Verwaltungsgericht München Beschluss, 08. Jan. 2016 - M 5 E 15.5938

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgelegt.

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d. h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d. h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Der Antragsteller hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung liegt vor, da die streitgegenständliche Untersuchung am 11. Januar 2016, 9:00 Uhr unmittelbar bevorsteht.

3. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

a) Der Beamte hat nach Art. 65 Abs. 2 Satz 1 des Bayerischen Beamtengesetzes/BayBG die Dienstpflicht, sich ärztlich untersuchen zu lassen, wenn Zweifel hinsichtlich seiner Dienstunfähigkeit bestehen (vgl. BVerwG, B.v. 28.5.1984 - 2 B 205.82 - Buchholz 237.5 § 51 LBG Hessen Nr. 1). Diese Zweifel des Dienstherrn an der Dienstfähigkeit des Beamten müssen sich auf konkrete Umstände stützen, die eine derartige Untersuchung rechtfertigen und dürfen nicht „aus der Luft gegriffen“ sein (BayVGH, B.v. 14.1.2014 - 6 CE 13.2352 - juris). Die Anordnung muss sich folglich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig.

b) Die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung gemäß Art. 128 Abs. 1 Satz 3, 65 Abs. 2 Satz 1 BayBG muss nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen (BVerwG, U.v. 26.4.2012 - 2 C 17/10; U.v. 30.5.2013 - 2 C 68/11; B.v. 10.4.2014 - 2 B 80/13 jeweils juris).

Die Untersuchungsanordnung hat zur Voraussetzung, dass aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände zweifelhaft ist, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstraktfunktionellen Amtes zu erfüllen (BVerwG, U.v. 30.5.2013, a. a. O., Rn. 19). Die diesbezüglichen Zweifel des Dienstherrn müssen sich auf konkrete Umstände stützen und dürfen nicht aus der Luft gegriffen sein (BayVGH, B.v. 23.2.2015 - 3 CE 15.172 - juris Rn. 16 f.). Die Anordnung muss sich auf Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Anordnung müssen die tatsächlichen Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als naheliegend erscheinen lassen (BVerwG, U.v. 26.4.2012, a. a. O., Rn. 19).

In formeller Hinsicht muss die Anordnung aus sich heraus verständlich sein. Die Behörde muss die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstfähigkeit stützt, in der Anordnung angeben (BVerwG, U.v. 30.5.2013, a. a. O., Rn. 20). Der Beamte muss anhand der darin gegebenen Begründung entnehmen können, was konkreter Anlass ist und ob das in der Anordnung Verlautbarte die Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag. Dabei darf die Behörde nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat würde schon wissen, „worum es gehe“ (BVerwG, U.v. 26.4.2012, a. a. O., Rn. 20). Genügt diese Anordnung nicht diesen Anforderungen, können Mängel nicht nachträglich durch Nachschieben von Gründen geheilt werden (BVerwG, U.v. 26.4.2012, a. a. O., Rn. 21).

4. Die streitgegenständliche Anordnung vom 5. November 2015 (Bl. 93 der Behördenakte, nicht identisch mit dem von der Antragstellerseite als Anlage zum Antragsschriftsatz vom 30. Dezember 2015 beigefügten Schreiben des Polizeipräsidiums vom 5.11.2015 - Bl. 85 der Behördenakte) genügt den rechtlichen Anforderungen.

a) Sie ist aus sich heraus verständlich und ausreichend bestimmt. Ihr lässt sich der konkrete Anlass der Untersuchungen entnehmen. Es ist der zeitliche Ablauf mit den verschiedenen ärztlichen Berichten und Attesten dargestellt. Der Beamte hat seit dem Jahr 2010 keinen Dienst mehr erbracht und ist seither durch ärztliche Atteste belegt dienstunfähig erkrankt. Dadurch ist dem Antragsteller bekannt gegeben, welche konkreten Umstände Anlass der Begutachtung sind sowie, warum eine polizeiärztliche Begutachtung gefordert wird. Es ist ausdrücklich angegeben, dass aus der Art, der Intensität sowie der Vielzahl der festgestellten Gesundheitsstörungen nach Ansicht des Dienstherrn Zweifel an der Dienstfähigkeit des Antragstellers bestehen.

b) Auch materiell sind hinreichende Anhaltspunkte gegeben, den Antragsteller durch eine Amtsärztin, die eine Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie ist, hinsichtlich des Vorliegens psychischer Erkrankungen wie auch die allgemeine Dienstfähigkeit zu untersuchen. Denn der Beamte ist seit mehreren Jahren dienstunfähig erkrankt. Dabei steht eine Gesundheitsstörung aus dem psychiatrischen Bereich im Raum. Denn der Antragsteller steht in ständiger Behandlung durch Fachärzte für Neurologie und Psychiatrie, in der ärztlichen Bescheinigung einer entsprechend spezialisierten Klinik (vom 29.4.2014) sind als Diagnosen aufgeführt: „Posttraumatische Belastungsstörung“ ICD-10 F 43.1 und „rezidivierende depressive Störung, ggw. mittelgradige Episode“ ICD-10 F 33.1. Auch im Jahr 2015 hat sich der Beamte wieder zur Behandlung in dieser Klinik aufgehalten, zuletzt vom 9. September 2015 bis 24. November 2015. Es liegt daher nahe, dass beim Antragsteller möglicherweise eine Gesundheitsstörung auf psychiatrischem Gebiet mit Krankheitswert vorliegt, die sich auf die allgemeine Dienstfähigkeit auswirken kann.

