Verwaltungsgericht München Urteil, 13. Juli 2016 - M 5 K 14.4385

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der 1961 geborene Kläger steht als Regierungsamtsrat der dritten Qualifikationsebene (Besoldungsgruppe A 12) seit 1. Juni 1989 in den Diensten des Beklagten. Der Kläger ist auf einem gebündelten Dienstposten beschäftigt, der mehrere Besoldungsgruppen der dritten Qualifikationsebene umfasst.

Mit Beurteilung vom 2. Mai 2012 wurde der Kläger für den Zeitraum 1. November 2007 bis 31. Oktober 2011 mit einem Gesamturteil von 11 Punkten dienstlich beurteilt, wobei der Beurteilungsentwurf auf 12 Punkte lautete. Im Beurteilungszeitraum erfolgte die konkrete Dienstverrichtung vom 1. November 2007 bis 31. August 2008 als Arbeitsgebietsleiter Organisation im Sachgebiet ... und vom 1. September 2008 bis 31. Oktober 2011 als Sachbearbeiter im Sachgebiet ... der Regierung von ... Zum 1. Oktober 2009 wurde er zuletzt befördert. In der vorangegangenen Beurteilung wurde er mit insgesamt 12 Punkten beurteilt. Die aktuelle Beurteilung enthält die ergänzende Bemerkung, dass das Gesamtprädikat von 11 Punkten im Vergleich zur Vorbeurteilung nicht als „Leistungsabfall“ zu sehen sei, sondern auch in der nächsthöheren Besoldungsgruppe mit einem entsprechend höheren Leistungsniveau erheblich über den Anforderungen liegende oder besonders gute Leistungen.

Der Kläger hat am 25. September 2014 Klage erhoben und beantragt:

1. Die Beurteilung des Klägers vom 2. Mai 2012 für den Zeitraum 1. November 2007 bis 31. Oktober 2011 wird aufgehoben.

2. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger für den Zeitraum vom 1. November 2007 bis 31. Oktober 2011 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.

Das Klagerecht sei, obwohl die Klage erst 28 Monate nach Beurteilungseröffnung erhoben worden sei und sich der Kläger zwischenzeitlich beworben habe, nicht verwirkt. Die Akteneinsicht hinsichtlich des Verfahrens um die Stellenbesetzung habe ergeben, dass die Beurteilung dem Auswahlverfahren nicht zugrunde gelegt worden sei. Der Sachgebietsleiter habe bezüglich des Beurteilungsentwurfs, der auf 12 Punkte lautete, erklärt, dass man sich den Vorgaben der Beurteilungskommission im Haus habe beugen müssen. Aus diesem Grund habe der Beklagte erst Recht nicht auf eine Nichtanfechtung vertrauen dürfen. Die Punktwertbeurteilung sei nicht geeignet, den Plausibilisierungsanspruch zu erfüllen.

Die Regierung von Oberbayern hat für den Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger habe sich mit der streitgegenständlichen Beurteilung in der Zeit von Sommer 2014 bis Frühjahr 2015 auf fünf verschiedene Stellen beworben, unter anderem erfolgreich auf eine Stelle als Sachbearbeiter im Sachgebiet ... der Regierung von ...

Der Beurteilungsentwurf sei aufgrund der Quotierungsvorgaben des Ministeriums mit den Beurteilungsentwürfen der Beamten derselben Fachlaufbahn verglichen worden. Daraufhin seien 11 Punkte als zutreffend erachtet worden. Die „Herabstufung“ resultiere aus dem Vergleich mit dem Leistungsniveau der höheren Besoldungsgruppe.

Das Gericht hat Beweis erhoben über das Zustandekommen der dienstlichen Beurteilung für den Kläger vom 2. Mai 2012 durch Einvernahme von Vizepräsident a.D. B. sowie Lt. RD K. als Zeugen.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie insbesondere zum Ergebnis der Beweisaufnahme auf die Niederschrift vom 13. Juli 2016 verwiesen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Aufhebung seiner periodischen Beurteilung vom 2. Mai 2012 für den Beurteilungszeitraum 1. November 2007 bis 31. Oktober 2011 und Erstellung einer neuen periodischen Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Die streitgegenständliche Beurteilung ist rechtlich nicht zu beanstanden und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 und 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) analog.

