Verwaltungsgericht München Beschluss, 25. Aug. 2017 - M 5 E 17.1539

I. Dem Antragsgegner wird untersagt, die Stelle „Arbeitsgebietsleiter/in für das Arbeitsgebiet 11/400 „Steuerungsunterstützung“ im Organisationsreferat“ mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich im Wege einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Besetzung einer Stelle durch den Antragsgegner mit der Beigeladenen.

Der Antragsteller steht als Verwaltungsamtsrat (Besoldungsgruppe A12) in Diensten des Antragsgegners. Bis zum 31. Januar 2017 leitete er im „Referat 11 – Organisation“ das „Arbeitsgebiet 100 – Bürokommunikation, Poststelle, Registratur“ und war stellvertretender Referatsleiter. Die Beigeladene steht als Verwaltungsamtfrau (Besoldungsgruppe A12) ebenfalls in Diensten des Antragsgegners. Seit dem 1. Juni 2008 war sie stellvertretende Leiterin der „Stabstelle Steuerungsunterstützung“.

Der Antragsgegner schrieb die Stelle eines/r „Arbeitsgebietsleiter/in für das Arbeitsgebiet 11/400 „Steuerungsunterstützung“ im Organisationsreferat“ aus. Die Tätigkeiten seien nach Entgeltgruppe 12 TVöD bzw. Besoldungsgruppe A13 BayBesG bewertet. Unter „Aufgabenschwerpunkte“ wird ausgeführt:

Leitung des Arbeitsgebiets „Steuerungsunterstützung“ im Organisationsreferat mit den Schwerpunkten

– Verwaltungsreform, Organisationsuntersuchungen, Geschäftsprozessoptimierung

– Qualitätsmanagement und Wissensmanagement

– Stellenbewertungen

– Projektkoordination und Projektmanagement

– Quantitativer Personalbedarf

– Bewirtschaften des Stellenplans.

Unter „Voraussetzungen“ ist unter anderem als dritter Unterpunkt genannt: nachweisbare Zusatzqualifikation im Bereich „Organisation“.

Die Beigeladene und der Antragsteller bewarben sich – neben einem weiteren Bewerber – auf diese Stelle. Der Antragsteller wies in seinem Bewerbungsschreiben vom 28. Dezember 2016 auf seine bisherigen beruflichen Tätigkeiten beim Antragsgegner, unter anderem als stellvertretender Leiter des Organisationsreferats, hin. Dabei sei er bereits vor Gründung der Stabstelle Steuerungsunterstützung und wieder nach der Zusammenführung dieser Organisationseinheit mit dem Organisationsreferat in die Aufgabenbereiche der ausgeschriebenen Stelle involviert gewesen. Außerdem könne er auf eine inzwischen mehr als 20-jährige Erfahrung als Dozent an der Bayerischen Verwaltungsschule verweisen (v.a. Seminar „IT-Organisation“). Im Rahmen einer genehmigten früheren Nebentätigkeit bei der 2PLUS CONSULTING habe er bei Beratung, Consulting und Organisationsuntersuchungen auch bei anderen Verwaltungen seine Kenntnisse einbringen und Erfahrungen sammeln können.

Ein Aktenvermerk des Leiters des Referats 11 vom 31. Januar 2017 enthielt Folgendes: „In die Stellenausschreibung vom 13.12.2016 für die Arbeitsgebietsleitung 11/400 wurde eine nachweisbare Zusatzqualifikation im Bereich „Organisation“ als Voraussetzung gefordert. Dabei handelt es sich nicht lediglich um ein beschreibendes Merkmal des Anforderungsprofils sondern vielmehr um ein konstitutives Merkmal, das von allen Bewerberinnen oder Bewerbern erfüllt werden muss. [….] (es folgen weitere Ausführungen hierzu)“.

Aus einem Aktenvermerk vom 15. Februar 2017 ergibt sich, dass die Beigeladene mit Wirkung vom 1. März 2017 – zunächst für sechs Monate zur Erprobung und bei Bewährung auf Dauer – zur Leiterin des Arbeitsgebiets 11/400 bestellt und auf die entsprechende Planstelle umgesetzt werden sollte.

