Verwaltungsgericht München Beschluss, 07. Juni 2016 - M 9 S 16.1261

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Der Streitwert wird auf 4.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller ist Eigentümer der Wohnung Nr. …, Erdgeschoss rechts, …straße … in … und hat die Wohnung im Jahr 2013 erworben (Bl. 101 der Behördenakte). Nach der Baugenehmigung vom 4. November 1981 handelt es sich um eine 4-Zimmer-Wohnung, die ca. 132 m² groß ist.

Ausweislich der Ermittlungen, insbesondere Blatt 45, 51, 62, 68, 76, 79 und 87 der Behördenakten, hat der Antragsteller die Wohnung gewerblich zu Fremdenverkehrszwecken an Touristen für einen täglichen Mietzins von 180,00 Euro (Ortseinsicht am 26. Juni 2015, Bl. 62) bis zu 350,00 Euro (Ortseinsicht am 16. September 2015, Bl. 87) vermietet. Die Mieter hielten sich nach eigenen Angaben als Patienten bzw. deren Begleitung zum Zwecke der ärztlichen Behandlung in … auf. Als Wohnungsvermittler wurden von den Mietern bei Ortseinsichten durch die Antragsgegnerin verschiedene Namen angegeben: Herr … (Bl. 51 der Akte), Herr … (Bl. 62 der Akte), Herr … … (Bl. 68 der Akte) und Familie … (Bl. 76 der Akte).

Nach mehrfachen vergeblichen Versuchen der Kontaktaufnahme u.a. bei vereinbarten Ortseinsichtsterminen und nach Anhörung verpflichtete die Antragsgegnerin den Antragsteller mit Bescheid vom … November 2015, die Nutzung der Wohneinheit zum Zwecke der Fremdenbeherbergung unverzüglich zu beenden (Ziffer 1.), die Wohneinheit unverzüglich nach Beendigung der Nutzung zum Zwecke der Fremdenbeherbergung wieder Wohnzwecken zuzuführen (Ziffer 2.) und drohte ein Zwangsgeld bei Verstoß gegen Ziffer 1. in Höhe von 4.000,00 Euro nach Ablauf einer Frist von sechs Wochen ab Zustellung (Ziffer 3.) und ein Zwangsgeld für einen Verstoß gegen Ziffer 2. in Höhe von 4.000,00 Euro nach Ablauf einer Frist von drei Monaten ab Zustellung an (Ziffer 4.). Der Sofortvollzug der Ziffern 1. und 2. wurde angeordnet (Ziffer 5.). Der Bescheid wurde mit Postzustellungsurkunde am 17. November 2015 zugestellt (Bl. 154 der Behördenakte). Der Antragsteller sei als Eigentümer und handelnder Vermieter und Veranlasser sowohl Handlungsals auch Zustandsstörer und damit richtiger Adressat. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bescheid Bezug genommen (Bl. 150 der Behördenakte). Der Bescheid ist bestandskräftig.

Mit Schreiben und mit Bescheid vom … Februar 2016 wurde das Zwangsgeld wegen Verstoßes gegen Ziffer 1. des Bescheids vom … November 2015 für fällig erklärt (Ziffer I.) und ein erneutes Zwangsgeld in Höhe von 8.000,00 Euro angedroht, sofern der Antragsteller seiner Verpflichtung zur Beendigung der Nutzung zum Zwecke der Fremdenbeherbergung nicht binnen vier Wochen nachkomme (Ziffer II.). Zur Begründung ist ausgeführt, dass bei einer Ortseinsicht am 28. Januar 2016 festgestellt worden sei, dass der Antragsteller die Wohnung weiterhin zum Zwecke der Fremdenbeherbergung nutze, auch lägen entsprechende Nachbarhinweise vom 14. November 2015 und vom 22. Januar 2016 vor. Die Zustellung erfolgte ausweislich der Postzustellungsurkunde am 16. Februar 2016.

Am 18. Februar 2016 sprach der Antragsteller bei der Antragsgegnerin vor und erklärte unter Vorlage eines Mietvertrags, datiert auf den 27. November 2015, dass die Wohnung seit dem 1. Dezember 2015 an Herrn … vermietet sei (Bl. 181 der Behördenakte). Nach dem Wohnungsmietvertrag wird die Wohnung vollständig möbliert für eine Miete von monatlich 2.500,00 Euro inclusive vermietet. Nach § 4 Abs. 3 des Mietvertrags ist es dem Mieter untersagt, eine Zweckentfremdung der Mietsache herbeizuführen bzw. die Mietsache zu anderen als Wohnzwecken zu nutzen; bei einer nachweislichen zweckentfremdenden Nutzung ist der Vermieter zur sofortigen fristlosen Kündigung berechtigt. § 4 Abs. 5 des Mietvertrags bestimmt, dass der Mieter die Wohnung nur mit Erlaubnis des Vermieters untervermieten darf und regelt die Voraussetzungen, wann der Vermieter dies erlauben muss (Bl. 183 der Behördenakte).

