Verwaltungsgericht Magdeburg Urteil, 10. Mai 2010 - 5 B 390/09

ECLI:ECLI:DE:VGMAGDE:2010:0510.5B390.09.0A
bei uns veröffentlicht am10.05.2010

Gründe

1

Der vorläufige Rechtsschutzantrag der Antragstellerin, mit welchem sie, wie erkannt, beantragt hat, die beabsichtigte Ernennung und Beförderung der Beigeladenen gerichtlich zu untersagen, ist zulässig und begründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

3

Bei einem so genannten Konkurrentenstreitverfahren der vorliegenden Art ist die notwendige Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) für den Erlass einer einstweiligen Anordnung aufgrund der bevorstehenden und nicht rückgängig zu machenden Ernennung eines Konkurrenten stets gegeben. Der erforderliche Anordnungsanspruch für den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf erneute Entscheidung über die Bewerbung ist zumindest dann gegeben, wenn die Erfolgsaussichten des abgelehnten Bewerbers bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. nur: BVerfG, Beschl. v. 13.01.2010, 2 BvR 811/09, Beschl. v. 24.09.2002, 2 BvR 857/02; BVerwG, Beschl. v. 20.01.2004, 2 VR 3.03; OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; alle juris).

4

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur: Urt. v. 21.08.2003, 2 C 14.02; juris) entspricht es dem bei der Beförderung nach Art. 33 Abs. 2 GG zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dementsprechend hat der Dienstherr auf ein regelmäßiges und aktuelles Beurteilungswesen zu achten. Soweit die Beurteilungen von verschiedenen Beurteilern oder aus verschiedenen Behörden oder Dienststellen stammen, ist stets zu prüfen, ob das den dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegende Bewertungssystem einheitlich ist und die durch die dienstlichen Beurteilungen ausgewiesenen Leistungen auch im Übrigen einem Vergleich unterzogen werden können (vgl. nur: OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; juris). Der Bewerber ist dementsprechend in seinem Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- bzw. Beurteilungsspielräumen beruht (vgl. nur OVG LSA, Beschl. v. 28.11.2006, 1 M 216/06; juris). Der unterliegende Bewerber kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. nur: BVerfG, Beschl. v. 02.10.2007, 2 BvR 2457/04; juris). Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen „Konkurrentenstreit“ geltend gemacht werden (so ausdrücklich: BVerwG, Beschl. v. 20.01.2004, 2 VR 3.03; OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; beide juris).

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Da die Auswahlentscheidung bei der Beförderung den Grundsatz der Bestenauslese zu beachten hat und zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen ist, dürfen der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen, also solche, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein wesentlicher Vorsprung von Bewerbern ergibt (BVerwG, Urt. v. 17.08.2005, 2 C 36.; OVG LSA, Beschl. v. 07.12.2009, 1 M 84/09; juris).

6

Ob ein deutlicher oder aber nur ein geringfügiger Leistungsunterschied im Vergleich der Bewerber vorliegt und damit sonstige Auswahlkriterien zum Zuge kommen können, lässt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern ist im Einzelfall zu ermitteln. Dabei sind zum einen die jeweiligen dienstlichen Beurteilungen und der sonstige Personalakteninhalt in dem Blick zu nehmen. Zum anderen sind - soweit definiert - ein Anforderungsprofil für die zu besetzenden Stelle und auch weitere Kriterien wie insbesondere Fachkenntnisse oder eine bereits erworbene Funktionserfahrung für das angestrebte Amt zu berücksichtigen (OVG LSA, ständige Rechtsprechung; zuletzt Beschl. v. 07.12.2009, 1 M 84/09; juris).

7

Insbesondere bei gleichlautenden Gesamturteilen der Bewerber muss der Dienstherr eine sogenannte „Binnendifferenzierung“ oder „Ausschärfung“ der Beurteilung vornehmen, um dem Leistungsprinzip gerecht zu werden. Denn der Vergleich der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung zwischen den Bewerbern erschließt sich nicht lediglich in der Gesamtbewertung. Sie ist zugleich auch durch ihren Inhalt, namentlich durch Art und Umfang ihrer eignungs- und leistungsrelevanten Aussagen gekennzeichnet (OVG LSA, Beschl. v. 07.12.2009, 1 M 84/09; juris).

8

Gemessen daran ist die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zumindest verfahrensfehlerhaft und damit rechtswidrig erfolgt. Denn die der Antragstellerin unter dem 28.09./23.11.2009 erstellte und der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum 01.07.2006 bis 30.06.2009 leidet an auf das Auswahlverfahren durchschlagenden Verfahrensfehlern. Die umfassende Abänderung der von der Erstbeurteilerin, MR´in … vorgenommenen Bewertung durch den Zweitbeurteiler, MR …, ist verfahrensfehlerhaft und damit rechtswidrig. Denn die durch den Zweitbeurteiler erfolgten Absenkungen in ausgewählten Einzelmerkmalen und damit auch hinsichtlich der Gesamtbewertung der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung sind – zumindest teilweise – nicht nachvollziehbar und leiden an Begründungsmängeln.

9

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Gerichts und der Oberverwaltungsgerichts des Landes, dass Einzelmerkmale einer dienstlichen Beurteilung hinsichtlich ihrer textlichen Ausführungen hinreichend begründet und nachvollziehbar sein müssen und dies auch und insbesondere bei der Abänderung durch den Zweitbeurteiler gilt (vgl. nur: OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; VG Magdeburg, Urteil vom 18.07.2006, 5 A 66/06 MD; Urteil vom 23.10.2007, 5 A 62/07 MD; Urteil vom 02.07.2009, 5 A 267/08 MD, Beschl. v. 03.12.2008, 5 B 318/08 MD, Beschl. v. 08.04.2009, 5 B 358/08 MD; jeweils m. w. N.; alle juris). Dies bereits deswegen, um dem Beamten und dem zur Überprüfung der Beurteilung berufenen Gericht diese Überprüfung und Nachvollziehbarkeit der dienstlichen Beurteilung zu ermöglichen.

