Verwaltungsgericht München Beschluss, 12. Dez. 2017 - M 21 E 17.3227

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

III. Der Streitwert wird auf 16.024,17 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller steht als Postamtsrat (A 12) im Dienst der Antragsgegnerin. Er ist bei der D. T. AG im Bereich Telekom Placement Services tätig und seit 1. August 2010 durchgehend zur Bundesanstalt für Immobilienaufgaben abgeordnet.

Der Antragsteller wurde am 10./15. August 2016 für den Beurteilungszeitraum 1. November 2013 bis 31. August 2015 mit dem Gesamturteil „Sehr gut, Ausprägung Basis“ dienstlich beurteilt. Die Einzelmerkmale „Arbeitsergebnisse“, „Praktische Arbeitsweise“, „Allgemeine Befähigung“, „Fachliche Kompetenz“ und „Wirtschaftliches Handeln“ waren mit „Sehr gut“, das Einzelmerkmal „Soziale Kompetenzen“ mit „Gut“ bewertet. In der Vorbeurteilung hatte der Antragsteller das Gesamturteil „Hervorragend, Ausprägung Basis“ erhalten. Die Bewertung der Einzelmerkmale entsprach der aktuellen Beurteilung. Beiden Beurteilungen lag eine Stellungnahme der (gleichen) Führungskraft mit einer Bewertung der Einzelmerkmale zugrunde, die hinsichtlich der Punktebewertung unverändert und in den textlichen Erläuterungen mit geringfügigen Änderungen übernommen worden waren. In der Begründung des Gesamtergebnisses der Beurteilung vom 10./15. August 2016 wurde darauf hingewiesen, dass diese vom Ergebnis der Vorbeurteilung deutlich abweiche und dies begründet sei durch die gegenüber dem Vorbeurteilungszeitraum erheblich besseren Leistungen des Beamten innerhalb der Beurteilungsliste.

Der Antragsteller hat gegen die Beurteilung vom 15. August 2016 mit Schreiben vom 6. Dezember 2016 Widerspruch eingelegt. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, das Gesamturteil sei im Hinblick auf die Vorbeurteilung, die insoweit identische Bewertung der Einzelmerkmale sowie die Begründung des Gesamtergebnisses nicht nachvollziehbar. Im Vergleich zum Vorbeurteilungszeitraum sei der umfassendere und gesteigerte Aufgabenbereich zu berücksichtigen, der auch eine höherwertige koordinierende Tätigkeit umfasse.

Mit Schreiben vom 28. November 2016 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass er im Zuge der Beförderungsrunde 2016 nicht befördert werden könne. Er sei auf der Beförderungsliste „TPS_Stamm“ nach A13_vz mit dem Ergebnis „Sehr gut, Ausprägung Basis“ geführt. Für die Beförderung stünden drei Planstellen auf der Beförderungsliste zur Verfügung. Die Beförderungsliste umfasse insgesamt 70 Beförderungsbewerber. Es könnten nur Beamte befördert werden, die mit mindestens „Hervorragend, Ausprägung Basis“ bewertet worden seien.

Auf Antrag des Antragstellers wurde der Antragsgegnerin mit Beschluss der erkennenden Kammer vom 9. Februar 2017 (M 21 E 16.5511) untersagt, die drei zu besetzenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 der Beförderungsliste „TPS_Stamm“ aus der Beförderungsrunde 2016 mit den im dortigen Verfahren Beigeladenen zu besetzen und diese zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden oder über das Hauptsacheverfahren rechtskräftig entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin wandte sich mit E-Mail vom 6. März 2017 an den Bevollmächtigten des Antragstellers und teilte mit, dass der Antragsteller auf der falschen Beförderungsliste („TPS-Stamm“) geführt worden sei. Richtigerweise müsste er auf der Beförderungsliste „TPS ABO_extern“ geführt werden. Dieser Liste seien fünf Planstellen zugewiesen. Die Antragsgegnerin schlug eine vergleichsweise Regelung dergestalt vor, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers aufgehoben und eine neue dienstliche Beurteilung angefertigt werde, der Antragsteller der richtigen Beförderungsliste zugeordnet werde und sodann eine neue Beförderungsentscheidung fingiert und geprüft werde, ob der Antragsteller mit dem Ergebnis seiner neuen Beurteilung in der Beförderungsrunde 2016 hätte befördert werden können. Damit erledigten sich sämtliche Widerspruchs- und Beschwerdeverfahren.