Der Bevollmächtigte des Antragstellers erhob mit Schriftsatz vom 15. März 2016 Klage (M 9 K 16.1260) und beantragte gemäß § 80 Abs. 5 VwGO: Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage.

Der Antragsteller habe außer dem Wohnungsmietvertrag vom 27. November 2015 keine weiteren Verträge mit etwaigen anderen Mietern abgeschlossen und sich deshalb pflichtgemäß verhalten, da er in § 4 Abs. 3 des Mietvertrags eine Zweckentfremdung der Mietsache untersagt habe. Eine Untervermietungserlaubnis sei dem Mieter nicht erteilt worden. Der Kläger habe keine Zweckentfremdung festgestellt, für die außerdem nicht er, sondern sein Mieter zu haften habe. Die Störerauswahl durch die Antragsgegnerin sei rechtswidrig. Auch das Verlangen, die Nutzung der Wohneinheit zum Zwecke der Fremdbeherbergung unverzüglich zu beenden, sei rechtswidrig, da der Antragsteller die Wohnung vermietet habe und sie nicht selbst benutze. Durch die privatrechtliche Bindung sei der Antragsteller wegen des Mietvertrags gehindert, wegen der Zweckentfremdung seinem Mieter zu kündigen. Eine öffentlich-rechtliche Anordnung gegenüber dem Untermieter als Endmieter sei erforderlich. Die Antragsgegnerin habe die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Antragstellers begonnen, ohne eine weitere Sachaufklärung zu betreiben, weshalb kein überwiegendes öffentliches Vollzugsinteresse bestehe. Das private Interesse des Antragstellers überwiege daher. Eine weitere Mitwirkungspflicht des Antragstellers sei vorliegend nicht begründet, da sich der Antragsteller dadurch in einem eventuellen Ordnungswidrigkeitenverfahren selbst belasten würde und da das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen habe. Außerdem läge nach der zivilrechtlichen Rechtsprechung auch bei einer vorübergehenden Vermietung der Wohnung an wechselnde Personen, die sich in … ärztlich behandeln lassen oder diese begleiten, eine Wohnnutzung vor. Deshalb sei es dem Antragsteller auch nicht zuzumuten, zivilrechtlich gegen den Untermieter vorzugehen, da nicht von einer zweckentfremdenden Nutzung auszugehen sei; vielmehr läge eine Nutzung vor, die den Wohnbegriff noch erfülle. Die möbliert vermietete Wohnung sei als Heimstatt im Alltag für zwei bis drei Monate im Sinne der Rechtsprechung anzusehen. Das Subsidiaritätsprinzip des Art. 7 Abs. 2 LStVG gebiete eine Verweisung auf den Zivilrechtsweg, da die Antragsgegnerin verkannt habe, dass sie als Sicherheitsbehörde nur einschreiten darf, wenn gerichtlicher Rechtsschutz durch die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht rechtzeitig zu erlangen ist. Die Höhe des Zwangsgeldes sei fehlerhaft festgesetzt, da der Antragsteller die Zahlungen der Nutzer nicht erhalten habe, sondern sein Mieter; 4.000,00 Euro seien nicht angemessen. Im Übrigen werde auf das Verfahren beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (12 CS 16.347) verwiesen, in dem die Antragsgegnerin wegen falscher Störerauswahl auf Anregung des Gerichts den Bescheid aufgehoben habe. Die Antragsgegnerin vollstrecke bereits.

Die Antragsgegnerin beantragte mit Schriftsatz vom 13. April 2016:

Antragsablehnung.

