Verwaltungsgericht München Beschluss, 31. Aug. 2016 - M 5 E 16.3596

I.

Zum Verfahren wird Herr ... beigeladen.

II.

Der Antrag wird abgelehnt.

III.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

IV.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Mit interner Stellenausschreibung vom 4. Februar 2016 (Verfahrens-Nr.: 16-47-090) schrieb die Antragsgegnerin die Funktionsstelle „Schulleiterin/Schulleiter“ an den beruflichen Schulen am E. (Besoldungsgruppe A 16/entsprechende Sondervertragsregelung) ab 1. August 2016 zur Besetzung aus. Die Stellenausschreibung enthält Erläuterungen zu den genannten Schulen und benennt als Anforderungen an den Stelleninhaber „soziale Kompetenz“, „methodische Kompetenz“, „persönliche Kompetenz“ und „fachliche Kompetenz“. Bewerben könne sich, wer die Befähigung für das Lehramt an beruflichen Schulen besitze, mindestens in Besoldungsgruppe A 15 bzw. in der Entgeltgruppe 15 TVöD eingestuft sei und praktische Führungserfahrung (letztere wird im Folgenden genauer definiert) sowie die Eignung für die Übernahme einer Schulleitung bei der Verwendbarkeit gemäß dienstlicher Beurteilung/Leistungsbericht vorzuweisen habe. Außerdem müssten Bewerber Kenntnisse zu führungsrelevanten Themen in mindestens 10 Fortbildungstagen in bestimmten, im Einzelnen genannten, Themenbereichen erworben haben.

Auf die Stelle bewarben sich der Antragsteller und der Bewerber L., die beide an der zu den beruflichen Schulen am E. gehörenden Berufsschule für Fahrzeug- und Luftfahrttechnik tätig sind. Beide Bewerber erzielten in ihren dienstlichen Beurteilungen (im Leistungsbericht 3/2016, der dienstlichen Beurteilung 2013 und der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung 2008 bzw. 2009) jeweils das Spitzenprädikat „übertrifft die Anforderungen in herausragender Weise“, der Antragsteller im Statusamt A 15, der Bewerber L. (seit 1.6.2008 als Vertreter der Schulleitung) im Statusamt A 15 + Amtszulage.

In der dienstlichen Beurteilung 2013 und im Leistungsbericht März 2016 wurde dem Antragsteller neben der innegehabten Funktion als Fachbetreuer auch die Eignung für Führungsaufgaben in der Schulleitung oder als stellvertretender Schulleiter attestiert. Dem Bewerber L. wurde in allen genannten Beurteilungen eine dienstliche Verwendbarkeit als Schulleiter einer beruflichen Schule zuerkannt.

Ausweislich des seitens des Oberbürgermeisters gebilligten Besetzungsvermerks vom 21. Juni 2016 sei beabsichtigt, die ausgeschriebene Stelle mit dem Bewerber L. zu besetzen. Dieser erfülle alle in der Stellenausschreibung geforderten Voraussetzungen. Ihm würden in der aktuellen Beurteilung und auch in der vorhergehenden hervorragende Leistungen bestätigt. Die Bewerbung des Antragstellers sei dagegen nicht zulässig, da er nicht das nach der Ausschreibung konstitutive Anforderungsmerkmal Eignung für die Übernahme einer Schulleitung bei der Verwendbarkeit gemäß dienstlicher Beurteilung/Leistungsbericht erfülle.

Dementsprechend wurde der Antragsteller mit Schreiben vom 21. Juli 2016 informiert.

Am 27. Juli 2016 erhob der Antragsteller Widerspruch gegen die Besetzungsentscheidung, über den bislang nicht entschieden wurde.

Am 10. August 2016 hat der Antragsteller im Rahmen eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt,

der Antragsgegnerin zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle einer/eines „Schulleiterin/Schulleiters“ zu besetzen, so lange nicht über seine Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Es verstoße gegen den Leistungsgrundsatz, die Auswahlentscheidung über die streitgegenständliche Stelle von einengenden Voraussetzungen, wie die Verwendungseignung zum Schulleiter, abhängig zu machen. Die Erstellung von Leistungsberichten für den Antragsteller und den Bewerber L. sei nicht zulässig, da nicht erforderlich, da gegenüber der jeweils letzten periodischen dienstlichen Beurteilung keine relevante Veränderung oder signifikante Entwicklung eingetreten sei. Schließlich sei auch nicht plausibel, weshalb der Antragsteller seine noch in der letzten dienstlichen Beurteilung attestierte Führungseignung nunmehr im Leistungsbericht vom März 2016 verloren habe.

Demgegenüber hat die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Erstellung eines Leistungsberichtes für den Antragsteller sei angezeigt gewesen, um seine dienstliche Verwendbarkeit - wie in der dienstlichen Beurteilung vom 2. Oktober 2013 umschrieben - zu präzisieren. Aber auch ohne Heranziehung der jeweiligen Leistungsberichte ergebe sich im Bewerbervergleich kein Unterschied, so dass ein eventueller Formfehler für die Stellenbesetzung jedenfalls nicht kausal sei. Die Feststellung der Verwendungseignung als Schulleiter sei als konstitutive Anforderung auch zulässig, da der Dienstposten als Schulleiter zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetze, die nicht jeder Bewerber mitbringe bzw. sich in angemessener Zeit aneignen könne.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behörden-akten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag hat keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung - vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen - notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, das heißt ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, das heißt die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund folgt ohne weiteres aus der Besetzungsabsicht der Antragsgegnerin bezüglich der streitgegenständlichen Stelle mit dem Beigeladenen.

Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (zuletzt: BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 - NVwZ 2011, 358) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil die Antragsgegnerin die Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.

3. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

a) Einen Rechtsanspruch auf die Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller allerdings nicht.

Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das von dem Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, das heißt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und B. v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 28/85 - juris; BayVGH, B. v. 25.5.2011 - 3 CE 11.605 - BayVBl 2011, 565; VG München, B. v. 24.10.2012 - M 5 E 12.2637 - juris). Aus der Verletzung dieses Anspruches folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf die Vergabe des begehrten Dienst-postens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 - a. a. O.). Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - NVwZ-RR 2012, 71; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris; VG München, B. v. 26.10.2012 - M 5 E 12.3882 - juris sowie B. v. 24.10.2012 - a. a. O.).

Abweichend von diesem Grundsatz kann der Dienstherr über die Eignung des Bewerberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen, können schon in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden.

Erst wenn es darum geht, gegebenenfalls eine Auswahl unter mehreren, das Anforderungsprofil erfüllenden, Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu. Dieser absolut wirkenden Ausschlussfunktion entspricht es aber, dass konstitutive Anforderungsprofile nur aus besonderem Grund in ein Auswahlverfahren eingeführt werden dürfen (BayVGH, B. v. 4.2.2009 - 3 CE 08.2852 - juris, Rn. 44). Außerdem ist der Dienstherr bei der Bestimmung des Anforderungsprofils an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit - soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht - auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (BVerwG, B. v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13. - juris, Rn. 23 ff.). Bereits das Bewerberfeld einengende, konstitutive Anforderungsmerkmale sind folglich nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr grundsätzlich darzulegen; sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG, B. v. 20.6.2013 - a. a. O. - juris, Rn. 31; VG München, B. v. 25.3.2014 - M 21 E 13.5890 - juris, Rn. 71).

b) Das durchgeführte Auswahlverfahren entspricht den dargestellten rechtlichen Maßstäben.

aa) Mit der Bezeichnung des konstitutiven Anforderungsprofils der Eignung für die Übernahme einer Schulleitung bei der Verwendbarkeit gemäß dienstlicher Beurteilung/Leistungsbericht in der Stellenausschreibung wurde ein zulässiges, konstitutives Anforderungsprofil aufgestellt.

Für die besonders herausgehobene Stelle des Leiters einer größeren beruflichen Schule ergibt sich eine dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderung ohne besondere Darlegungen aus dem Umstand, dass sich die Tätigkeit eines Schulleiters ganz grundsätzlich von der von der Lehrbefähigung abgedeckten Unterrichtserteilung unterscheidet. Schwerpunkt der Tätigkeit eines Schulleiters sind hiervon abgehobene Tätigkeiten repräsentativer, organisatorischer und verwaltungstätigkeitsbezogener Art. Die Feststellung der diesbezüglichen Eignung darf einer wertenden Betrachtung über die Verwendbarkeit in einer dienstlichen Beurteilung vorbehalten und bei Stellenbesetzungsverfahren als konstitutive Anforderung vorausgesetzt werden (vgl. VG München, B. v. 7.12.2015 - M 5 E 15.4244 - juris, für einen Mitarbeiter in der Schulleitung sowie BayVGH, B. v. 5.11.2015 - 3 CE 15.1606 - juris, für die Leitung eines großen Finanzamtes). Dabei darf hinsichtlich der attestierten Verwendungseignung funktionsbezogen zwischen der Mitarbeit in der Schulleitung, der Stellvertretung des Schulleiters und dem Schulleiter selbst differenziert werden.

Dem Antragsteller ist im aktuellen Leistungsbericht (nur) die Eignung als Mitarbeiter in der Schulleitung oder als stellvertretender Schulleiter und in seiner letzten periodischen Beurteilung vom 2. Oktober 2013 (nur) eine Verwendungseignung für Führungsaufgaben im Schulleitungsteam attestiert worden. Dies entspricht nicht der Verwendungseignung für die demgegenüber nochmals herausgehobenere Stelle des Schulleiters selbst, wie sie in der Ausschreibung gefordert wird und wie sie der Beigeladene in sämtlichen seiner dienstlichen Beurteilungen vorzuweisen hat.

Damit ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin mangels Vorliegens einer konstitutiven Anforderung bei dem Antragsteller nicht in einen Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen eingetreten ist, ohne dass es noch auf die Zulässigkeit der Erstellung von Leistungsberichten ankäme.

bb) Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass auch unabhängig von Vorstehendem eine Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen zu erfolgen hätte, da dieser in allen Beurteilungen das gleiche Prädikat wie der Antragsteller erzielt hat, wobei Ersterer diese Leistungen im höherwertigeren Amt A 15 + Amtszulage (vgl. hierzu: BayVGH, B. v. 4.12.2015 - 3 CE 15.2563 - juris, Rn. 46) erzielt hat und daher in einem Leistungsvergleich besser als der Antragsteller (im Statusamt A 15) abschneiden würde.

cc) Schließlich besteht auch kein Anhaltspunkt für eine Voreingenommenheit des Beurteilers gegenüber dem Antragsteller.

Soweit der Antragsteller unter Bezugnahme auf seine Stellungnahme vom 21. März 2016 zum aktuellen Leistungsbericht im Hinblick auf das Präjudiz der jeweils zuerkannten Verwendungseignung entsprechendes andeutet, verkennt er, dass es gerade die Aufgabe des Beurteilers ist, hierüber zu befinden und eine Grundlage für eine Personalauswahlentscheidung zu liefern. Hiergegen ist rechtlich ebenfalls nichts zu erinnern.

4. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Es entspricht der Billigkeit, dem Beigeladenen - der keinen Antrag gestellt und sich insoweit keinem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat - seine außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).