Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 29. Juni 2018 - 5 B 187/18

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist zulässig und begründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung eines bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO muss ein Antragsteller das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft machen. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Beamte haben gegenüber ihrem Dienstherrn bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dieser Anspruch ist dann verletzt, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- oder Beurteilungsspielräumen beruht (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 09.07.2002 - 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370). Ein unterlegener Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, a. a. O.).

Es entspricht dem bei der Auswahlentscheidung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, a. a. O.). Diese ergeben sich bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung regelmäßig aus den aktuellsten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, die den gegenwärtigen Leistungszustand wiedergeben (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 12.01.2012 - 1 M 174/11 -, zitiert nach juris; Beschluss vom 26.10.2010 - 1 M 125/10 -, zitiert nach juris).

Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der herangezogenen Beurteilungen, welches durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, hat der Dienstherr zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen. Soweit der Dienstherr auf einzelne unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte abstellt, muss er deren besondere Bedeutung für die geplante Beförderung begründen, wobei die Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern seiner – gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren – Beurteilung obliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.112010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102 [m. w. N.]; Urteil vom 30.06.2011 - 2 C 19/10 -, a. a. O.). Enthält die dienstliche Beurteilung – wie hier – eine jeweils selbstständige Leistungs- und Befähigungsbeurteilung, so muss der Dienstherr zum Zwecke der Beförderungsauswahl ein Konzept entwickeln, nach dem die Leistungsbeurteilung und die Befähigungsbeurteilung so zueinander ins Verhältnis gesetzt werden, dass beide Teile der zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen in messbarer Weise in seine Auswahlerwägungen einfließen (vgl. Beschluss der Kammer vom 26.11.2012 – 5 B 246/12 – MD m.w.N.).

Bei der auf dieser Grundlage erfolgenden vergleichenden Einschätzung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber handelt es sich um einen Akt wer-tender Erkenntnis, bei welchem dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist mit der Folge, dass die verwaltungsgerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung darauf beschränkt ist, ob der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt hat, ob er von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist und ob er allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe beachtet und keine sachfremden Erwägungen angestellt hat (OVG LSA, Beschluss vom 12.01.2012 - 1 M 174/11 -, a. a. O. [m. w. N.]). Der unterlegene Bewerber kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler bei der Auswahlentscheidung kann sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (BVerfG, Beschluss vom 02.10.2007 - 2 BvR 2457/04 -, ZBR 2008, 164 [m. w. N.]).

In Anwendung dieser Maßstäbe ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners fehlerhaft. Sie steht nicht im Einklang mit dem Grundsatz der Bestenauslese und verletzt den Antragsteller damit in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Denn weder der Auswahlvermerk des Antragsgegners noch das Begleitschreiben des Ministeriums für Landesentwicklung und Verkehr enthalten eine nachvollziehbare Darlegung der Gründe, weshalb der Beigeladene auf dem ausgeschriebenen Dienstposten befördert werden soll.

Dem Auswahlvermerk des Antragsgegners vom 10.02.2016 lässt sich eine eigenständige Erfassung, Abwägung und Würdigung der für eine Auswahlentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte nicht entnehmen. Er erschöpft sich insoweit auf eine – grundsätzlich zulässige – inhaltliche Bezugnahme auf den Inhalt des Begleitberichts des Ministeriums für Landwirtschaft und Verkehr (im Folgenden: MLV) vom 29.01.2016. Es heißt im Auswahlvermerk, das MLV habe in dem Begleitbericht ausgeführt, der Leistungsvergleich "sei anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen". Der Beigeladene "sei der geeignetste Bewerber, den Dienstposten des höheren statusrechtlichen Amtes gerecht zu werden. Es wird vorgeschlagen, darauf Bezug zu nehmen. Gegen eine Ernennung mit Wirkung vom 01. April 2016 bestehen keine Bedenken." Abschließend heißt es in dem Auswahlvermerk: "Dem Personalvorschlag kann zugestimmt werden." Mit diesen Erwägungen wird nur das Ergebnis der Auswahlentscheidung vorgestellt. Eine Begründung enthält der Auswahlvermerk selbst nicht.