1. Die Klage ist zulässig. Der Kläger hat sein Recht auf gerichtliche Überprüfung der Beurteilung vom 2. Mai 2012 nicht verwirkt.

a) Das Rechtsinstitut der Verwirkung bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt würde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (BVerwG, Urteil vom 7.2.1974 - III C 115.71 - juris Rn. 18; BayVGH, Urteil vom 7.8.2001 - 8 A 01.40004 - VGHE 54, 130 m. w. N. - juris Rn. 21). Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (OVG NRW, B. v. 25.1.2012 - 6 A 681/11 - juris Rn. 9; BVerwG, U. v. 13.11.1975 - 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 - juris Rn. 34; BayVGH, B. v. 22.5.2014 - 3 ZB 14.284; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.1.2014 - 1 L 138/13 - juris Rn. 11; OVG NRW, B. v. 20.12.2013 - 1 B 1329/13 - juris Rn. 15; NdsOVG, B. v. 6.12.2012 - 5 ME 258/12 - ZBR 2013, 209 - juris Rn. 6; VGH BW, B. v. 13.10.2010 - 4 S 213/09 - NVwZ-RR 2009, 967 - juris Rn. 9). Es kommt neben einem längeren Zeitraum zusätzlich auf die während dieser Zeit hinzugetretenen Umstände an (BayVGH vom 22.5.2014, a. a. O. - juris Rn. 9; Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Februar 2016, Art. 54 LlbG Rn. 17). Hinzu kommt, dass eine Nachprüfung einer dienstlichen Beurteilung umso schwieriger wird, je länger der seit deren Eröffnung verstrichene Zeitraum ist.

b) Der Beamte hat vorliegend 28 Monate abgewartet, bis er Einwendungen gegen seine Beurteilung erhob. Das stellt einen erheblichen Zeitraum dar, so dass an das Umstandsmoment keine überhöhten Anforderungen zu stellen sind. Dieses ist jedoch nicht erfüllt, obwohl der Beamte sich mehrfach auf andere Stellen beworben hat. Denn nach Aussage des Beklagten hat es sich bei den jeweiligen Stellen um gebündelte Dienstposten gehandelt, bei denen die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber keine Rolle gespielt haben. Der Kläger bewarb sich daher nicht unter Verwendung der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung. Es fehlt daher an dem neben dem Zeitmoment ebenso erforderlichen Umstandsmoment.

2. Die Klage ist jedoch unbegründet.

Dienstliche Beurteilungen sind ihrem Wesen nach persönlichkeitsbedingte Werturteile, die verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar sind (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, U. v. 13.5.1965 - II C 146.62 - BVerwGE 21, 127/129; U. v. 26.6.1980 - 2 C 8/78 - BVerwGE 60, 245). Nach dem erkennbaren Sinn der Regelung über die dienstliche Beurteilung soll nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde Beurteiler ein persönliches Werturteil darüber abgeben, ob und inwiefern der Beamte den vom Dienstherrn zu bestimmenden, zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes entspricht. Bei einem derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Demgegenüber hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob der Beurteiler den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, sachfremde Erwägungen angestellt oder allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen über die dienstliche Beurteilung und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen (BVerwG, U. v. 11.1.1999 - 2 A 6/98 - ZBR 2000, 269). Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche oder persönliche Beurteilung des Beamten durch den Dienstherrn in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt.