Wörtlich heißt es dort: „Nachdem zwei Bewerber (Anm.: die im gesamten Vermerk namentlich nicht genannt werden) die formalen Auswahlkriterien nicht erfüllten, wurde die , die seit 01.07.2015 die kommissarische Leitung des Arbeitsgebietes 11/400 wahrnimmt, als einzige Kandidatin zu einem Auswahlverfahren eingeladen.“ Die Beigeladene habe erfolgreich unter Beweis gestellt, dass sie die Anforderungen an die Stelle der Arbeitsgebietsleiterin erfülle.

Das Personalreferat teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 20.06.2016 (wobei es sich dabei um einen Schreibfehler handeln muss), laut handschriftlichem Vermerk am 29. März 2017 in dessen Postfach gelegt, unter Darstellung des Inhalts des Aktenvermerks vom 31. Januar 2017 mit, dass die Wahl auf einen anderen Bewerber gefallen sei. Er habe im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt werden können, weil er die in der Stellenausschreibung vom 13. Dezember 2016 geforderte nachweisbare Zusatzqualifikation im Bereich „Organisation“ als konstitutives Merkmal nicht nachgewiesen habe.

Am 6. April 2017 legte der Antragsteller beim Personalreferat Widerspruch gegen die negative Mitteilung ein. Er sei zeitnah bereit, die genannte Zusatzqualifikation im Bereich „Organisation“ zu erwerben und bitte, ihm konkrete Informationen hierüber (z.B. Art, Umfang, Alternativen, etc.) mitzuteilen.

Die Bevollmächtigten des Antragstellers beantragten für diesen am 11. April 2017,

dem Antragsgegner aufzugeben, die Stelle Leitung des Arbeitsgebietes „Steuerungsunterstützung“ im Organisationsreferat nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Es liege ein Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz vor. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung sei nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Ausnahmen davon seien nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich nicht in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Diese Voraussetzungen habe der Dienstherr darzulegen; sie unterlägen voller gerichtlicher Kontrolle.

Hier sei es ohne weiteres möglich, dass der Antragsteller sich die Zusatzqualifikation in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung seiner Aufgabe verschaffen könne. Er habe seine Bereitschaft dazu erklärt, diese Zusatzqualifikation kurzfristig zu erwerben, wofür kein nennenswerter Zeitaufwand notwendig sei. Der Antragsgegner habe dies verweigert.

Die Bevollmächtigten des Antragsgegners legten für diesen mit Schriftsatz vom 28. April 2017 die Akten vor und beantragten,

den Antrag abzuweisen.

Bei der vor Beginn der Auswahlentscheidung im Anforderungsprofil geforderten Zusatzqualifikation im Bereich „Organisation“ handele es sich in Bezug auf die konkreten Anforderungen des Dienstpostens um ein konstitutives Anforderungsmerkmal (weiter begründet wie im Aktenvermerk vom 31. Januar 2017) als eines von der dienstlichen Beurteilung ausgekoppelten Maßstabs, die der Antragsteller nicht habe nachweisen können. Er habe im weiteren Auswahlverfahren nicht berücksichtigt werden können.

Mit Beschluss vom 1. August 2017 wurde die ausgewählte Bewerberin zum Verfahren beigeladen. Diese hat keinen Antrag gestellt noch sich sonst zum Verfahren geäußert.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag hat Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerpartei hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – NVwZ 2011, 358 und U.v. 25.8.1988 – 2 C 62/85 – NVwZ 1989, 158; VG München, B.v. 28.4.2014 – M 5 E 14.1466) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Antragsgegner die Stellenbesetzung mit der Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.

3. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch betreffend die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen glaubhaft gemacht.

Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller zwar nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist.

Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV),§ 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) undArt. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 – 2 C 28/85 – juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3/11 – NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris; VG München, B.v. 26.10.2012 – M 5 E 12.3882 – juris; B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris).