10

Der Begründungsnotwendigkeit wird der Beurteiler durch die Verwendung rein formelhafter Wendungen nicht gerecht. Vielmehr müssen je nach Beurteilung im Einzelfall, die Gründe und Argumente und damit der logische Gedankengang, der zu der Benotung geführt hat, erkennbar sein. Denn entscheidend ist nicht nur die Vergabe des „Kreuzchen“, sondern auch die dazu gegebene textliche Begründung. Beides bildet eine Einheit. Nur so wird dem durch den Beurteilungsspielraum bereits eingeschränkten Anspruch des Beamten auf effektiven Rechtsschutz genüge getan. Demnach muss auch das Gesamtergebnis die Bewertung der Einzelmerkmale tragen und hierzu je nach Einzelfall nähere Ausführungen machen. Dazu muss der Beurteiler auf bestimmte Vorkommnisse, Arbeitsergebnisse und sonstige Erkenntnisquellen zurückgreifen, um dadurch seinen Erkenntniswert schlüssig darzulegen (vgl. zusammenfassend: VG Magdeburg, Beschl. v. 08.04.2009, 5 B 358/08 MD m. w. N.; juris). Der Zwang zur Begründung doll den Beurteiler gerade auffordern, die von ihm gebildeten Werturteile zum Leistungsbild des Beamten hinreichend nachvollziehbar für den Beamten aber auch für Dritte und die zur Überprüfung der Beurteilung berufenen Gerichte nachvollziehbar darstellen. Letztendlich dienst der Begründungszwang auch dazu, dass der Beurteiler selbst seine subjektive Beurteilungseindrücke prüft und in Worte kleiden – eben begründen – kann.

11

Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem Urteil vom 11.12.2008 (2 A 7.07; juris) auch für den Zweitbeurteiler die Notwendigkeit der eigenen tragfähigen und konkreten verbalen Beurteilungsbegründung herausgestellt. Danach macht es die bestehende Möglichkeit des Zweitbeurteilers, das Votum des Erstbeurteilers durch die Zweitbeurteilung vollständig oder teilweise zu ersetzten, um sie einem strengen Maßstab anzupassen, besonders erforderlich, an die Zweitbeurteilung dieselben Maßstäbe anzulegen wie an die Erstbeurteilung. Will der Zweitbeurteiler das Votum des Erstbeurteilers nicht vollständig ersetzten, sondern lediglich verändern, muss er diese Veränderungen im Einzelnen nachvollziehbar begründen. Er muss dafür Sorge tragen, das die Zweitbeurteilung und die Reste der Erstbeurteilung zusammen passen. Dem entspricht die streitige Beurteilung nicht.

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Vorliegend fällt der Mangel der hinreichenden Begründung ganz augenscheinlich zu dem Einzelmerkmal 3.4 (Bereitschaft zur Teamarbeit) auf. Dort hat die Erstbeurteilerin die Antragstellerin mit der Note „B“ (übertrifft die Leistungsanforderungen erheblich) bewertet und dies schriftlich mit den Ausführungen begründet:

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„Frau A. hat sich in vorbildlicher Weise in das Team des Referates integriert. Ihr Verhalten sowohl gegenüber der BSB als auch gegenüber ihrer Vorgesetzen ist tadellos und geprägt von Kooperativität und Verantwortungsbewusstsein. Gleiches gilt uneingeschränkt im Übrigen auch innerhalb und außerhalb des MLV.“

14

Der Zweitbeurteiler hat die Bewertung dieses Einzelmerkmals um zwei Stufen auf die durchschnittliche Bewertung „D“ (entspricht den Leistungsanforderungen in jeder Hinsicht) abgesenkt und dazu ausgeführt:

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„Frau A. ist in persönlicher Hinsicht sehr sachlich, ausgeglichen und aufgeschlossen. Die Bewertung mit „D“ erfolgt unter Heranziehung des Beurteilungsbeitrages.“

16

Der unter dem 20.07.2009 abgegebene Beurteilungsbeitrag des vom 01.07.2006 bis 18.01.2009 zuständigen Erstbeurteilers, MR J., enthält zu diesem Einzelmerkmal 3.4 keine Begründung und bewertet die Leistungen der Antragstellerin ohne Kommentar mit „D“, entspricht den Leistungsanforderungen in jeder Hinsicht.

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Gleiches gilt auch zu den Einzelmerkmalen 4.1 – 4.3.

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Hinsichtlich des Führungsverhaltens benotet die Erstbeurteilerin die Antragstellerin in den Einzelmerkmalen 4.1 (Wahrnehmung der Führungsverantwortung), 4.2 (Motivierung und Förderung der Mitarbeiterin) und 4.3 (Vereinbarung und Kontrolle der Arbeitsergebnisse) durchgängig mit „C“ (übertrifft die Leistungsanforderungen). Die Erstbeurteilerin führt zum Einzelmerkmal 4.1 aus:

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„Frau A. verhält sich in der Referatsgemeinschaft bezüglich ihres Führungsverhaltens einwandfrei und legt dabei ein hohes Maß an Verantwortungsbewusstsein an den Tag.“

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Zum Merkmal 4.2 führt sie aus:

21

„Sie fördert optimal die Leistungsbereitschaft und die Eigenständigkeit der Mitarbeiterin. Zielsetzungen und Lösungsmöglichkeiten werden mit der Vorgesetzten und Mitarbeiterin erörtert.“