Dem im Auswahlvermerk in Bezug genommenen Begleitbericht zum Besetzungsverfahren des ausgeschriebenen Beförderungsdienstpostens einer Referatsleiterin/ eines Referatsleiters "Haushalt, Finanz- und Fördercontrolling" zur Leitenden Ministerialrätin/ zum Leitenden Ministerialrat vom 29.01.2016 ist zu entnehmen, dass sich auf die hausinterne Ausschreibung des o. g. Beförderungsdienstpostens im Ministerium für Landesentwicklung und Verkehr neben dem Antragsteller u.a. der Beigeladene beworben hatte. Alle Bewerber würden die geforderten konstitutiven Anforderungsmerkmale, nämlich über die Laufbahnbefähigung für den allgemeinen Verwaltungsdienst der Laufbahngruppe 2, 2. Einstiegsamt sowie eine langjährige Führungserfahrung im Statusamt der Besoldungsgruppe B 2 LBesO LSA, erfüllen. Der maßgebliche Leistungsvergleich sei anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Daran anschließend werden die Ergebnisse der zum 30.06.2015 gefertigten Regelbeurteilungen aufgelistet ("Herr MR H. B/B, Herr MR C. B/A, Herr MR N. B/B, Herr MR B. A/A"). Sodann schließt der Begleitbericht mit dem Fazit ab, der Beigeladene sei "der geeignetste Bewerber, den Dienstposten des höheren statusrechtlichen Amtes gerecht zu werden".

Aus welchen Gründen der Beigeladene nach dem maßgeblichen Leistungsvergleich der geeignetste Bewerber sein soll, lässt sich indes weder dem Begleitbericht noch dem Auswahlvermerk mit der gebotenen Klarheit entnehmen. Dieser Fehler wirkt sich auch auf die getroffene Entscheidung aus.

Wahrscheinlich oder jedenfalls möglich ist, dass der Antragsgegner mit dem Inhalt des Begleitberichts zum Ausdruck bringen wollte, dass er allein aufgrund des im Verhältnis zum Antragsteller - bei gleicher Befähigungsbewertung - um eine Notenstufe besseren Gesamturteils der Leistungsbeurteilung von einem wesentlichen Leistungsvorsprung des Beigeladenen hat ausgehen wollen. Legt man dies zugrunde, so ist der Leistungsvergleich beurteilungsfehlerhaft, weil nicht erkennbar ist, ob der Antragsgegner bei dieser Würdigung mit in den Blick genommen hat, dass die Differenz im Gesamturteil durch die Ergebnisse der Bewertungen der Einzelmerkmale eine Relativierung erfährt, die es rechtfertigen könnte, trotz unterschiedlichen Gesamturteils noch von einer im wesentlichen gleichen Leistung auszugehen. Zwar ist es im Grundsatz zulässig, die Bewerberauswahl aufgrund eines Leistungs- und Befähigungsvergleichs allein anhand des Gesamturteils der herangezogenen dienstlichen Beurteilungen zu treffen, wenn ein Vorsprung für einen Bewerber erkennbar ist. Maßgeblich für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – juris, Rdnr. 46). Indes kann es im Einzelfall trotz unterschiedlichem Gesamturteils gerechtfertigt sein, noch von einem im Wesentlichen gleichen Leistungsstand auszugehen und für den Leistungsvergleich auf weitere Kriterien, namentlich auf eine weitere Ausschärfung anhand der Bewertung in den Einzelmerkmalen und auf zulässige inhaltliche Anforderungsmerkmale in einer Stellenausschreibung abzustellen sein. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Vergleich der dienstlichen Beurteilungen deutlich macht, dass der Unterschied im Gesamturteil Folge einer nur graduell abweichenden Bewertung in einzelnen Einzelmerkmalen einer Leistungsbeurteilung ist. Auch wenn ein Unterschied im Gesamturteil vorliegt, können sich die Leitungsbewertungen zwischen einer Bewertung im oberen Bereich einer Notenstufe verglichen mit einer Bewertung im unteren Bereich der nächsthöheren Notenstufe so annähern, dass es gerechtfertigt ist, trotz unterschiedlichem Gesamturteils von einem nur geringfügigen unterschiedlichen Leistungsbild auszugehen. Ob der Antragsgegner diese Möglichkeit in Betracht gezogen hat, lässt sich anhand des Auswahlvermerks, der letztlich nur das Ergebnis der Überlegungen, nicht aber seine Begründung aufzeigt, nicht abschließend feststellen.