Auch der Untersuchungsumfang ist im Schreiben vom 5. November 2015 hinreichend umschrieben.

Der streitgegenständlichen Untersuchung hinsichtlich der (allgemeinen) Dienstfähigkeit steht nicht entgegen, dass im Rahmen eines Rechtsstreits betreffend die Polizeidienstfähigkeit (Bescheid vom 15.10.2008) ein fachärztliches Gutachten angeordnet ist, das noch aussteht (B.v. 7.1.2014, M 5 K 12.269). Denn die Polizeidienstfähigkeit ist von der allgemeinen Dienstfähigkeit grundsätzlich getrennt zu beurteilen. Der Polizeivollzugsbeamte unterliegt besonderen gesundheitlichen Anforderungen (Art. 128 BayBG), die über die allgemein an alle Beamte zu stellenden gesundheitlichen Anforderungen hinausgehen. Auch bei Vorliegen der Polizeidienstunfähigkeit kann die allgemeine Dienstfähigkeit gegeben sein.

c) Die Untersuchungsanordnung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil dem Antragsteller nicht gestattet wird, dass beim Untersuchungsgespräch eine Begleitperson anwesend ist. Ein solcher - auch grundsätzlich ausgesprochener - Ausschluss einer weiteren Person beim Explorationsgespräch ist der besonderen Situation der Untersuchung geschuldet und ist mit Blick auf eine ungestörte und unbeeinflusste Kommunikation zwischen Arzt und Probanden rechtlich nicht zu beanstanden (BayVGH, B.v. 23.2.2015 - 3 CE 15.172 - juris m. w. N.; VG München, B.v. 20.1.2015 - M 5 E 15.242 - juris; a.A. VG Münster, B.v. 16.5.2012 - 4 L 113/12).

Das Ergebnis des Präventionsgesprächs vom 9. September 2015, das im Schreiben des Zentraums Bayern Familie und Soziales - Region Oberbayern - Integrationsamt vom 18. September 2015 zusammengefasst ist, bedingt nichts anderes. Auch wenn nicht der Erlass eines Verwaltungsaktes im Raum steht, sind die Regelungen des Art. 38 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes/BayVwVfG für die Zusicherung, einen Verwaltungsakt zu erlassen, für eine Zusage eines Verwaltungshandelns in anderer Form analog anzuwenden (vgl. U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, 8. Auflage 2014, § 38 Rn. 48). Die Gesprächszusammenfassung des Integrationsamtes erfüllt bereits nicht die Schriftform. Denn die Unterschrift des Behördenleiters oder dessen Beauftragten fehlt auf der Zusammenfassung des Integrationsamtes (Art. 38 Abs. 1 Satz 1, 37 Abs. 3 Satz 1 BayVwVfG) Wenn in der Gesprächszusammenfassung in Nr. 1 Satz 2 angegeben ist, dass die rechtliche Vertretung den Antragsteller „zu der Begutachtung begleiten“ darf, folgt daraus nicht die Zusage, dass die Begleitperson auch während des psychiatrischen Explorationsgesprächs anwesend sein darf. Denn die Anwesenheit während dieses höchstsensiblen Untersuchungsabschnitts ist nach der Formulierung gerade nicht ausdrücklich umfasst. Das gilt auch mit Blick darauf, dass der Ärztliche Dienst die konkrete Ausgestaltung der Untersuchung bestimmt, der - soweit ersichtlich - nicht an dem Präventionsgespräch vom 9. September 2015 teilgenommen hat. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Formulierung in Nr. 1 des vom Polizeipräsidium erstellten Zusammenfassung über das Gespräch vom 9. September 2015 (Vermerk vom 23.9.2015, Bl. 61 f. der Behördenakte). Wenn dort formuliert ist, „zudem darf der Beamte zu der polizeiärztlichen Untersuchung im konkreten Einzelfall Frau Dr. Sch. als Begleitperson mitnehmen, was in der Ladung durch die Abteilung Personal, P 2, ausdrücklich festgehalten wird“, folgt ebenfalls nicht, dass die Begleitperson an dem Untersuchungsgespräch selbst teilnehmen darf. Wie das Präsidium in seinen Schreiben vom 5. November 2015 (Bl. 85 der Behördenakte), 26. November 2015, 11. Dezember 2015 und 21. Dezember 2015 mitgeteilt hat, hat diese Behörde keinen Einfluss und keine Befugnis auf die Gestaltung des konkreten Ablaufs des Untersuchungsgesprächs beim Ärztlichen Dienst der Bayerischen Polizei. Daher konnte diese Behörde keine Zusage machen, dass beim Untersuchungsgespräch ausnahmsweise eine Begleitperson teilnehmen kann. Im Übrigen hat das Polizeipräsidium durch die genannten Schreiben eine solche Zusage - wollte man von einer solchen ausgehen - analog Art. 38 Abs. 3 BayVwVfG widerrufen. Denn der Ärztliche Dienst hat gegenüber dem Präsidium (wie auch gegenüber der Antragstellerpartei) der ausnahmsweisen Zulassung einer Begleitperson ausdrücklich nicht zugestimmt, was eine wesentliche Änderung der Sachlage darstellt, die - wäre sie zuvor bekannt gewesen - dazu geführt hätte, dass das Präsidium eine solche Zusage nicht abgegeben hätte (wobei nochmals betont wird, dass nach Auffassung des Gerichts eine Zusage mit entsprechendem Inhalt nicht vorliegt).

5. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes/GKG, wobei im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur die Hälfte des Wertes eines Hauptsacheverfahrens festzusetzen ist.