22

Zum Merkmal 4.3 heißt es:

23

„Die Arbeitsergebnisse werden stets auf Richtigkeit und Effizienz untersucht und mit den Bearbeitern/innen ausgewertet.“

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Der Zweitbeurteiler ändert diese Einzelmerkmale des Führungsverhaltens durchgängig in die schlechtere Benotung „D“ (entspricht den Leistungsanforderungen in jeder Hinsicht) ab und führt dazu aus:

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„Der Beurteilungsbeitrag ist in zeitlicher und sachlicher Hinsicht prägend, da im jetzigen Referat Führungsaufgaben nur in einem sehr geringen Maße wahrgenommen werden. In Kenntnis und Bewertung des Beurteilungsbeitrages erfolgt die Bewertung in allen Einzelmerkmalen mit „D“.“

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Der Beurteilungsbeitrag des MR J. enthält lediglich die Bewertung „D“ ohne textliche Begründung.

27

Diese textlichen Begründungen des Zweitbeurteilers genügen nicht den strengen Anforderungen der Rechtsprechung an die Notwendigkeit einer hinreichenden und nachvollziehbaren Begründung für die Absenkung der zu beurteilenden Leistungen durch den Zweitbeurteiler. Dabei mag der Zweitbeurteiler vielleicht dem Irrtum verfallen sein, dass die Benotung der als durchschnittlich angesehenen Leistungen hinsichtlich der Stufen „D“ und „E“ nach dem Vordruck und der Beurteilungsrichtlinien MLV (RdErl. des MLV v. 30.06.2009 – 12.2-03002) keine Begründung vorsieht und diese nur für die überdurchschnittlichen Leistungen der Noten „A“, „B“, „C“ und der unterdurchschnittlichen Leistungen der Notenstufen „F“ und „G“ notwendig ist (Nr. 7.2 BRL-MLV). Dies kann natürlich im Fall der Absenkung der Leistungen durch den Zweitbeurteiler nicht gelten. Denn in diesem Fall geht es nicht um die erstmalige primäre Bewertung, sondern um die dem Zweitbeurteiler zustehenden Absenkungsbefugnisse bzw. Korrekturmöglichkeit der Beurteilung durch den Erstbeurteiler aufgrund der Herstellung des einheitlichen Beurteilungsmaßstabes (vgl. 9.1; 9.2; 12.2 BRL-MLV). Gerade die Herstellung dieses einheitlichen Beurteilungsmaßstabes macht die nachvollziehbare Begründung notwendig.

28

Richtig ist, dass Korrekturen der Erstbeurteilung durch den Zweitbeurteiler eine zulässige Maßnahme darstellen, um eine einheitliche Anwendung des Beurteilungsmaßstabes sicherzustellen. Dabei sollte der Zweitbeurteiler über einen größeren Überblick verfügen, da er für eine größere Anzahl von Bediensteten zuständig ist und zudem unterschiedliche Bewertungsmaßstäbe und Bewertungsergebnisse verschiedener Erstbeurteiler vergleichen kann. Der Zweitbeurteiler ist zur Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe verpflichtet. Stellt der Zweitbeurteiler dementsprechende Abweichungen zwischen den Erstbeurteilern fest, ist er im Interesse einer ordnungsgemäßen Personalauswahl und im Interesse der betroffenen Bediensteten sogar verpflichtet, auf eine Einheitlichkeit der Beurteilung hinzuwirken (VG Magdeburg, Urteil vom 02.07.2009, 5 A 267/08; juris).

29

Auf die Notwendigkeit einer Begründung der Änderungen des Zweitbeurteilers weist auch der Beurteilungsvordruck selbst unter „E“: Stellungnahme der Zweibeurteilerin oder des Zweitbeurteilers“ mit der dortigen Spalte „Begründung“ hin. Die abgegebene Begründung des Zweitbeurteilers zur Absenkung der genannten Einzelmerkmale lässt nicht hinreichend erkennen, weshalb dies aufgrund der einheitlichen Anwendung des Beurteilungsmaßstabes (vgl. dazu Punkt 12 BRL-MLV) geschehen musste.

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Diesen Anforderungen wird die abgesengte Beurteilung durch den Zweitbeurteiler nicht gerecht. Insbesondere hinsichtlich der Einzelmerkmale zu Punkt 4 (Führungsverhalten) findet keine hinreichende Begründung statt. Der Zweitbeurteiler beschränkt sich im Wesentlichen darauf, auf den Beurteilungsbeitrag des langjährigen Erstbeurteilers Ministerialrat J. vom 20.07.2009 zu verweisen. Jedoch enthält auch dieser Beurteilungsbeitrag keine Begründungen. Hinzu kommt, dass die Beurteilung durch die Erstbeurteilerin und den Zweitbeurteiler bzw. die aus dem Beurteilungsbeitrag hervorgehende Beurteilung der Beamtin zu diesen Einzelmerkmalen erheblich differieren. So bescheinigt die zuständige Erstbeurteilerin der Antragstellerin ein „einwandfreies Führungsverhalten“ und ein „hohes Maß an Verantwortungsbewusstsein“ (vgl. 4.1). Die Antragstellerin fördere optimal die Leistungsbereitschaft und Eigenständigkeit der Mitarbeiterrinnen (vgl. 4.2). Dagegen geht der Zweitbeurteiler davon aus, dass von der Antragstellerin Führungsaufgaben „nur in einem sehr geringen Maße wahrgenommen werden“. Der nähere Sinn dieser Bemerkung erschließt sich nicht. Denn zu einen kann dies bedeuten, dass bei der Tätigkeit der Antragstellerin Führungsaufgaben tatsächlich nicht bzw. weniger anfallen oder eben die notwendigen Führungsaufgaben von ihr vernachlässigt und damit nicht wahrgenommen werden.