Mit Widerspruchsbescheid der Antragsgegnerin vom 31. März 2017 wurde dem Widerspruch des Antragstellers gegen seine dienstliche Beurteilung vom 15. August 2016 „stattgegeben“. In den Gründen des Bescheides heißt es, eine Prüfung des Verfahrens habe ergeben, dass das gemäß den Beurteilungsrichtlinien für die bei der D. T. AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten vorgesehene Verfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei.

Dem Antragsteller wurde mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 3. Juli 2017 mitgeteilt, dass er im Zuge der Beförderungsrunde 2017 auf der Beförderungsliste „TPS_Stamm nach A 13_vz“ mit dem Ergebnis „Sehr gut, Ausprägung Basis“ geführt werde. Es stünden insgesamt zwei Planstellen zur Verfügung. Mit dem genannten Ergebnis könne er in dieser Beförderungsrunde leider nicht befördert werden.

Hiergegen legte der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten am 14. Juli 2017 Widerspruch ein und beantragte mit Schriftsatz vom selben Tag beim Bayerischen Verwaltungsgericht München den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Er beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bezogen auf die Beförderungsliste „TPS_Stamm“ zu untersagen, die ihr im Zuge der Beförderungsrunde 2017 zugewiesenen beiden Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 13_vz BBesO mit den dafür vorgesehenen Beamtinnen und Beamten zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hilfsweise, der Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Anordnungsverfahrens bezogen auf die Beförderungsliste „TPS-Abo-extern“ zu untersagen, die ihr im Zuge der Beförderungsrunde 2017 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 13_vz BBesO mit den hierfür ausgewählten Beamtinnen und Beamten oder anderen Beamten zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Er ist der Auffassung, die dem Auswahlverfahren zugrunde liegende dienstliche Beurteilung vom 10./15. August 2016 sei rechtswidrig, weil sie allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht hinreichend beachte. Die Beurteilung weise in der Begründung des Gesamturteils erhebliche Unstimmigkeiten und Widersprüche auf. Das Gesamturteil sei gegenüber der vor Beurteilung trotz identischer Bewertung sämtlicher Einzelmerkmale um eine Notenstufe abgefallen, ohne dass eine Begründung hierfür erfolgt sei. Im Gegenteil gehe die insofern maßgebliche textliche Begründung des Gesamtergebnisses von einer positiven Abweichung gegenüber der Vorbeurteilung aufgrund einer deutlichen Leistungssteigerung aus. Dies habe das Verwaltungsgericht bereits in seiner Entscheidung vom 9. Februar 2017 festgestellt. Die im anschließend geschlossenen Vergleich der Parteien vereinbarte Neubeurteilung sei bis zum heutigen Tage nicht erfolgt. Die Beförderungsauswahlentscheidung leide zudem an dem Mangel, dass entgegen der Führungskräfteinfo „Beamtenbeförderung 2017, Einführung eines Aktualisierungsvermerks bei der D. T. AG“ vom 14. November 2016 ein Aktualisierungsvermerk beim Antragsteller nicht erfolgt sei. Der Hilfsantrag sei deshalb zu stellen, weil für den Antragsteller unklar sei, ob er überhaupt auf der richtigen Liste geführt werde und welche diese sei.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung macht sie geltend, das angewendete Beurteilungs- und Beförderungsverfahren sei im Rahmen mehrerer obergerichtlicher Entscheidungen nicht beanstandet worden. Die Beurteilung des Antragstellers sei auch nicht rechtswidrig. Es sei insbesondere nicht fehlerhaft, dass die Beurteilung im Gesamturteil eine von der Stellungnahme des unmittelbaren Vorgesetzten abweichende Bewertung annähme. Überdies sei der Antragsteller auch in der neu erstellten dienstlichen Beurteilung vom 11./18. Juli 2017 mit dem Gesamtergebnis „Sehr gut, Ausprägung Basis“ beurteilt worden. Eines Aktualisierungsvermerks habe es bereits deshalb nicht bedurft, weil die Beurteilung des Antragstellers nicht älter als ein Jahr gewesen sei. Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Beurteilung beinhalte den Beurteilungszeitraum vom 1. November 2013 bis 31. August 2015, datiere allerdings auf den 10./15. August 2016. Soweit der Antragsteller hilfsweise auf die Beförderungsliste „TPS_Abo_extern“ abstelle, sei darauf hinzuweisen, dass er auch nach dieser Beförderungsliste nicht habe befördert werden können, weil auch danach nur diejenigen Beamtinnen und Beamten in der Beförderungsrunde 2017 zum Zuge gekommen seien, die mit mindestens dem Ergebnis „Hervorragend, Ausprägung Basis“ beurteilt worden seien und deren Vorbeurteilung wenigstens das Ergebnis „Gut, Ausprägung ++“ ausweise.