Die Fälligkeitsmitteilung sei kein Verwaltungsakt und könne nur mit Feststellungklage und Antrag nach § 123 VwGO gerichtlich angegriffen werden. Die Voraussetzungen für eine erneute Zwangsgeldandrohung lägen vor. Der Ausgangsbescheid sei bestandskräftig. Fristende für die Verpflichtung, die Nutzung der verfahrensgegenständlichen Wohneinheit zur Fremdenbeherbergung unverzüglich zu beenden, sei am 29. Dezember 2015 gewesen, Art. 31 Abs. 1 BayVwVfG i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB. Bei einer Ortsermittlung am 28. Januar 2016 und bei einer weiteren Ortsermittlung am 10. März 2016 sei festgestellt worden, dass die Wohneinheit weiterhin Kurzzeitnutzern überlassen wurde. Der Antragsteller sei der richtige Adressat der Anordnung, da bei Erlass des Verwaltungsaktes am … Februar 2016 der Mietvertrag mit Herrn … nicht vorgelegen habe, so dass die Behörde davon ausgehen musste, dass die Wohneinheit weiterhin vom Antragsteller als Eigentümer und Vermieter zweckfremd genutzt werde. Anzeichen für eine Störermehrheit hätten nicht vorgelegen. Aus der Aussage eines Nutzers, die Wohneinheit sei von Herrn … zur Verfügung gestellt worden, habe nicht geschlossen werden können, dass dieser ebenfalls Störer sei; Herr … hätte auch mit der Abwicklung der Wohnungsübergabe beauftragt worden sein können. Der Antragsteller hätte aufgrund seiner gesetzlichen Mitwirkungspflichten und in seinem eigenen Interesse den Untermietvertrag zeitnah vorlegen müssen, um von weiteren Maßnahmen verschont zu bleiben. Auch nach Vorliegen des Untermietverhältnisses sei der Antragsteller weiterhin Zustandsstörer und zu einer effektiven Gefahrenabwehr bei wechselnden oder unklaren Nutzungsverhältnissen in Anspruch zu nehmen. Der Vortrag des Antragstellers, er habe keine Überlassung durch Herrn … an sog. Medizintouristen feststellen können, sei vor dem Hintergrund der Ortsmittlungen durch die Antragsgegnerin nicht belegt. Es sei beabsichtigt, auch Herrn … nunmehr als Mieter und Handlungsstörer in Anspruch zu nehmen, nachdem der Mietvertrag bekannt geworden sei. Die Vollstreckung gegen den Antragsteller sei gestoppt worden. Die Nachweise dafür seien beigefügt (Bl. 94 f. der Gerichtsakte).

Mit Bescheid vom … Juni 2016 wurde eine Nutzungsuntersagung gegenüber Herrn … ausgesprochen (Bl. 51 f. der Gerichtsakte).

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat keinen Erfolg.

Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Fälligkeitsmitteilung des Zwangsgelds vom … Februar 2016, Ziffer I. des Schreibens der Antragsgegnerin, ist zugunsten des Antragstellers als Antrag nach § 123 VwGO auszulegen, da die Fälligkeitsmitteilung kein anfechtbarer Verwaltungsakt ist und der Bevollmächtigte des Antragstellers dagegen fälschlich Anfechtungsklage erhoben hat. Der so verstandene Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 123 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung) oder wenn eine solche Regelung nötig ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen eine solche Regelung nötig erscheint (Regelungsanordnung). Der Antrag ist begründet, wenn sowohl ein Anordnungsanspruch, d.h. ein materiell-rechtlicher Anspruch des Antragstellers, als auch ein Anordnungsgrund, d.h. die Eilbedürftigkeit und Notwendigkeit einer gerichtlichen Entscheidung glaubhaft gemacht wurden. Eine Vorwegnahme der Hauptsache durch Schaffung vollendeter Tatsachen ist dabei grundsätzlich unzulässig. Eine ausnahmsweise Vorwegnahme der Hauptsache darf danach nur erfolgen, wenn dem Antragsteller ansonsten schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile drohen und wenn diese Vorwegnahme zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes geboten ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist (Eyermann, VwGO, Kommentar, 14. Auflage, § 123 Rn. 66a).

Der Antragsteller hat keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, der die Dringlichkeit einer vorläufigen Regelung begründen könnte. Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass es für den Antragsteller mit nicht hinzunehmenden Nachteilen verbunden ist, wenn er auf das Hauptsacheverfahren verwiesen wird. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich nicht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte und deshalb die Notwendigkeit einer vorläufigen gerichtlichen Regelung besteht. Der Antragsteller wendet sich gegen eine Geldforderung. Zum einen hat er weder schlüssig vorgetragen noch ist aus den Akten ersichtlich, dass eine vorläufige Bezahlung dieses Betrags zu einer Existenzgefährdung führt. Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die Eigentümer von Wohnungen in …, die vermietet sind, über ausreichend Geld verfügen, um den hier geltend gemachten Betrag in Höhe von 4.000,00 Euro zu bezahlen. Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin als solvente Gemeinde im Falle ihres Unterliegens im Hauptsacheverfahren das Geld zurückzahlen würde, bestehen nicht. Zum anderen hat die Antragsgegnerin die Vollstreckung vorerst bis zur Entscheidung über diese Anträge ausgesetzt und außerdem keine Konten gepfändet. Die Bank bestätigte dem Antragsteller mit Datum vom 30. Mai 2016 schriftlich, dass er weiter über seine Konten verfügen könne (Bl. 91 der Gerichtsakte).

