Verwaltungsgericht München Beschluss, 20. Jan. 2015 - M 5 E 15.242

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gegenstand des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist die Untersuchungsanordnung des Antragsgegners vom … Dezember 2014.

I.

Der Antrag war abzulehnen, da die Anordnung in formeller und materieller Hinsicht rechtmäßig ist.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. § 123 Abs. 1 VwGO setzt sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO ist statthaft. Bei der Anordnung gegenüber einem Beamten, sich gemäß Art. 65 Abs. 2 Satz 1 des Bayerischen Beamtengesetzes/BayBG zur Klärung seiner Dienstunfähigkeit ärztlich untersuchen und beobachten zu lassen, handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt im Sinn von Art. 35 Satz 1 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes/BayVwVfG, sondern um eine gemischt dienstlichpersönliche Weisung (BVerwG, U.v. 26.4.2012 - 2 C 17.10 - NVwZ 2012, 1483 ff.; BayVGH, B.v. 14.1.2014 - 6 CE 13.2352 - juris; VG München, B.v. 24.10.2012 - M 5 E 12.4482). Die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes richtet sich daher nicht nach § 80 Abs. 5 VwGO, sondern nach § 123 VwGO (BayVGH, B.v. 27.2.2013 - 6 CE 12.2788 - juris Rn. 7). Dem Erlass einer einstweiligen Anordnung steht nicht entgegen, dass die Untersuchungsaufforderung als behördliche Verfahrenshandlung im Sinn von § 44a Satz 1 VwGO zu qualifizieren ist. Zwar können nach dieser Bestimmung Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden mit der Folge, dass über die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsaufforderung erst im Rahmen des Rechtsschutzes gegen die Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit zu befinden ist. Diese Rechtsfolge gilt nach § 44a Satz 2 VwGO aber dann nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können. Zweck dieses Satzes 2 ist es, Fallgestaltungen zu erfassen, bei denen andernfalls - also ohne selbstständige Anfechtbarkeit des behördlichen Handelns - die Möglichkeit eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache nicht dem Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen genügen würde. Das ist bei einer Untersuchungsanordnung auch dann der Fall, wenn ihre Nichtbefolgung mit disziplinarischen Mitteln sanktioniert werden kann, was jedenfalls bei aktiven Beamten möglich ist (vgl. OVG NRW, B.v. 1.10.2012 - 1 B 550/12 - NVwZ-RR 2013, 139 f.). Deshalb ist gegen eine Untersuchungsaufforderung nach Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BayBG ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes dann zulässig, wenn sie - wie hier - eine grundrechtlich geschützte subjektivöffentliche Rechtsstellung beeinträchtigt (BayVGH, B.v. 14.1.2014 - 6 CE 13.2352 - juris).

2. Ein Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung lag vor, da die streitgegenständliche Untersuchung am … Januar 2015 unmittelbar bevorstand.

3. Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Wegen ihrer erheblichen Folgen für den Beamten unterliegt die behördliche Anordnung einer ärztlichen Untersuchung - aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgend - nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung formellen und inhaltlichen Anforderungen. Diese wurden vorliegend gewahrt.