3. Gemessen an diesen Grundsätzen leidet die streitgegenständliche Beurteilung an keinen rechtlichen Fehlern.

a) Zugrunde zu legen sind die Art. 54 ff. des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG), die Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen v. 18.11.2010 - VV-BeamtR, FMBl. S. 264, Abschnitt 3: Dienstliche Beurteilung - materielle Beurteilungsrichtlinien), sowie die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung, Leistungsfeststellungen nach Art. 30 und 66 des Bayerischen Besoldungsgesetzes - BayBesG. Maßgebend ist, welches Beurteilungssystem und welche Regelungen zum Beurteilungsstichtag (hier: dem 31.10.2011) gegolten haben (vgl. BVerwG, U. v. 2.3.2000 - 2 C 7/99 - NVwZ-RR 2000, 621 - mit Hinweis auf BVerwG, B. v. 14.2.1990 - 1 WB 181/88 - BVerwGE 86, 240).

b) Die Vorgaben dieser Bestimmungen sind eingehalten. Auch im Übrigen erweist sich die dienstliche Beurteilung als rechtsfehlerfrei.

Die Beurteilung ist plausibel. Art. 59 LlbG sieht ausdrücklich vor, dass die Beurteilung in einem Punktesystem erfolgt. Nach Art. 59 Abs. 1 S. 4 LlbG sind verbale Hinweise oder Erläuterungen zulässig, nicht aber verpflichtend.

Der Beurteiler sowie der unmittelbare Dienstvorgesetzte wurden als Zeugen über das Zustandekommen der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung vernommen. Sie haben in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, wie sie zu der Beurteilung des Klägers gelangt sind. Soweit hierbei Erinnerungslücken auftraten, sind diese dem erheblichen Zeitraum zuzuschreiben, der seit Beurteilungserstellung verstrichen ist. Dies liegt unter anderem darin begründet, dass der Kläger längere Zeit bis zur Anfechtung zugewartet hat. Die Erinnerungslücken können nicht zulasten des Dienstherren gehen, denn dieser hat im Wesentlichen nicht durch sein Verhalten zum umfangreichen Zeitablauf beigetragen.

An dem durch die Zeugen geschilderten Vorgehen bei Erstellung der Beurteilung ist nichts auszusetzen. Es habe ein Vergleich des Klägers mit den Beamten derselben Fachlaufbahn und Besoldungsgruppe stattgefunden. Entgegen der Ansicht der Klägerbevollmächtigten ist es nicht zu beanstanden, dass die Gruppe der Beamten der Landratsämter nicht in den Vergleich mit dem Kläger einbezogen wurde. Denn diese sind durch die jeweiligen Landräte zu beurteilen. Auch ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass an der Beurteilungskommission die Bereichsleiter teilnahmen, nicht die Sachgebietsleiter. Denn nach Aussage des Zeugen K. fand zwischen den Sachgebiets- und den Bereichsleitern ein reger Austausch über die Beamten im Sachgebiet statt. Die Bereichsleiter waren daher über die Leistungen der jeweiligen Personen informiert und konnten den Bereich im Rahmen der Beurteilungskommission in ausreichender Weise vertreten.

Die Berücksichtigung der Leistungen im Sachgebiet ... im Beurteilungszeitraum erfolgte durch einen Beurteilungsbeitrag, der der Personalstelle vorlag und über die in der Beurteilungskommission anwesenden Mitarbeiter der Personalstelle eingebracht wurde.

Der unmittelbare Vorgesetzte hat schlüssig erläutert, wie er zu dem Ergebnis seines Beurteilungsbeitrages gelangt ist. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass im Vorfeld keine schriftlichen Festlegungen getroffen wurden, welche Anforderungen an die Beamten je nach Statusamt und Punktzahl gestellt werden. Es ist zulässig, wenn der unmittelbare Dienstvorgesetzte bei der Erstellung seines Beurteilungsvorschlages ein eigenes Bewertungsschema im Kopf hat und anlegt. Denn diesem steht ein Beurteilungsermessen zu (Bodanowitz in Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Band 2, Stand: April 2016, Rn. 268). Der Zeuge K. hat erläutert, dass er als unmittelbarer Vorgesetzter bei gebündelten Dienstposten umso höhere Anforderungen an den Beamten stellt, je höher dessen Besoldungsgruppe ist. Nach einer Beförderung steigen demnach auch die Erwartungen an die Leistung des Beamten. An den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes sind von vornherein höhere Erwartungen zu stellen als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (BVerfG, B. v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - juris Rn. 15).