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Fälligkeitsmitteilung war daher abzulehnen, § 123 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO.

Gegen die erneute Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom … Februar 2016, Ziffer II., ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig, aber unbegründet. Gegen die Androhung eines erneuten Zwangsgelds in Höhe von 8.000,00 Euro, falls die in Ziffer 1. des Ausgangsbescheids vom … November 2015 aufgegebene Verpflichtung zur unverzüglichen Beendigung der Nutzung der Wohneinheit zum Zwecke der Fremdenbeherbergung binnen vier Wochen ab Zustellung des verfahrensgegenständlichen Bescheids nicht erfüllt wird, bestehen keine rechtlichen Bedenken. Die vorausgegangene Androhung des Zwangsgelds ist erfolglos geblieben, Art. 36 Abs. 6 Satz 2 VwZVG, da der Antragsteller seiner Verpflichtung nicht nachgekommen ist.

Nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO lediglich gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich die Verfügung der Antragsgegnerin als offensichtlich rechtmäßig. Deshalb überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das Aussetzungsinteresse des Antragstellers.

Nach Art. 36 Abs. 6 Satz 2 VwZVG ist eine erneute Androhung eines Zwangsmittels erst dann zulässig, wenn die vorausgegangene Androhung des Zwangsmittels erfolglos geblieben ist. Erfolglos bedeutet nicht, dass ein weiteres Zwangsgeld erst dann angedroht werden angedroht darf, wenn das zunächst festgesetzte Zwangsgeld beigetrieben wurde oder zumindest ein Beitreibungsversuch gemacht worden ist. Die Zwangsvollstreckungsbehörde muss vielmehr nur abwarten, dass das zunächst angedrohte Zwangsgeld fällig geworden und die frühere Androhung ohne Erfolg geblieben ist.

Diese Voraussetzungen liegen vor. Das im Bescheid vom … November 2015 unter Ziffer 3. angedrohte Zwangsgeld von 4.000,00 Euro ist fällig geworden und blieb erfolglos i.S. des Art. 36 Abs. 6 Satz 2 VwZVG, da der Antragsteller seiner Verpflichtung, die Kurzzeitnutzung der Wohnung zu beenden, nicht innerhalb der ihm gesetzten Sechswochenfrist nachgekommen ist. Der Bescheid ist bestandskräftig. Deshalb war der Nutzungsuntersagung fristgerecht nachzukommen. Nach Ablauf der Frist war die Erfolglosigkeit der Zwangsgeldandrohung eingetreten (BayVGH, B.v. 19.12.2002 - 25 CS 02.2816). Der Antragsteller hat die Kurzzeitnutzung zu Fremdenverkehrszwecken nicht aufgegeben. Mehrere Kontrollen durch die Antragsgegnerin vor Erlass der hier verfahrensgegenständlichen weiteren Zwangsgeldandrohung haben zur Überzeugung des Gerichts zweifelfrei ergeben, dass die Fremdenverkehrsnutzung fortdauert.