31

Dabei drängt sich dem Gericht der Verdacht auf, dass tatsächlich die letzte Interpretationsmöglichkeit gemeint ist. Denn aus der Begründung des Zweitbeurteilers zur Absenkung der „Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung“ von der Note „B“ nach „C“ ergibt sich, dass der Antragstellerin Probleme im Umgang mit einer ihr unterstellten Mitarbeiterin vorgehalten werden. Es heißt dort:

32

„… Ihre gute Urteilskraft und ihr Gerechtigkeitssinn bewirkten trotz der oft schwierigen Problemsituationen eine erfreuliche Zusammenarbeit mit Vorgesetzten. Als Führungskraft fiel es ihr leider schwer mit Kolleginnen und Kollegen in einem angenehmen Arbeitsklima Aufgaben in Kooperation zu lösen oder die Stimmung von Kolleginnen und Kollegen positiv zu beeinflussen und diese zu motivieren. Im Zeitraum der Verwendung im Haushaltsreferat führte dies leider gelegentlich zu einem angespannten Arbeitsklima.

33

Als Führungskraft übertrifft Frau A. dennoch die Leistungserwartungen.

34

In Kenntnis und in Bewertung des Beurteilungsbeitrages und des für die Gesamteinschätzung prägenden Zeitraum ihrer Verwendung im Haushaltsreferat wird die Befähigungsbeurteilung der Bewertung „C“ – übertrifft die Leistungserwartungen – festgesetzt.“

35

Im vom Ministerialrat J. erstellten Beurteilungsbeitrag heißt es innerhalb der „Begründung der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung“:

36

… Ihr Fleiß und ihre Einsatzbereitschaft sind vorbildlich; das Führungsverhalten hingegen noch steigerungsfähig …“

37

Ebenso sind bei der Herabsetzung der Einzelmerkmale innerhalb der Befähigungsbeurteilung durch den Zweitbeurteiler Begründungsmängel bzw. Widersprüche festzustellen. So änderte der Zweitbeurteiler innerhalb der Befähigungsbeurteilung die Einzelmerkmale 3. (Befähigung zur Kommunikation und Zusammenarbeit) und 4. (Führungsfähigkeit) von „B“ nach „C“, was auch zur Änderung der Gesamteinschätzung der Befähigungsbeurteilung von der Note „B“ (stark befähigt) nach „C“ (befähigt) führte.

38

Dabei weist die Erstbeurteilerin in ihrer textlichen Begründung zum Einzelmerkmal Nr. 3. in der Befähigungsbeurteilung daraufhin:

39

„Ihr Fleiß, Verantwortungsbewusstsein und ihre Einsatzbereitschaft sind vorbildlich und anspornend für die mit ihr zusammenarbeitenden Mitarbeiter.

40

Sie fördert bei Mitarbeitern die Eigenständigkeit dienstlichen Handelns und setzt sich mit Meinungen und Kritik anderer konstruktiv auseinander. Aufgrund ihrer Fähigkeiten werden das vertrauensvolle und erfolgreiche Zusammenwirken gefördert. Sie ist hilfsbereit und unterstützt Kollegen und Mitarbeiter innerhalb und außerhalb des Referates im dienstlichen Zusammenwirken.“

41

Der Zweitbeurteiler begründet seine Abänderung zu 3. mit den Ausführungen:

42

„Ihr bestimmtes, aber höfliches Auftreten sowie Frau ... Sachlichkeit sind Eigenschaften, die zu einer reibungslosen Aufgabenerledigung führen.

43

Bei ihren Vorgesetzten erwarb sie sich insoweit besondere Anerkennung.

44

Im Kollegenkreis ist [muss richtig heißen: „sie“] wegen ihrer Sachlichkeit und Ergebnisorientierung geschätzt. Unter Heranziehung des für den Beurteilungszeitraum prägenden Beurteilungszeitraum wird die Bewertung mir „C“ festgesetzt.“

45

Dabei erschließt sich dem Gericht der letzte Satz nicht und muss wahrscheinlich in dem Sinne verstanden werden, dass auf die Bewertung des den Beurteilungszeitraum prägenden Beurteilungsbeitrag abzustellen sei.

46

Schließlich bemerkt die Erstbeurteilerin zu Merkmal 4.:

47

„Die Zusammenarbeit mit der Vorgesetzten ist tadellos, vorbildlich und von Loyalität, Verantwortungsbewusstsein und konstruktiver Kritikfähigkeit geprägt.“

48

Die Führungsfähigkeit zu 4. beschreibt der Zweitbeurteiler mit den Ausführungen:

49

„Frau A. verstand es im Zeitraum ihrer Verwendung im Haushaltsreferat das ihr unterstellte Personal zu führen. Sie sorgte für eine den Leistungserwartungen gerecht werdende leistungsorientierte Zusammenarbeit ihrer Mitarbeiter. Da derzeit Vorgesetztenaufgaben nur einem sehr geringen Umfang wahrgenommen wird die Bewertung mit „C“ in Kenntnis und Bewertung des Beurteilungszeitraumes festgesetzt.“

50

Schließlich führt der Zweitbeurteiler zur „Gesamteinschätzung der Befähigungsbeurteilung“ nach Abänderung der Note „B“ nach „C“ aus:

51

„Frau A. wurde, da sie fachlich überdurchschnittlich qualifiziert ist, von ihren Kolleginnen und Kollegen voll anerkannt. Sie verfügt über ein sicheres Auftreten und genießt durch ihre stets sachliche und überzeugende Argumentation ein hohes Ansehen. ….“