Dabei ist es nicht zu beanstanden, dass der Beurteilungsmaßstab vorliegend nur in Art. 58 Abs. 2, 3 LlbG sowie Nr. 3 der materiellen Beurteilungsrichtlinien ausdrücklich und allgemein festgelegt ist. Diese Vorgaben reichen aus, um dem Beurteiler einen sachlichen Rahmen für die Ausübung des Beurteilungsspielraums vorzugeben. Es genügt, wenn diese Regelungen dem Beurteiler ein Programm an die Hand geben, was er bei der Abfassung der Beurteilung zur Ausschöpfung des Sachverhaltes zu beachten hat (BayVGH, U. v. 11.1.1999 - 3 B 96.1753 - juris Rn. 18). Eine nähere Festlegung des Bewertungsmaßstabes für die Beamten der jeweiligen Besoldungsgruppe ist insbesondere angesichts der vielfältigen Anforderungen in den jeweiligen Funktionen der Beamten nicht geboten. Hinzu kommt, dass der Beurteiler den Maßstab setzt, der etwa auch in unterschiedlichen Beurteilungszeiträumen unterschiedlich festgelegt werden kann (VG München, U. v. 6.10.2009 - M 5 K 08.2639; BayVGH, B. v. 26.6.2009 - 3 CE 09.493 - juris Rn. 34 ff.).

Die abschließende Einschätzung und Bewertung des Beamten obliegt letztlich dem Beurteiler. Dass dieser vom Beurteilungsvorschlag des unmittelbaren Vorgesetzten abgewichen ist und dem Kläger einen Punkt weniger gab als vorgeschlagen, ist nicht zu beanstanden. Der unmittelbare Vorgesetzte hat nämlich im Gegensatz zum Beurteiler naturgemäß nicht alle zu beurteilenden Beamten der jeweiligen Vergleichsgruppe im Blick. Daneben ist zu beachten, dass der unmittelbare Dienstvorgesetzte letztlich ebenfalls nichts gegen das Gesamtprädikat von 11 Punkten einzuwenden hatte, da er die Beurteilung mit dem Vermerk „ohne Einwendungen“ unterzeichnete. Er gab an, dass er sich bei Zweifeln an der Richtigkeit der Beurteilung jedenfalls hausintern erkundigt hätte. Dies sei jedoch nicht geschehen.

Die Beurteilung ist auch nicht aus dem Grund rechtlich zu beanstanden, dass der Dienstposten des Klägers für mehrere Besoldungsgruppen gebündelt bewertet ist. Nach der Rechtsprechung ist eine Dienstpostenbündelung nur in Ausnahmefällen und mit sachlichem Grund zulässig (BVerwG, U. v. 30.6.2011 - 2 C 19/10 - BVerwGE 140, 83-92, juris Rn. 29 f.; BVerfG B. v. 16.12.2015 - 2 BvR 1958/13 - juris Rn. 54). Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob die vom Beklagten vorgenommene Dienstpostenbündelung im vorliegenden Fall tatsächlich rechtswidrig ist. Selbst wenn dies zuträfe, hätte dies keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Beurteilung. Denn eine rechtswidrige Dienstpostenbündelung führt nicht zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung eines Beamten, der auf einem solchen Dienstposten eingesetzt ist. Die auf dem Dienstposten erbrachten Leistungen sind auch am Maßstab des Statusamtes des Beamten zu messen (BVerwG, U. v. 17.9.2015 - 2 C 27/14 -, BVerwGE 153, 48-63, juris Rn. 28; ThürOVG, B. v. 19.5.2014 - 2 EO 313/13 - juris Rn. 19; OVG Saarl, U. v. 15. Januar 2014 - 1 A 370/13 - juris Rn. 90).

4. Der Kläger hat als unterlegener Beteiligter die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).