Die Beigeladenen stellten keinen Antrag.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie auf die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache.

Dies vorausgeschickt kann vorliegend dahinstehen, ob dem Antragsteller ein Anordnungsgrund zur Seite steht, denn jedenfalls hat er einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Ein Beamter hat regelmäßig keinen Anspruch auf Verleihung eines höheren statusrechtlichen Amtes oder Bestellung auf einen bestimmten Beförderungsdienstposten. Die Entscheidung darüber liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird.

Da in Stellenbesetzungsverfahren effektiver gerichtlicher Rechtsschutz lediglich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gewährt werden kann, ist in solchen Verfahren regelmäßig ein Anordnungsanspruch bereits dann zu bejahen, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch gemäß den Vorgaben des in Art. 33 Abs. 2 GG geregelten Prinzips der Bestenauslese keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen“ sein. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 14).

Zwar ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners im vorliegenden Fall offensichtlich fehlerhaft gewesen. Allerdings erscheint die Vergabe des Dienstpostens an den Antragsteller bzw. seine Beförderung im Ergebnis bei einer erneuten Auswahlentscheidung auf der Grundlage einer fehlerfreien dienstlichen Beurteilung nicht ernstlich möglich (vgl. zum Erfordernis der hinreichenden Wahrscheinlichkeit BVerfG, B. v. 4.2.2016 - 2 BvR 2223/15 - NVwZ 2016, 764 Rn. 86 sowie BVerwG, U. v. 19.3.2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 27 für sekundärrechtliche Ansprüche).

Die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung, deren Ergebnis dem Antragsteller mit Schreiben vom 3. Juli 2017 mitgeteilt worden ist, folgt bereits aus dem Umstand, dass für den Antragsteller zu diesem Zeitpunkt keine dienstliche Beurteilung vorgelegen hat. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 10./15. August 2016 wurde mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 31. März 2017 aufgehoben. Worauf die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung somit abgestellt hat, erschließt sich der erkennenden Kammer daher nicht.

Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Antragsteller später, nämlich mit Datum vom 11./18. Juli 2017 für den maßgeblichen Beurteilungszeitraum von 1. November 2013 bis 31. August 2015 erneut dienstlich beurteilt worden ist, Maßgeblicher Zeitpunkt ist insoweit allein der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Denn nur die Erwägungen, die der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung angestellt hat, sind für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit relevant. Daraus folgt, dass eine Dokumentation der Auswahlerwägungen bis zu diesem Zeitpunkt erfolgen muss und nicht - erstmalig oder in ausgewechselter Form - im gerichtlichen Verfahren nachgeschoben werden kann (vgl. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; BVerwG, B. v. 27.1.2010 - 1 WB 52/08 - BVerwGE 136, 36, u. v. 16.12.2008 - 1 WB 19/08 - BVerwGE 133, 13).