52

Aus diesen Ausführungen wird ersichtlich, dass die Begründungen der Beurteiler widersprüchlich sind und von den Feststellungen der Beurteiler erheblich von einander abweichen. Dabei mag es sein, dass die Bewertungen der Erstbeurteilerin aufgrund der dienstlichen Unterstellung erst seit dem 19.01.2009 – mithin ein halbes Jahr – noch nicht auf einer hinreichenden Erkenntnismittelgrundlage beruht. Jedenfalls überzeugen die Begründungen des Zweitbeurteilers nicht und lassen - weil unausgesprochen – zu dem die tatsächlichen Gründe für die Absenkungen nicht erkennen. Denn es scheint so – das Gericht hat schon oben darauf hingewiesen –, dass insbesondere bei der Beurteilung des „Führungsverhaltens“ der Antragstellerin, gewisse Vorkommnisse mit der ihr unterstellten Mitarbeiterin Frau H. Ausschlag gefunden haben. Dies erschießt sich dem Gericht insbesondere unter Heranziehung des ebenfalls in der Kammer anhängigen Klageverfahrens der Klägerin gegen ihre Anlassbeurteilung vom 30.09/01.10.2008 für den Beurteilungszeitraum 01.07.2006 bis 31.07.2008 (5 A 109/09 MD). Diese Anlassbeurteilung ist von dem Ministerialrat J. unter Verschlechterung der der Antragstellerin zuvor erteilten Regelbeurteilung vom 15.11.2006/27.07.2007 für den Zeitraum 01.07.2003 bis 30.06.2006 erstellt worden. So bescheinigte die Regelbeurteilung zum Stichtag 30.06.2006 der Antragstellerin hinsichtlich ihres „Führungsverhaltens“ noch durchgängig die Benotung „B“ was zu einer „Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung“ ebenfalls mit der Note „B“ führte. Die Anlassbeurteilung zum Stichtag 31.07.2008 bescheinigte der Antragstellerin innerhalb der Benotung ihres „Führungsverhaltens“ hingegen durchgängig die Benotung „E“ (entspricht den Leistungsanforderungen in Wesentlichen).

53

Dabei decken sich die Ausführungen des Erstbeurteilers J. in der Beurteilung vom 30.09./01.10.2008 hinsichtlich der „Begründung der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung“ weitgehend mit der seines unter dem 20.07.2009 erstellten Beurteilungsbeitrages für die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Regelbeurteilung zum Stichtag 30.06.2009. Besonders augenscheinlich wird dies in der Begründung zur „Gesamteinschätzung der Befähigungsbeurteilung“, wo Ministerialrat J. ausführt:

54

„… In den vielfältigen Verhandlungen mit den Ressorts in der Funktion als Referenten im MLV sind ihre überzeugende Argumentation sowie ihre zielorientierte und verbindliche Gesprächsführung aufgefallen; Fähigkeiten, die im Rahmen der Führung einer analogen Nivellierung bedürfen.“

55

Dabei erschließt sich dem Gericht nicht der nähere Sinn des letzten Halbsatzes.

56

Der Antragsgegner versucht in der Antragserwiderung vom 20.01.2010 und vom 18.03.2010 insoweit klarzustellen, dass die Antragstellerin im jetzigen – der Beurteilung zu Grunde liegenden – Referat mit lediglich einer Bürosachbearbeiterin Führungsaufgaben nur in sehr geringem Umfang wahrnehme. Im ehemaligen Referat habe die Führungsverantwortung jedoch gegenüber mehreren Mitarbeitern und über einen längeren Zeitraum bestanden. Gleiches gelte für die Beurteilung der Teamarbeit. All dies mag nunmehr unter Heranziehung weiterer Unterlagen in gewisser Weise die Beurteilung stützen, macht sie aber damit – wegen der fehlenden konkreten Bezugnahme auf diese Vorkommnisse - nicht nachvollziehbar i. S. d. Begründungsanforderungen.

57

Aus der Heranziehung des Widerspruchsbescheides vom 27.02.2009 zur Anlassbeurteilung (Stichtag 31.07.2008) wird ersichtlich, dass der Antragstellerin Probleme bei der Wahrnehmung der Führungsaufgaben insbesondere in Bezug auf die ihr unterstellte Sachbearbeiterin H. vorgehalten werden. So sei das Ergebnis der Bemühungen der Antragstellerin hinsichtlich der Konfliktbewältigung inakzeptabel. Bei erheblichen Problemen innerhalb der Zusammenarbeit werde von einer Beamtin der Laufbahn des höheren Verwaltungsdienstes erwartet, die Probleme nicht nur zu erkennen, sondern auch zu lösen, d. h. mit ihrer Mitarbeiterin zu sprechen und Lösungswege aufzuzeigen. Nur so könne eine Leistungsbereitschaft und Eigenständigkeit des dienstlichen Handelns der Mitarbeiterin gefördert werden. Einen kooperativen oder anderen geeigneten Führungsstil habe die Antragstellerin während des Beurteilungszeitraumes vermissen lassen. Insoweit sei sie den Grundsätzen des Führungsverhaltens nicht gerecht geworden. Die Antragstellerin sei in mehreren Gesprächen auf ihre problematische Handhabung der Führungsverantwortung hingewiesen worden. Gleichwohl habe sich das Verhältnis zwischen der Antragstellerin und der ihr unterstellen Mitarbeiterin verhärtet. Nachdem Frau H. umgesetzt worden sei, sei sie als „eine allseits von Vorgesetzten die Kollegin geschätzte Beamtin“ beurteilt worden.

