Verwaltungsgericht Köln Urteil, 15. Jan. 2019 - 7 K 928/17

Tenor

Die Klagen werden abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Verfahren, für die Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Tatbestand

Der am 00.00.0000 geborene ledige Beigeladene ist italienischer Staatsangehöriger und seit Januar 1991 bei der Beklagten, einer kommunalen Gebietskörperschaft, als Hilfs- und Gartenarbeiter, seit 2001 als Friedhofspförtner beschäftigt. Wegen einer Sehbehinderung beider Augen ist er mit einem Grad von 50 als Schwerbehinderter anerkannt. Eine Berufsausbildung besitzt er nach eigenen Angaben nicht. Aufgrund des geltenden Tarifvertrages ist der Beigeladene nicht ordentlich kündbar.

Wegen eines Vorfalls am 15.09.2015, bei dem der Beigeladene 2,00 Euro als Trinkgeld für die Kaffeekasse der Pförtner von einer Friedhofsbesucherin annahm,  beantragte die Klägerin am 02.12.2015 die Zustimmung des Integrationsamts des Beklagten zu einer außerordentlichen fristlosen Verdachtskündigung (7 K 928/17) sowie zu einer außerordentlichen Verdachtskündigung mit sozialer Auslauffrist (7 K 1162/17).

In den „Richtlinien für das Verbot der Annahme von Vergünstigungen bei der Stadt Köln“ heißt es u.a.:

„Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Stadt .... dürfen in Bezug auf ihr Amt, ihr Dienst- oder Arbeitsverhältnis keine Belohnungen oder Geschenke fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. ...Belohnungen und Geschenke sind alle Zuwendungen wirtschaftlicher oder nicht-wirtschaftlicher Art, auf die kein Rechtsanspruch besteht (Vorteil). ...

Ein Vorteil kann zum Beispiel liegen in der Zahlung von Geld (auch Trinkgelder z.B. aus Dank für geleistete oder zu leistende Diensthandlungen, für die „Kaffeekasse“, Provisionen usw.). ...

Auf den Wert der Belohnung oder des Geschenks kommt es grundsätzlich nicht an. ... Die Annahme von Bargeld ist immer verboten. ...

Ein Verstoß gegen das Verbot der Annahme von Belohnungen und Geschenken kann dienst- bzw. arbeitsrechtliche, disziplinarrechtliche und strafrechtliche Folgen nebeneinander nach sich ziehen. ...

Vorgesetzte, die ihrer Verpflichtung zur Dienst- und Fachaufsicht nicht nachkommen oder entgegen den dargestellten Regelungen die Annahme von Vergünstigungen dulden oder erlauben, begehen ebenfalls ein Dienstvergehen bzw. einen Verstoß gegen ihre arbeitsrechtlichen Pflichten. ...“

Diese Richtlinie wurde dem Beigeladenen am 16.02.2001 sowie am 30.07.2015 gegen Empfangsbescheinigung ausgehändigt. Anlass für die erneute Übergabe der Richtlinie im Juli 2015 war eine anonyme, telefonische Beschwerde einer Friedhofsbesucherin wegen der Zulassung von Autofahrten auf dem A.friedhof der Stadt Köln gegen Trinkgeld. Bei seiner Anhörung am 30.07.2015 wies der Beigeladene den Vorwurf zurück.

Am 15.09.2015 nahm der Beigeladene im Bereich der Pforte des A.friedhofs im Beisein seines Vorgesetzten, Herrn A.     , sowie eines weiteren Pförtners ein Trinkgeld in Höhe von 2,00 Euro von der Beifahrerin eines Autos, das gerade den Friedhof verließ, durch das geöffnete Autofenster an. Herr A.     meldete den Vorfall sodann der Verwaltungsleitung des für die Friedhöfe zuständigen Amts für Landschaftspflege und Grünflächen. Der Beigeladene informierte am 16.09.2015 den nächsthöheren Vorgesetzten, Herrn X.       , der ihm riet, das Geld mit einer entsprechenden Stellungnahme an ihn abzugeben, um es dann selbst an die Stadtkasse weiterzuleiten.