Verletzt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin den Antragsteller somit in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich garantierten Bewerbungsverfahrensanspruch, folgt daraus allerdings nicht bereits ein Anspruch auf fehlerfreie (Neu-)Entscheidung über die Bewerbung. Ein solcher Anspruch besteht nur dann, wenn die Aussichten des unterlegenen Beamten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, B. v. 4.2.2016 - 2 BvR 2223/15 - NVwZ 2016, 764 Rn. 86 sowie BVerwG, U. v. 19.3.2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 27).

Hieran fehlt es im vorliegenden Fall.

Die Beurteilung des Antragstellers für den Beurteilungszeitraum vom 1. November 2013 bis 31. August 2015 liegt nunmehr vor. Die mit Beschluss der erkennenden Kammer vom 9. Februar 2017 gerügten Mängel sind darin beseitigt worden. Insbesondere hält die Kammer die in der Beurteilung vom 11./18. Juli 2017 mitgeteilte Begründung des Gesamtergebnisses für ausreichend. Anhaltspunkte dafürf, dass der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe unzutreffend gewürdigt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, er allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, ergeben sich nicht, zumal der Antragsteller insoweit auch nichts vorgetragen hat.

Unter Zugrundelegung dieser Beurteilung, die erneut auf das Gesamtergebnis „Sehr gut, Ausprägung Basis“ lautet, würde eine Wiederholung der Auswahlentscheidung zu einem für den Antragsteller negativen Ergebnis führen. Anders als bei der Beurteilung der Auswahlentscheidung kommt es insoweit nicht auf den Zeitpunkt der letzten – fehlerhaften – Behördenentscheidung an. Vielmehr ist angesichts der hier anzustellenden Prognose der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich. Zu diesem Zeitpunkt befindet sich der Antragsteller nach dem Ergebnis der nun vorliegenden Beurteilung auf Rang 10 Beförderungsliste „TPS_Stamm“. Dass der Antragsteller für eine Besetzung der zwei dieser Liste zugeordneten Beförderungsplanstellen zum Zuge kommen könnte, scheint daher ausgeschlossen, so dass ein Anspruch des Antragstellers auf erneute – fehlerfreie – Entscheidung über seine Bewerbung auch angesichts der unveränderten Beurteilungslage des Bewerberfelds im Übrigen nicht besteht.

Gleiches gilt für die im Hilfsantrag des Antragstellers genannte Beförderungsliste „TPS_Abo_extern“. Dort würde der Antragsteller bei insgesamt nur einer zu vergebenden Planstelle höchstens auf Platz 3 der Beförderungsliste aufgenommen werden können.

Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Da die Beigeladenen selbst keinen Antrag gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind, entspricht es der Billigkeit, die diesen entstandenen Kosten nicht dem Antragsteller aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes ergibt sich aus §§ 53 Abs. 1 Ziff. 1, 52 Abs. 1, 6 GKG. Da Eilverfahren in beamtenrechtlichen Konkurrenten- und Beförderungsstreitverfahren nach der neueren verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung regelmäßig die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernehmen, ist für die Streitwertberechnung der sog. kleine Gesamtstatus maßgeblich, ohne den sich hieraus ergebenden Wert nach Ziff. 1.5 des Streitwertkataloges nochmals zu vermindern. Hiernach ist Ausgangsgröße die Summe der für ein Jahr als Endgrundgehalt zu zahlenden Bezüge der erstrebten Besoldungsgruppe (hier A 13) mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen. Da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amtes betrifft, ist der Streitwert gem. § 52 Abs. 6 S. 4 GKG auf die Hälfte des sich aus Satz 1 der Vorschrift ergebenden Betrages zu reduzieren (vgl. BayVGH, B. v. 24.10.2017 - 6 C 17.1429 -, juris).