58

Aus diesem Vortrag im Klageverfahren 5 A 109/09 MD ist ersichtlich, dass die der Antragstellerin vorgehaltenen Defizite im kollegialen Umgang mit der ihr unterstellten Sachbearbeiterin eindeutig zur Verschlechterung der Bewertung ihrer Leistungen hinsichtlich des „Führungsverhaltens“ innerhalb der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung geführt haben. Jedoch gehen diese erst im Widerspruchsbescheid zur Anlassbeurteilung genannten Vorkommnisse weder aus der Anlassbeurteilung zum Stichtag 31.07.2008 noch aus der hier zu überprüfenden Regelbeurteilung zum Stichtag 30.06.2009 hervor. Beide Beurteilungen – und dies ganz besonders im Fall der hier streitbefangenen Regelbeurteilung zum 30.06.2009 – verhalten sich mehr oder weniger unsubstantiiert zu der Verschlechterung der Einzelleistungen der Antragstellerin innerhalb ihres „Führungsverhaltens“. Damit wird jedoch Sinn und Zweck des Beurteilungswesens verkannt. Denn die Beurteilung muss selbstverständlich aus sich selbst heraus verständlich und begründet sein. Dies gebieten im Übrigen bereits der faire Umgang und das beamtenrechtliche Fürsorgegebot dem zu Beurteilenden gegenüber. Denn ohne konkrete Benennung der den Beurteilern aufgefallenen und zugrunde gelegten Erkenntnisse über das Leistungsbild des Beamten vermag dieser die Beurteilung auch nicht nachzuvollziehen bzw. sich dagegen wehren zu können.

59

Die notwendige Transparenz ist dementsprechend nicht gegeben. Dies hätte im Übrigen auch dem Zweitbeurteiler auffallen müssen. Gleichwohl bestehen seine textlichen Begründungen zur Abänderung und Herabstufung der dienstlichen Leistungen und der Gesamtergebnisse der Beurteilung überwiegend aus einem Verweis auf den vom langjährigen Erstbeurteiler J. überreichten Beurteilungsbeitrag. Zu Recht bemängelt daher die Antragstellerin auch dieses Vorgehen. Dabei mag es hinnehmbar sein, dass der Beurteilungsbeitrag nicht in „freier Beschreibung“ erstellt worden ist, sondern sich maßgeblich an dem Beurteilungsbogen selbst orientiert. Insoweit sieht die BRL-MLV unter Punkt 10.4 Satz 2 auch nur vor, dass der Beurteilungsbeitrag „möglichst in freier Beschreibung getrennt nach Leistung und Befähigung zu erstellen“ ist. Der Sinn und Zweck des Beurteilungsbeitrages ist mit der Stellungnahme des Ministerialrats J. vom 20.07.2009 zweifellos erreicht. Hingegen hätte sich im vorliegenden Fall der Zweibeurteiler näher mit dem Hintergrund der ganz offensichtlichen Absenkung hinsichtlich der Leistungen des „Führungsverhaltens“ der Antragstellerin auseinandersetzen und dies in die Begründung seiner Beurteilung einstellen müssen.

60

So hätte sich im vorliegenden Fall auch angeboten – wenn von einer Verschlechterung insbesondere des Führungsverhaltens ausgegangen wird – dies in der Beurteilung im Vergleich zu der vorangegangenen und nur zwei Jahre zurückliegenden Regelbeurteilung darzustellen. Zwar bewirken die Bewertungen in früheren dienstlichen Beurteilungen grundsätzlich keine Bindungswirkung für die in der Folgezeit zu erstellenden dienstlichen Beurteilungen. Denn die Leistungen und Befähigung eines Beamten sind für jeden Beurteilungszeitraum unabhängig von früheren Beurteilungen zu erstellen und zu begründen (vgl.: OVG LSA, Urt. v. 07.05.2003, 3 L 84/00; juris). Jeder Beurteiler hat sich – zumal für den jeweiligen maßgeblichen Beurteilungszeitraum – ein eigenes Bild vom Leistungsstand des zu Beurteilenden zu machen. Die grundsätzliche fehlende Bindungswirkung früherer Beurteilungen ändert jedoch nichts daran, dass bei wesentlichen Abweichungen von früheren Bewertungen diese Veränderungen im Leistungsbild des Beamten zur Nachvollziehbarkeit zu begründen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.11.1999, 2 A 6.99; juris). Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um denselben Beurteiler handelt, so dass anzunehmen ist, dass gerade er die unmittelbare Vergleichbarkeit hat. Unter diesen Gesichtpunkten ist eine ausführliche und nachvollziehbare Begründung der Einzelmerkmale und der Gesamtbewertung zwingend erforderlich. Dies gilt etwa auch dann, wenn die Beurteilungsunterschiede etwa aufgrund neuerlicher Beurteilungsrichtlinien oder einer veränderten Beurteilungspraxis resultieren (ausführlich: VG Magdeburg, Beschl. v. 08.04.2009, 5 B 358/08 MD; juris). All dies ist vorliegend nicht geschehen. So wäre es zumindest in dem vom langjährigen Vorgesetzten J. erstellten Beurteilungsbeitrag notwendig gewesen, dort die hier anscheinend relevanten Probleme mit der Sachbearbeiterin zur Begründung darzustellen. All diese Informationen hat das Gericht jedoch auch nur aufgrund der Heranziehung des Aktenmaterials aus dem Klageverfahren 5 A 109/09 MD.