a) Der Beamte hat nach Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BayBG die Dienstpflicht, sich ärztlich untersuchen zu lassen, wenn Zweifel hinsichtlich seiner Dienstunfähigkeit bestehen. Diese Zweifel des Dienstherrn an der Dienstfähigkeit des Beamten müssen sich auf konkrete Umstände stützen, die eine derartige Untersuchung rechtfertigen und dürfen nicht „aus der Luft gegriffen“ sein (BayVGH, B.v. 14.1.2014 - 6 CE 13.2352 - juris). Die Anordnung muss sich folglich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig (oder nur begrenzt dienstfähig). Auch in formeller Hinsicht muss die Anordnung bestimmten Anforderungen genügen. So muss die Anordnung aus sich heraus verständlich sein und der betroffene Beamte muss ihr entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in ihr Verlautbarte die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag (BVerwG, U.v. 23.10.1980 - 2 A 4.78 - Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 14 S. 6; BVerwG, U.v. 26.4.2012 - 2 C 17.10 - NVwZ 2012, 1483 ff.; grundlegend zum Fahrerlaubnisrecht: BVerwG, U.v. 5.7.2001 - 3 C 13/01 - juris, Rn. 24 f.). Insbesondere darf die Behörde nicht nach der Überlegung vorgehen, der Betroffene werde schon wissen, „worum es gehe“. Dem Beamten bekannte Umstände müssen in der Anordnung von der zuständigen Stelle zumindest so umschrieben sein, dass für den Betroffenen ohne Weiteres erkennbar wird, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird (BVerwG, U.v. 26.4.2012 - 2 C 17/10 - NVwZ 2012, 1483 ff.). Ferner muss die Anordnung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Arzt überlassen. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene auch nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dementsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind (BVerwG, U.v. 30.5.2013 - 2 C 68.11 - ZBR 2013, 248 ff.).

b) Diesen formellen Anforderungen genügt die Anordnung des Antragsgegners vom … Dezember 2014. Sie ist nicht zu unbestimmt, sondern vielmehr aus sich heraus verständlich, weil daraus hervor geht, aus welchen Gründen die Antragstellerin sich sowohl einer chirurgischen als auch einer psychiatrischen Untersuchung unterziehen soll. Aufgrund der vorgelegten Atteste konnte der Dienstherr zu dem Schluss gelangen, dass bei der Antragstellerin eine Erkrankung im chirurgischen/orthopädischen und/oder psychologischen, psychiatrischen oder neurologischen Bereich vorliegt und entsprechende Untersuchungen anordnen.

Die Antragstellerin kann der Aufforderung entnehmen, was konkret ihr Anlass ist - nämlich die seit über einem Jahr andauernde Erkrankung und eine über zwei Jahre zurückliegende letztmalige Begutachtung am … Juli 2012 - und dass der Dienstherr sich Klarheit verschaffen will, ob die möglicherweise bestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen geeignet sind, behördliche Zweifel an ihrer Dienstfähigkeit zu rechtfertigen.

Ferner hat der Antragsgegner die geforderten Untersuchungen auch ihrer Art nach in ihren Grundzügen festgelegt. Art und Umfang der orthopädischen bzw. chirurgischen und psychologischen, psychiatrischen bzw. neurologischen Untersuchung werden skizziert. So soll zuerst jeweils ein Anamnesegespräch geführt werden, anhand dessen sich dann der weitere Untersuchungsverlauf bestimmt. Die vorhandenen Beschwerden und Konfliktsituationen sollen dabei thematisiert werden. Somit überlässt der Dienstherr dem Amtsarzt weder Art noch Umfang der Untersuchung, sondern legt in der Aufforderung selbst diese Grenzen fest. Insbesondere hinsichtlich der psychologischen, psychiatrischen bzw. neurologischen Untersuchung werden in der Untersuchungsanordnung der Inhalt des Gesprächs und die zu erörternden Themenkomplexe vorgezeichnet. Noch detailliertere Ausführungen oder weitere Einschränkungen der Themen zu fordern, würde - trotz der weitreichenden Wirkungen einer solchen fachpsychiatrischen Untersuchung (so BVerwG, U.v. 30.5.2013 - 2 C 68.11 - ZBR 2013, 248 ff., juris Rn. 22) - die Anforderungen an den Inhalt der Aufforderung überspannen.