Der Antragsteller hat in der Regelbeurteilung vom 14.01.2016 in der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung die Note „B“ (übertrifft die Leistungsanforderungen erheblich) erhalten, wobei sieben Einzelmerkmale mit der Note "A" (übertrifft die Leistungsanforderungen im besonderem Maße) und 10 Einzelmerkmale mit der Note "B" bewertet worden sind. Seine Befähigung wurde mit der Gesamtbewertung „A“ (besonders stark befähigt) beurteilt. Der Beigeladene ist in seiner Regelbeurteilung vom 14.01.2016 in seinen Leistungen und in seiner Befähigung jeweils mit der Gesamtbewertung „A“ beurteilt worden. In der Leistungsbeurteilung erzielte er insgesamt in 10 Einzelmerkmalen die Note "A" und in weiteren 7 Einzelmerkmalen die Note "B".

Der nach dem Gesamturteil anzunehmende Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller beschränkt sich damit auf eine bessere Bewertung in lediglich drei Einzelmerkmalen. Ein offensichtlicher Leistungsvorsprung, bei dem die hier getroffene Aussage im Auswahlvermerk, es handele sich um den geeignetsten Bewerber, sich aufdrängt und eine weitere Begründung entbehrlich machen könnte, liegt nicht vor. Ein Leistungsvorsprung in drei Einzelmerkmalen, der in der Gesamtbewertung zu einer besseren Benotung führt, kann zwar als ein deutlicher Leistungsvorsprung gewertet werden. Zwingend ist das nicht. Ebenso denkbar und beurteilungsfehlerfrei ist es, trotz eines solchen Leistungsvorsprungs noch von einer im Wesentlichen gleichen Leistung auszugehen. In einem solchen Fall ist die Bestenauslese nach Maßgabe einer sachgerechten weiteren Binnendifferenzierung und Ausschärfung der Beurteilungsergebnisse unter Berücksichtigung des in der Ausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen vorzunehmen. Letztlich ist es Sache des Antragsgegners, sich für eine dieser beiden möglichen Möglichkeiten zu entscheiden und dies im Auswahlvermerk entsprechend zu begründen. Daran mangelt es hier, weil nicht ersichtlich ist, ob und ggf. weshalb der Antragsgegner seiner Auswahlentscheidung lediglich einen Vergleich des Leistungsgesamturteils zugrunde legen will oder ob er sich - ausgehend von einer im Wesentlichen gleich zu bewertenden Leistung - darüber hinaus von weiteren in der Stellenausschreibung vom 15.11.2015 formulierten wünschenswerten Kriterien (vertiefte Kenntnisse im Haushaltsrecht und HAMISSA, Verantwortungsbereitschaft, Durchsetzungsvermögen und Verhandlungsgeschick, Selbstständigkeit und Teamgeist sowie Führungs- und Sozialkompetenz, Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit) leiten lässt.

Die Erfolgsaussichten für den Antragsteller sind in einem erneuten Auswahlverfahren zumindest offen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Leistungen des Beigeladenen und des Antragstellers hier als im Wesentlichen gleich anzusehen und die Auswahlentscheidung ausschärfend anhand der in der Stellenausschreibung weiter vorausgesetzten Anforderungen getroffen werden muss. Insoweit sind dabei die genannten Kriterien an der Bewertung der entsprechenden Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen zu messen. Aufgrund der unterschiedlichen Bewertungen des Antragstellers und des Beigeladenen in den Einzelmerkmalen entweder mit der Note "A" oder der Note "B" erscheint es möglich, dass der Antragsteller – je nach Schwerpunktsetzung des Antragsgegners - in den hier in den Blick zu nehmenden Eigenschaften wie Verantwortungsbereitschaft, Durchsetzungsvermögen, Verhandlungsgeschick, Selbstständigkeit, Teamgeist, Führungs- und Sozialkompetenz und Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit vor dem Beigeladenen liegen könnte.

Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, da er keinen Sachantrag gestellt und sich daher nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Maßgebend ist danach die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG). Da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts betrifft, ist der Streitwert gemäß § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG auf die Hälfte des sich aus Satz 1 der Vorschrift ergebenden Betrags zu reduzieren. Der Streitwert berechnet sich damit aus dem 6-fachen Wert der angestrebten Besoldungsgruppe B 3 LBesO LSA, wobei das Gericht davon ausgeht, dass der Antragsteller der 8. Erfahrungsstufe zugeordnet ist. Dies entspricht einem Streitwert von (7.482,91 Euro x 6 =) 44.897,46 Euro. Der sich danach ergebende Betrag war nicht im Hinblick auf ein bloßes Neubescheidungsbegehren zu halbieren (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 15.04.2014 – 1 M 33/14 – juris).