61

Darüber hinaus ist es auch nicht völlig unbedenklich, dass im vorliegenden Verfahren der Beurteilungsbeitrag von dem Ehemann einer der konkurrierenden Bewerber und damit der Beigeladenen J. erstellt wurde. Die Ausführungen des Antragsgegners dazu, dass zum Zeitpunkt der Erstellung des Beurteilungsbeitrages am 20.07.2009 noch nicht von den Beförderungsmöglichkeiten ausgegangen werden konnte, vermag insoweit nicht vollständig zu überzeugen. Denn in diesem Zusammenhang muss auch wiederum der Vortrag in dem Klageverfahren 5 A 109/09 MD zu der Anlassbeurteilung (01.07.2006 bis 31.07.2008) ins Auge gefasst werden. Dort erschließt sich bereits der Sinn und Zweck dieser Anlassbeurteilung nicht vollständig. In dem Klageverfahren wird vorgetragen, dass die Anlassbeurteilung erstellt worden sei, weil konkrete Beförderungen möglich gewesen seien. Dem Gericht ist jedoch nicht bekannt, ob diese sodann unter Bewerbung und Zurückweisung der Antragstellerin stattgefunden haben. Vielmehr ist es wahrscheinlich, dass es sich bei den bereits damals angedachten Beförderungen um die jetzt streitbefangenen Beförderungen handelt. Dementsprechend war auch bei Erstellung der Regelbeurteilung zum Stichtag 30.06.2009 bekannt, dass diese auf das – wohl immer noch anstehende und nicht abgeschlossene – Auswahlverfahren von Bedeutung sein wird und eher dem Sinn und Zweck einer Bedarfsbeurteilung zukommt.

62

Gerade im Beurteilungswesen und im Stellenauswahlverfahren muss wegen der besonderen Bedeutung für den Beamten und im Lichte von Art. 33 Abs. 2 GG eine besondere transparente Umgangsform und ein faires Verhalten praktiziert werden. In diesem Zusammenhang ist es zumindest für das Gericht nicht offensichtlich und daher erklärungsbedürftig, warum anscheinend bezüglich der Abforderung der Anlassbeurteilung zum Stichtag 31.07.2008 wohl ohne konkrete Bewerbungen der Beamten Beförderungen durchgeführt werden sollten.

63

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 5 Nr. 2 GKG. Der 6,5-fache Betrag des Endgrundgehaltes der begehrten Besoldungsgruppe A 15 BBesO ist daher nochmals zu halbieren.


Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Magdeburg Urteil, 10. Mai 2010 - 5 B 390/09

Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht Magdeburg Urteil, 10. Mai 2010 - 5 B 390/09

Referenzen - Gesetze

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit


(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123


(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Ant

Zivilprozessordnung - ZPO | § 920 Arrestgesuch


(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten. (2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen. (3) Das Gesuch kann vor der

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33


(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st
Verwaltungsgericht Magdeburg Urteil, 10. Mai 2010 - 5 B 390/09 zitiert 5 §§.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit


(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123


(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Ant

Zivilprozessordnung - ZPO | § 920 Arrestgesuch


(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten. (2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen. (3) Das Gesuch kann vor der

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33


(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st

Referenzen - Urteile

Verwaltungsgericht Magdeburg Urteil, 10. Mai 2010 - 5 B 390/09 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Verwaltungsgericht Magdeburg Urteil, 10. Mai 2010 - 5 B 390/09 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesverfassungsgericht Nichtannahmebeschluss, 13. Jan. 2010 - 2 BvR 811/09

bei uns veröffentlicht am 13.01.2010

Gründe A. 1 Der Beschwerdeführer, ein Oberregierungsrat (Besoldung
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Verwaltungsgericht Magdeburg Urteil, 10. Mai 2010 - 5 B 390/09.

Verwaltungsgericht Magdeburg Urteil, 10. März 2015 - 5 A 209/14

bei uns veröffentlicht am 10.03.2015

Tatbestand 1 Der Kläger ist Polizeibeamter im Range eines Polizeiobermeisters und wendet sich gegen die Abänderung seiner für den Zeitraum vom 01.10.2011 bis zum 30.06.2013 erstellten Anlassbeurteilung durch den Zweitbeurteiler. Der Anlassbeurteil

Referenzen

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

Gründe

A.

1

Der Beschwerdeführer, ein Oberregierungsrat (Besoldungsgruppe A 14 der BBesO) beim Bundesnachrichtendienst, machte erst- und letztinstanzlich vor dem Bundesverwaltungsgericht (§ 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO) vergeblich einen Schadensersatzanspruch wegen einer im Jahr 2003 nicht erfolgten Beförderung zum Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15 der BBesO) geltend. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer im Wesentlichen die Verletzung seines Bewerberverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG. Rechts- und Verfahrensfehler bei der Bewerberauswahl müssten im Rahmen eines nachträglichen Schadensersatzanspruchs zu einer Absenkung der Anforderungen an die haftungsbegründende Kausalität führen.

B.

2

Die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet.

I.

3

Der Schadensersatzanspruch als Sekundärrechtsschutz eines nicht berücksichtigten Beförderungsbewerbers wird nach der fachgerichtlichen Rechtsprechung unmittelbar aus dem Beamtenverhältnis hergeleitet. Er sanktioniert die Nichterfüllung der verfassungsrechtlichen Pflicht zur Bestenauslese durch den Dienstherrn und hat folgende tatbestandliche Voraussetzungen: (1) Verletzung der Pflicht zur Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG), (2) Verschulden des Dienstherrn/fehlendes Mitverschulden des Anspruchsinhabers und (3) Kausalität zwischen Pflichtverletzung und unterbliebener Beförderung. Der Kausalitätsnachweis kann - so die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 124, 99 <108> m.w.N.; s. auch Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 69 f. m.w.N.) - nur gelingen, wenn sich im Nachhinein sagen lässt, dass sich die zuständige Behörde bei Vermeidung der Rechtsverletzung voraussichtlich gerade für diesen Bewerber entschieden hätte oder rechtlich zwingend hätte entscheiden müssen.

II.