Die Vermietung der Wohnung, die ausweislich des erst bei einer Vorsprache am 18. Februar 2016 übergebenen Mietvertrags am 27. November 2015 zum 1. Dezember 2015 erfolgt sein soll, ist keine Erfüllung der Anordnung in Ziffer 1. des Ausgangsbescheids. Eine Erfüllung der Verpflichtung zur Beendigung der Nutzung als Ferienwohnung setzt voraus, dass der Antragsteller sein bisheriges Nutzungskonzept, seinen Mietern eine flexible, vorübergehende Unterkunft für die Dauer ihres medizinischen Aufenthalts zu vermitteln, nachhaltig und endgültig aufgegeben hat (BayVGH, B.v. 7.6.2016 - 12 ZB 16.874). Die Vermietung durch den Antragsteller erfolgte nicht zu Wohnzwecken, da entgegen der Überschrift des Mietvertrags der Mieter dort nicht wohnt, sondern zu Fremdenverkehrszwecken weiter untervermietet. Es handelt sich um den Versuch einer Umgehung der Verpflichtung, da der Mieter neben anderen bereits vorher für den Antragsteller in zumindest einem aktenkundigen Fall als Vermittler an Medizintouristen tätig war und dieses Geschäft professionell betreibt. Ausweislich des im Internet frei einsehbaren Eintrags im Handelsregister ist das Geschäft der … … eK mit Sitz …straße ... die Vermietung und Vermittlung von Wohnraum, Personenbeförderung und interkulturelle Geschäftsberatung. Aus weiteren Verfahren ist der Kammer bekannt, dass der Mieter in der …straße weitere Wohnungen angemietet hat und diese an Medizintouristen zu Fremdenverkehrszwecken untervermietet. Vor diesem Hintergrund überzeugt es nicht, dass in dem Mietvertrag unter § 4 die Zweckentfremdung durch den Mieter untersagt wurde. Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung, dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage kann nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller als Eigentümer der Wohnung durch die Weitervermietung an einen gewerblichen Vermittler von Wohnungen an Medizintouristen, den er bereits vorher in mindestens einem Fall eingeschaltet hatte, seiner Verpflichtung zur unverzüglichen Beendigung der Nutzung um Zwecke der Fremdenbeherbergung nachgekommen ist. Das im Bescheid vom … November 2015 angedrohte Zwangsgeld ist fällig geworden (Art. 31 Abs. 3 Satz 3 BayVwZVG) und die Androhung ohne Erfolg geblieben (Art. 36 Abs. 6 Satz 2 BayVwZVG). Damit ist die erneute Zwangsgeldandrohung zulässig. Gegen die Höhe bestehen keine Bedenken, da die Androhung eines schärferen Zwangsmittels nicht nur zulässig, sondern bei Erfolglosigkeit auch geboten ist.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers bestehen gegen die Inanspruchnahme des Antragstellers als Adressat keine rechtlichen Bedenken, da er der Pflichtige i.S. des Art. 36 VwZVG ist.

Der Umstand, dass nach Erlass der weiteren Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom … Februar 2016 der Antragsgegnerin vom Antragsteller mitgeteilt wurde, dass er bereits vorher die Wohnung weiter vermietet habe, führt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere besteht deshalb kein Vollstreckungshindernis dergestalt, dass es dem Antragsteller deshalb nicht möglich ist, seiner Verpflichtung gemäß Art. 19 Abs. 2, 31 Abs. 1 VwZVG nachzukommen. Zum einen schloss er bereits unter Verstoß gegen das Zweckentfremdungsverbot einen Mietvertrag mit einem gewerblichen Mieter, dessen Geschäftsbetrieb u.a. die Vermittlung von Wohnungen zur Fremdenverkehrsnutzung ist und dessen Tätigkeit ihm nach Aktenlage bekannt war. Außerdem hat er die Möglichkeit, die Zweckentfremdung durch seinen Mieter durch Unterlassungsklage, § 541 BGB, oder Kündigung zu beenden. Zum anderen ist die Antragsgegnerin gegen den Mieter ebenfalls mit Bescheid vom … Juni 2016 vorgegangen und hat angeordnet, dass dieser die Nutzung der Wohnung zum Zwecke der Fremdenbeherbergung unverzüglich beendet; der Sofortvollzug wurde angeordnet. Die hier auch im Raum stehende Frage, ob dem Antragsteller das Tätigwerden seines Mieters zuzurechnen ist und die Vermietung lediglich eine Umgehung des Verbots der Zweckentfremdung ist, muss vorliegend nicht abschließend entschieden werden. Für das Tatbestandsmerkmal der dauernden Fremdenbeherbergung kommt es nicht darauf an, ob die Leistungen selbst erbracht oder durch vertraglich verbundene Dritte erbracht werden, da sonst das Verbot der Zweckentfremdung durch dauernde Fremdenbeherbergung im Wege entsprechender Vertragsgestaltungen unterlaufen werden kann (VG Hannover, B.v. 19.8.1998 - 8 B 5018/98). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist durch die hier nachträglich vorgelegte Konstruktion eines Mietvertrags mit einem gewerblichen Weitervermieter nicht plausibel ein Vollstreckungshindernis dargelegt.

Ermessensfehler sind nicht ersichtlich, § 114 Satz 1 VwGO.

Die Höhe des Zwangsgelds ist im Hinblick auf Art. 31 Abs. 2 VwZVG nicht zu beanstanden. Die Verdoppelung des Zwangsgelds bei einer weiteren Zwangsgeldandrohung entspricht der üblichen Verwaltungspraxis und ist angemessen.

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 2 GKG i.V.m. Streitwertkatalog (Nrn. 1.5 i.V.m. 1.7.1).