründung für die Berufung des Antragstellers auf den ersten Platz der Berufungsliste (Bericht des Prüfungsausschusses vom 05.11.2017, S. 28). Stattdessen stellt der Bericht vorrangig auf die „außerordentlich umfangreiche Erfahrung im Abhalten von Lehrveranstaltungen“ ab sowie auf die Tatsache, dass er als einziger bereits Lehrerfahrungen im Fach Mathematik habe. Diese Erfahrung hat der Antragsteller allerdings vor allem bei der Antragsgegnerin sowie im Rahmen von Lehraufträgen an der Fachhochschule B-Stadt erworben, so dass es sich gerade um ein Qualifikation handelt, die der Antragsteller jedenfalls zum Teil auch als Mitarbeiter der Antragsgegnerin erworben hat und welche damit – für sich – nicht ohne Weiteres auch als Begründung für eine Ausnahme vom „Hausberufungsverbot“ herangezogen werden kann, das gerade die besonderen Vorteile, die ein Kandidat aus dem eigenen Hause mitbringt, begrenzen soll. Auch die Tatsache, dass der Antragsteller als einziger der Kandidaten bereits über Lehrerfahrungen im Fach Mathematik verfügt, stellt nach Auffassung der Kammer keinen begründeten Ausnahmefall im Sinne des § 62 Abs. 4 S. 4 HSG dar. Zwar verfügt der Antragsteller unzweifelhaft über die geschilderte Erfahrung, diese Erfahrung stellt ausweislich des Berichts des Prüfungsausschusses aber keinen tragenden Grund, sondern lediglich eine Randerwähnung dar. So heißt es in dem Bericht auf Seite 29 wörtlich „Besonders im Hinblick auf das im Rahmen der ausgeschriebenen Professur abzudeckende Lehrgebiet Ingenieurmathematik ist zu erwähnen, dass Herr A. als einziger Bewerber bzw. Kandidat über Lehrerfahrungen im Fach Mathematik verfügt“. Weder führt der Bericht aus, warum diese Lehrerfahrung derart außerordentliches Gewicht hat, dass eine ausnahmsweise Berufung eines Hauskandidaten zulässig wäre, noch folgt aus dem Bericht, warum dieses Merkmal die beispielsweise deutlich höhere fachliche Qualifikation des Beigeladenen derart auszugleichen vermag, dass die engen Voraussetzungen der Hausberufungen ausnahmsweise erfüllt wären. Tatsächlich verhält sich der Bericht zu dem Ausnahmecharakter der Berufung überhaupt nicht und abgesehen von der (Lehr-) Erfahrung, die der Antragsteller gerade auch als Mitarbeiter der Antraggegnerin machte, abgesehen, vermag er auch keine weiteren Faktoren zu benennen, die eine Ausnahme rechtfertigen würden. Die im Bericht aufgeführten Gründe für die Entscheidung für den Antragsteller stellen damit aus Sicht der Kammer allesamt lediglich generelle Erwägungen für den Vorschlag des Antragstellers auf Platz 1 dar, nicht hingegen eine „ausführliche gesonderte Begründung“ für eine Ausnahmeentscheidung im Sinne einer Hausberufung.

Die Kammer verkennt dabei auch nicht, dass gemessen an dem Maßstab der Erfolgsaussichten im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit die reine Möglichkeit einer Auswahl ausreicht, um den Anordnungsanspruch zu begründen (BVerwG, Beschluss vom 20. 01.2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn. 8). Vorliegend steht der Auswahl des Antragstellers jedoch ein rechtliches Hindernis entgegen, das seine Berufung vorliegend ausschließt. Ungeachtet möglicherweise vorhandener Verfahrensfehler zulasten des Antragstellers, wäre seine Berufung jedenfalls rechtsfehlerhaft, da sie gegen § 62 Abs. 4 S. 4 HSG verstoßen würde. Ein Anordnungsanspruch ist daher schon deshalb nicht gegeben, weil kein Anspruch auf Sicherung einer erkennbar rechtlich unzulässigen Auswahlentscheidung bestehen kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs.1, 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 4 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges auf Grundlage des monatlichen Grundgehalts der Besoldung W2 (5.730,76 € x 12 / 4 = 17.192,28) festgesetzt worden.