Am 05.10.2015 fand im Amt für Landschaftspflege und Grünflächen eine Anhörung des Beigeladenen sowie des Vorgesetzten A.     zu dem Vorfall statt. Bei der Anhörung gab es unterschiedliche Aussagen des Beigeladenen und des Vorgesetzten zum konkreten Ablauf. Der Beigeladene erklärte, er habe die Friedhofsbesucherin zunächst darauf hingewiesen, dass er das Geld nicht annehmen dürfe. Erst nachdem der anwesende Vorgesetzte A.     ihm die Annahme des Geldes durch die Bemerkung „Mach‘ schon“ oder „Kannst du machen“ erlaubt habe, habe er das Geldstück entgegengenommen. Der Vorgesetzte A.     erklärte demgegenüber, seine Aussage „Mach‘ schon“ habe sich nicht auf die Annahme des Geldes, sondern auf die Beendigung des Gesprächs mit der Beifahrerin bezogen. Der Beigeladene habe vielmehr schon vor seiner Ankunft an der Pforte mit dem Fahrrad die Hand nach dem Geld ausgestreckt gehabt und habe erst bei seinem Anblick gezögert. Beiden Mitarbeitern wurde bei dem Gespräch mitgeteilt, dass der Vorfall zur Prüfung arbeitsrechtlicher Schritte an die Personalstelle weitergeleitet werde. Bei dieser Gelegenheit gab der Beigeladene das Geld sowie eine gleichlautende schriftliche Stellungnahme an die anwesenden Mitarbeiter des Grünflächenamtes ab.

Mit Schreiben vom 14.10.2015, das bei dem Amt für Personal, Organisation und Innovation, am 23.10.2015 einging, informierte das Grünflächenamt die kündigungsberechtigte Stelle der Klägerin über den Vorfall und übersandte das Protokoll vom 05.10.2015 sowie die schriftliche Stellungnahme des Beigeladenen. Das Personalamt (Sachgebiet Personal- und Disziplinarrecht) bat das Grünflächenamt mit e-mail vom 26.10.2015 um weitere Informationen zum Vorfall, insbesondere zu den hierarchischen Verhältnissen, vorangegangenen Informationen über das Verbot der Annahme von Vergünstigungen sowie zu eventuellen früheren Vorfällen. Diese Informationen wurden am 29.10.2015 durch die Dienststelle übermittelt.

Daraufhin wurde der Beigeladene mit Schreiben des Personalamts vom 30.10.2015 zu einer Anhörung am 04.11.2015 eingeladen. Mit Telefax vom 03.11.2015 legte der Prozessbevollmächtigte des Beigeladenen ein ärztliches Attest über eine Arbeitsunfähigkeit des Beigeladenen bis zum 13.11.2015 vor und bat um eine Verlegung des Termins auf einen Zeitpunkt nach dem 16.11.2016. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass der Prozessbevollmächtigte an dem Termin teilnehmen werde und regte eine Terminvereinbarung über sein Büro an. Seit dem 16.11.2016 war der Beigeladene zwar arbeitsfähig, aber wegen einer vorausgegangenen Kündigung in einer anderen Angelegenheit (rassistische Meinungsäußerung in einem privaten Facebook-Account) nicht im Dienst. Nach mehrmaliger telefonischer Rücksprache mit der Kanzlei des Rechtsanwaltes wurde schließlich ein Termin für die Anhörung am 23.11.2015 vereinbart. Diese Anhörung fand wie vereinbart statt.

Am 02.12.2015 gingen beim Integrationsamt des Beklagten die Anträge der Klägerin auf Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung und auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist ein, die beide mit dem Verdacht der Korruption aufgrund des Vorfalls vom 15.09.2015 begründet wurden. Ergänzend wurde ausgeführt, das Vertrauen in die Redlichkeit des Beigeladenen sei durch einen bewussten Verstoß gegen das dienstliche Verbot der Annahme von Trinkgeldern nachhaltig gestört. Diese Pflichtverletzung sei so schwerwiegend, dass vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung entbehrlich sei.