c) Auch materiell genügt die Untersuchungsanordnung bei summarischer Prüfung den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Anforderungen. Die Anordnung vom … Dezember 2014 legt dar, dass aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände zweifelhaft ist, ob die Beamtin wegen ihres körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten ihres abstraktfunktionellen Amtes zu erfüllen. Diese Zweifel sind vorliegend auch nicht aus der Luft gegriffen (vgl. dazu etwa BayVGH, B.v. 6.10.2014 - 3 CE 14.1357 - juris, Rn. 17), sondern gründen sich auf die seit dem … November 2013 andauernde Dienstunfähigkeit. Da die Beamtin seit mehr als einem Jahr keinen Dienst verrichtet, durfte der Dienstherr nach Art. 65 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BayBG eine solche Untersuchung zur Klärung der Erkrankung sowie der daraus resultierenden, die Dienstverrichtung begrenzenden, Beeinträchtigungen anordnen.

d) Auch die Weigerung des Antragsgegners, der Antragstellerin die Mitnahme einer Begleitperson zur Untersuchung zu gestatten, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Polizeiarzt hat eine Beurteilung der Dienstfähigkeit vorzunehmen. Eine solche verlässliche Einschätzung erfordert neben sorgfältiger körperlicher Untersuchung auch ein unmittelbares und unbeeinflusstes ärztliches Gespräch. Anderenfalls kämen zu den ohnehin bestehenden prognostischen Unsicherheiten noch solche hinzu, die auf einen möglichen Einfluss Dritter während der Begutachtung zurückgehen. Eine solche Erhöhung des Prognoserisikos braucht der Antragsgegner nicht hinzunehmen, wenn hierfür keine zwingenden Gründe bestehen. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ergeben sich aus der Fürsorgepflicht des Antragsgegners keine solch zwingenden Gründe. Denn es liegt nicht nur im öffentlichen Interesse, dass der Begutachtung der Dienstfähigkeit eines Beamten unbeeinflusste Sachverhaltsermittlungen zugrunde liegen. Es liegt auch im wohlverstandenen eigenen Interesse des Beamten, dass dem Gutachten des Polizeiärztlichen Dienstes über seine Dienstfähigkeit nur unverfälschte und zutreffende Umstände zugrunde gelegt werden. Im Hinblick auf die Stellung des Amtsarztes als eines Gutachters, der zur Unparteilichkeit und Neutralität verpflichtet ist, besteht kein Grund, der betroffenen Partei generell das Recht zuzubilligen, eine Vertrauensperson (etwa als Zeugen) zu einer Untersuchung hinzuziehen. Bei einer psychiatrischen Untersuchung eines Beamten zur Frage seiner Dienstfähigkeit besteht daher grundsätzlich kein Anwesenheitsrecht dritter Personen.

Insbesondere bei der Erstellung psychiatrischer Gutachten ist die Anwesenheit eines Dritten bei der Exploration außerordentlich problematisch. Denn es liegt auf der Hand, dass der Betroffene gerade durch die Anwesenheit eines nahen Angehörigen oder Vertrauten in eine besondere Situation gerät (OVG Koblenz, B.v. 11.6.2013 - 2 A 11071/12 - juris, Rn. 5 ff.; OVG Hamburg, B.v. 15.6.2006 - 1 Bs 102/06 -, IÖD 2006, 208; a.A. VG Münster, B.v. 16.05.2012 - 4 L 113/12 - juris). Die Situation bei einem psychiatrischen Untersuchungsgespräch zwischen Arzt und Probanden ist von einer besonderen Art, die die Anwesenheit Dritter vom Grundsatz her ausschließt. Die unbeeinflusste Fragewie auch Antwortsituation wäre bei der bloßen Anwesenheit weiterer Personen grundsätzlich in Frage gestellt. Im Übrigen könnte dem Interesse der Antragstellerin an einer Dokumentation des Inhalts und Verlaufs des Gesprächs durch eine Tonaufzeichnung hinreichend Rechnung getragen werden. Das ist aber nicht beantragt.

Besondere Umstände, die etwas anderes bedingten, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der mit der Untersuchung beauftragte Arzt einer Anwesenheit Dritter ausdrücklich zugestimmt hätte.

II.

Die Antragstellerin hat als unterlegene Beteiligte nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes, wobei im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur die Hälfte des Wertes eines Hauptsacheverfahren festzusetzen ist.