Abweichend von diesem Grundsatz kann der Dienstherr über die Eignung des Be-werberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen, können zwar in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu. Dieser absolut wirkenden Ausschlussfunktion entspricht es aber, dass konstitutive Anforderungsprofile nur aus besonderem Grund in ein Auswahlverfahren eingeführt werden dürfen (BayVGH, B.v. 4.2.2009 – 3 CE 08.2852 – juris Rn. 44). Außerdem ist der Dienstherr bei der Bestimmung des Anforderungsprofils an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris Rn. 23 f.). Bereits das Bewerberfeld einengende konstitutive Anforderungsmerkmale sind folglich nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Lauf-bahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., juris Rn. 31; VG München, B.v. 25.3.2014 – M 21 E 13.5890 – juris Rn. 71).

4. Die streitgegenständliche Besetzungsentscheidung entspricht nicht diesen Grundsätzen.

a) Ob die Stellenausschreibung überhaupt in rechtmäßiger Weise ein konstitutives Anforderungsprofil enthielt, indem sie eine „nachweisbare Zusatzqualifikation im Bereich „Organisation““ zur Voraussetzung machte, insbesondere auch ob dieses Kriterium bestimmt genug war, kann offen bleiben.

b) Denn das Auswahlverfahren entsprach in formaler Hinsicht nicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen, da durch das Nachschieben der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert wäre (ausführlich hierzu: VG München, B.v. 11.10.2016 – M 5 E 16.3321 – BayVBl. 2017, 351 – unter Bezugnahme auf BVerfG v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – ZBR 2008, 169).

Im Auswahlvermerk vom 15. Februar 2017 waren die maßgeblichen Auswahlerwägungen nicht ersichtlich. Dort heißt es lediglich, dass „zwei Bewerber die formalen Auswahlkriterien nicht erfüllten“. Das ist gerichtlich so nicht überprüfbar, denn die hierfür herangezogenen Tatsachen sind damit nicht nachvollziehbar festgehalten. Es lässt sich nicht entnehmen, warum konkret der Antragsgegner den Antragsteller nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen und zum weiteren Auswahlverfahren eingeladen hat.

Der Antragsteller hatte in seiner Bewerbung vom 28. Dezember 2016 immerhin ausführlich auf seine bisherigen beruflichen Erfahrungen, u.a. auch als stellvertretender Leiter des Organisationsreferats des Antragsgegners, und eine – wohl vom Antragsgegner – genehmigte Nebentätigkeit bei einer … … (inkl. Organisationsuntersuchungen bei anderen Verwaltungen) hingewiesen. Dies blieb im Auswahlvermerk vom 15. Februar 2017 völlig unerwähnt und unbewertet.

Im Aktenvermerk vom 31. Januar 2017 wiederum ist kein eigener – vorgeschalteter – Auswahlvermerk zu sehen, weil dort keine Auswahl zwischen den Bewerbern getroffen wurde. Es wurde nur begründet, warum eine „Weiterbildung Organisation“ ein konstitutives Merkmal und zusätzliches Auswahlkriterium sein soll.

Auch die Absage an den Antragsteller („Negativmitteilung“), die am 29. März 2017 in das Postfach des Beamten gelegt wurde, kann das Fehlen von Auswahlerwägungen hinsichtlich des Antragstellers nicht heilen. Dieses Schreiben ergänzt nicht den Auswahlvermerk vom 15. Februar 2017. Dagegen spricht schon die große zeitliche Spanne zwischen Auswahlvermerk und Negativmitteilung. Im Übrigen ist der Aspekt der angeblich fehlenden Zusatzqualifikation im Bereich Organisation in dem für die Bewerberauswahl maßgeblichen Auswahlvermerk auch nicht ansatzweise angegeben. Die Formulierung, dass die beiden anderen Bewerber die formalen Auswahlkriterien nicht erfüllten, ist insoweit völlig offen und unbestimmt.

c) Es erscheint deswegen auch nicht unmöglich, dass der Antragsteller mit seiner Bewerbung doch zum Zuge kommen könnte.

5. Der Antragsgegner hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt nach § 162 Abs. 3 VwGO ihre außergerichtlichen Kosten selbst, da sie weder einen Antrag gestellt noch das Verfahren sonst gefördert hat. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1,§ 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).