Mit Bescheiden des Integrationsamts vom 04.12.2015 wurde die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung (AZ:                                 ) und zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist (AZ:                 ) gemäß § 91 SGB IX abgelehnt. In der Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin habe die Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX versäumt. Nach dieser Bestimmung könne die Zustimmung zur Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen beantragt werden, nachdem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt habe. Der maßgebliche Sachverhalt sei der zuständigen kündigungsberechtigten Stelle spätestens am 29.10.2015 bekannt geworden. Zu diesem Zeitpunkt habe somit der Lauf der 2-Wochen-Frist für die Antragstellung begonnen. Eine Anhörung des Beigeladenen sei entbehrlich gewesen, weil dieser bereits am 05.10.2015 eine Stellungnahme abgegeben und mit der Rückzahlung des Geldes den Vorfall eingeräumt habe. Der Antrag der Klägerin auf Zustimmung zur Kündigung sei jedoch erst am 02.12.2015, und somit nach Ablauf der 2-Wochen-Frist bei dem Beklagten eingegangen.

Die Klägerin legte gegen die am 14.12.2015 eingegangenen Bescheide am 13.01.2016 Widerspruch ein. Zur Begründung trug sie vor, die zweiwöchige Antragsfrist sei nicht versäumt worden. Der Lauf der Frist habe erst mit der Anhörung des Beigeladenen durch die kündigungsberechtigte Stelle, das Amt für Personal, am 23.11.2015 begonnen. Für die beabsichtigte  Verdachtskündigung sei eine Anhörung des Betroffenen durch die kündigungsberechtigte Stelle zwingende Voraussetzung. Das Gespräch in der Dienststelle am 05.10.2015 habe diese Anhörung nicht ersetzen können. Bei einer Kündigung, die sich auf eine Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Arbeitsvertragsparteien stütze, sei eine Möglichkeit der Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber unumgänglich. Dies sei auch aufgrund der besonderen Fürsorge- und Rücksichtnahmepflicht des öffentlichen Arbeitgebers geboten. Die vorherige Aussage des Beigeladenen habe die Vorteilsannahme nicht endgültig nachweisen können, da sie im Widerspruch zur Aussage des Vorgesetzten gestanden habe.

Außerdem sei das Integrationsamt nicht berechtigt, die Wirksamkeit der Kündigung zu prüfen. Es dürfe die Zustimmung nur in Ausnahmefällen ablehnen. Ein Ausnahmefall sei hier nicht gegeben, da die Kündigung nicht in Zusammenhang mit der Schwerbehinderung des Beigeladenen stehe. Auch sei die Kündigung nicht offensichtlich unwirksam.

Der Beklagte holte mit Schreiben vom 21.01.2016 Stellungnahmen der Gesamtschwerbehindertenvertretung sowie des Personalrates der Klägerin ein.

Durch Widerspruchsbescheide vom 21.12.2016 wies der beim Beklagten eingerichtete Widerspruchsausschuss den Widerspruch gegen die Ablehnung der Zustimmung zu beiden beabsichtigten Kündigungen zurück. In der Begründung wurde daran festgehalten, dass der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung nicht fristgerecht gestellt worden sei. Die zweiwöchige Frist für die Antragstellung habe spätestens am 29.10.2015 begonnen. Selbst wenn noch eine Anhörung des Beigeladenen zu den Vorwürfen notwendig gewesen sein sollte, habe die Klägerin die Frist versäumt, weil sie das Anhörungsverfahren nicht mit der gebotenen Eile betrieben habe. Eine derartige Anhörung sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der Regel innerhalb einer Woche durchzuführen. Die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hemme nicht den Lauf der Frist. Die Klägerin hätte sich durch eine Nachfrage vergewissern müssen, dass der Beigeladene durch die bescheinigte Erkrankung tatsächlich an der Teilnahme an der Anhörung oder an einer schriftlichen Stellungnahme gehindert gewesen sei. Jedenfalls sei die einwöchige Frist für die  Anhörung unter Berücksichtigung der Hemmungswirkung durch die Erkrankung nach dem Ende der Arbeitsunfähigkeit am 16.11.2015 abgelaufen, mit der Folge, dass die zweiwöchige Ausschlussfrist am 17.11.2015 zu laufen begonnen habe und am 01.12.2015 abgelaufen sei. Der am 02.12.2015 eingegangene Zustimmungsantrag sei daher verspätet. Die Widerspruchsbescheide wurde der Klägerin am 27.12.2016 zugestellt.