4

1. Bei der Prüfung der als verfassungswidrig gerügten Anwendung und Auslegung der - einfachrechtlichen - Tatbestandsvoraussetzungen des sekundären Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener Beförderung gilt zu beachten, dass dem Bundesverfassungsgericht keine umfassende Kontrolle der fachgerichtlichen Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts obliegt. Nach den Grundsätzen der beschränkten verfassungsgerichtlichen Überprüfbarkeit fachgerichtlicher Entscheidungen (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f., 96>; 85, 248 <257 f.>) sind die Auslegung und Anwendung des einfachen Gesetzesrechts Aufgabe der Fachgerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht weitgehend entzogen. Das Bundesverfassungsgericht überprüft - abgesehen von Verstößen gegen das Willkürverbot - nur, ob die fachgerichtlichen Entscheidungen Auslegungsfehler enthalten, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung des betroffenen Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs, beruhen. Das ist der Fall, wenn die von den Fachgerichten vorgenommene Auslegung der einfachrechtlichen Normen die Tragweite des einschlägigen Grundrechts nicht hinreichend berücksichtigt oder im Ergebnis zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der grundrechtlichen Freiheit führt (vgl. BVerfGE 87, 287 <323>; 106, 28 <45>).

5

2. Auf der Grundlage dieses Prüfungsmaßstabes verstößt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts mit der Abweisung des - sekundären - Schadensersatzanspruchs nicht gegen den grundrechtsgleich aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten und prozessual über Art. 19 Abs. 4 GG abgesicherten Bewerberverfahrensanspruch.

6

a) In der Konkurrentenklage verleiht der beamtenrechtliche Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG dem Beamten das Recht, eine dienstrechtliche Auswahlentscheidung dahingehend gerichtlich überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über die Bewerbung entschieden hat (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; BVerfGK 1, 292 <295 f.>). Der Gegenstand eines solchen Rechtsstreits ist damit regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Beamte im Konkurrentenstreit eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung bereits dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt wenn seine Auswahl möglich erscheint (stRspr, vgl. BVerfGK 9, 1 <6>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, NVwZ 2008, S. 69 f.).

7

Demgegenüber geht das Bundesverwaltungsgericht entsprechend seiner ständigen Rechtsprechung im hier streitigen Fall für den Sekundäranspruch davon aus, dass die schuldhafte Verletzung des Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Besetzung eines Beförderungsamtes einen Schadensersatzanspruch nur dann auslöst, wenn der Rechtsverstoß adäquat kausal für die Nichtbeförderung war. Dies ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts (nur) dann der Fall, wenn der Beamte bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss -so das Bundesverwaltungsgericht - festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre (BVerwGE 124, 99 <108>).

8

b) Diese grundsätzliche Differenzierung der Maßstäbe zur Kausalität (bloße Möglichkeit im Rahmen des Primärrechtsschutzes und Wahrscheinlichkeit im Rahmen des Sekundärrechtsschutzes) hält den verfassungsrechtlichen Anforderungen aus Art. 33 Abs. 2 GG stand. Mit Blick auf die wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität grundsätzlich irreversible Beförderungsentscheidung ist der verschuldensunabhängige Primäranspruch bereits im Vorfeld dieser Entscheidung darauf gerichtet, solche Bewerbungsverfahren anzuhalten, in denen Verfahrensverstöße vorgefallen sind und in denen sich in der Person des jeweiligen Klägers eine mögliche Entscheidungsalternative eröffnet. Der Primärrechtsschutz in Gestalt des Konkurrentenstreits ermöglicht vor diesem Hintergrund eine frühzeitige Schadensbegrenzung beziehungsweise Risikominimierung auf einer gegebenenfalls noch unsicheren Entscheidungsgrundlage. Er zielt - außer in den eher seltenen Fällen einer Ermessensreduzierung auf Null - regelmäßig nicht unmittelbar darauf ab, dem unterlegenen Bewerber die streitige Beförderung zu verschaffen.

9

Auf der anderen Seite ist der nachträgliche, verschuldensabhängige und aus dem Rechtskreis des Dienstverhältnisses (vgl. BVerwGE 124, 99 <101 f.) entstammende Schadensersatzanspruch - dogmatisch bislang eher zurückhaltend konturiert - "prinzipiell dem Haftungsrecht" zuzuordnen (so BVerwGE 112, 308 <310>), woraus er auch seine Anspruchsvoraussetzungen bezieht (Pflichtverstoß, Verschulden, Kausalität). Er verfolgt - vergleichbar mit einer positiven Vertragsverletzung im Arbeitsrecht - die Kompensation eines rechtswidrig und schuldhaft durch den Dienstherrn verursachten Schadens. Der grundrechtlich abgesicherte Bewerberverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grundsätzen, ein Schadensersatzanspruch im Falle seiner Verletzung unabhängig von adäquater Kausalität der Verletzung für den Schaden eingeräumt wird.

10

c) Dementsprechend gebietet Art. 33 Abs. 2 GG nicht, aufgrund der vom Bundesverwaltungsgericht im Beförderungsverfahren festgestellten Verstöße gegen den Bewerberverfahrensanspruch, die Anforderungen an die Feststellung der Kausalität im anschließenden Schadensersatzverfahren von der "Wahrscheinlichkeit seiner Beförderung" auf die bloße "Möglichkeit seiner Beförderung" abzusenken.

11

Soweit der Beschwerdeführer diesbezüglich insbesondere auf eine Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts verweist (BVerfGK 11, 398), wird dort kein tragender Rechtssatz aufgestellt, wonach Verstöße des Dienstherrn im Bewerbungs- beziehungsweise Beförderungsverfahren im Rahmen des Sekundärrechtsschutzes automatisch zu einer Sanktionierung führen müssten. Denn die Kammerentscheidung betrifft ausschließlich den Primärrechtsschutz und enthält gerade keine Hinweise auf Konsequenzen für den Sekundärrechtsschutz.

12

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

13

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.