Hiergegen hat diese am 24.01.2017 Klage erhoben (7 K 928/17 und 7 K 1162/17). Sie ist der Auffassung, die Zustimmung zur Kündigung sei zu erteilen, da diese nicht im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung stehe. Der Antrag sei auch nicht gemäß § 91 Abs. 2 SGB IX verfristet. Bei einer Verdachtskündigung sei eine vorherige Anhörung des Arbeitnehmers durch die kündigungsberechtigte Stelle zwingend erforderlich. Erst mit der Anhörung des Beigeladenen am 23.11.2015 seien daher die maßgeblichen Tatsachen für eine Verdachtskündigung der kündigungsberechtigten Stelle bekannt gewesen, sodass die Antragstellung am 02.12.2015 fristgerecht erfolgt sei.

Eine vorherige Anhörung sei nicht entbehrlich gewesen. Eine Kündigung wäre auch nicht evident unwirksam gewesen. Zur Begründung wiederholt die Klägerin im Wesentlichen den Vortrag aus dem Widerspruchverfahren.

Ergänzend trägt sie vor, die Klägerin habe die Genesung des Beigeladenen abwarten dürfen, bevor sie die Anhörung durchgeführt habe. Im Fall einer Erkrankung des Arbeitnehmers dürfe der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Gesundung abwarten, um diesem eine Stellungnahme zu den Vorwürfen zu ermöglichen. In diesem Fall lägen besondere Umstände vor, auf Grund derer der Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB entsprechend lange hinausgeschoben werde. Insbesondere, wenn der Arbeitnehmer selbst um eine Fristverlängerung gebeten habe, könne dem Arbeitgeber regelmäßig nicht der Vorwurf gemacht werden, er habe keine hinreichend eilige Aufklärung betrieben. Denn dies diene nicht zuletzt dem Interesse des Arbeitnehmers an der Vermeidung einer vorschnell, ohne Rücksicht auf mögliche Entlastungen erklärten Kündigung.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide vom 04.12.2015 (                ) und      in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 21.12.2016 zu verpflichten, die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beigeladenen und zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

              die Klagen abzuweisen.

Er hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass die Anträge auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung verfristet seien.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Er schließt sich den Ausführungen des Beklagten an, dass der Zustimmungsantrag verspätet eingegangen sei. Die Klägerin habe bereits durch die ausführliche Niederschrift über die Anhörung am 05.10.2015 und die beigefügte schriftliche Stellungnahme des Beigeladenen eine umfängliche Kenntnis der Tatsachen erlangt, die für die beabsichtigte Kündigung erforderlich gewesen seien. Damit habe der Fristlauf bereits mit Eingang dieser Unterlagen beim Personalamt am 23.10.2015 begonnen und sei somit deutlich vor dem Antragseingang abgelaufen. Außerdem lägen ohnehin keine Gründe für eine außerordentliche Kündigung mit oder ohne soziale Auslauffrist vor.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten der Verfahren 7 K 928/17 und 7 K 1162/17 sowie auf die von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

                                                        E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klagen sind zulässig, aber unbegründet. Die Bescheide des Integrationsamts vom 04.12.2015 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 21.12.2016 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beigeladenen oder zu einer außerordentlichen Kündigung des Beigeladenen mit sozialer Auslauffrist.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Entscheidung des Integrationsamts über die Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen ist im Fall der Verpflichtungsklage auf Erteilung einer abgelehnten Zustimmung der Zeitpunkt der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides, hier also der 27.12.2016,

              vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.01.1993 – 5 B 80/92 – juris Rn. 2.

Die Rechtmäßigkeit der Ablehnungsbescheide richtet sich also nach den §§ 85 ff. SGB IX in der seinerzeit gültigen Fassung vom 19.06.2001 (BGBl. I S. 1046), im Folgenden SGB IX a.F.

Gemäß § 85 SGB IX a.F.  bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Dies gilt gemäß § 91 Abs. 1 SGB IX a.F. auch für die außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist § 91 SGB IX a.F. nicht nur für die außerordentliche fristlose Kündigung, sondern auch für die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist anwendbar,

              vgl. BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 381/14 – juris, Rn. 30 ff.

Nach § 91 Abs. 2 SGB IX a.F. kann die Zustimmung zur Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen beantragt werden; maßgebend ist der Eingang des Antrages beim Integrationsamt. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt, § 91 Abs. 2 Satz 2 SGB IX. Ist die Frist versäumt, lehnt das Integrationsamt den Antrag ohne weitere Sachprüfung als unzulässig ab, mit der Folge, dass der Arbeitgeber sein Recht zur außerordentlichen Kündigung endgültig verliert,

              vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.05.1996 – 5 B 186/95 – juris Rn. 2; Verwal-              tungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 30.04.2015 – 3 K 860/14 – juris Rn. 30.

Da § 91 Abs. 2 Satz 2 SGB IX a.F. der Vorschrift des § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB über den Beginn der zweiwöchigen Kündigungsfrist bei einer Kündigung aus wichtigen Grund nachgebildet ist, gelten für die Beurteilung der Frage, wann der Arbeitgeber die maßgebenden Kenntnisse erlangt hat, dieselben Erwägungen und Grundsätze, die bei der Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten sind,

              vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.05.1996 – 5 B 186/95 – juris Rn. 2; Verwal-              tungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 30.04.2015 – 3 K 860/14 – juris Rn. 31.

Kenntniserlangung bedeutet nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Deswegen gehören bei der Arbeitgeberkündigung auch die für den Arbeitnehmer und gegen eine Kündigung sprechenden Gesichtspunkte zum Kündigungssachverhalt, die regelmäßig ohne eine Anhörung des Arbeitnehmers nicht hinreichend vollständig erfasst werden können. Insbesondere bei einer Verdachtskündigung ist eine vorherige Anhörung des Arbeitnehmers erforderlich, weil es sich um eine Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung handelt,

              vgl. BAG, Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 – juris Rn. 14 und 23.

Diese Anhörung wirkt allerdings nur dann fristhemmend, wenn sie innerhalb kurzer Zeit, die im allgemeinen nicht über eine Woche hinausgehen darf, stattfindet, nachdem der Arbeitgeber den Vorgang kennt, der zur außerordentlichen Kündigung führen könnte. Daran muss sich der Arbeitgeber insbesondere dann halten, wenn es um eine zweite Anhörung geht. Auf die Frage, ob die – zweite – Anhörung tatsächlich zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhaltes geführt hat, kommt es nicht entscheidend an,

vgl. BAG, Urteile vom 06.07.19721 – 2 AZR 386/71 – juris und vom 12.02.1973 – 2 AZR 116/72 – juris Rn. 23 und 29, vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 – juris Rn. 14.

Liegen besondere Umstände vor, darf die Wochenfrist für die Durchführung der Anhörung auch überschritten werden. Wartet der Arbeitgeber die Gesundung eines Arbeitsnehmers ab, der sich wegen einer Erkrankung nicht, auch nicht schriftlich äußern kann, liegen in der Regel hinreichende Umstände für einen Aufschub des Fristbeginns vor. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer selbst um eine Fristverlängerung gebeten hat,

vgl. BAG, Urteile vom 02.03.2006 – 2 AZR 46/05 – juris Rn. 24, vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 – juris Rn. 14 und 27.

Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen zügig durchführt, kann die Ausschlussfrist nicht beginnen. Die Frist ist allerdings nur solange gehemmt, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen. Außerdem gehört es zu den vom Kündigungsberechtigten zu ergründenden maßgeblichen Umständen, mögliche Beweismittel für eine ermittelte Pflichtverletzung zu beschaffen und zu sichern. Für weitere Ermittlungen besteht allerdings kein Anlass mehr, wenn der Sachverhalt bereits geklärt ist oder der Gekündigte ihn sogar zugestanden hat,

              vgl. BAG, Urteil vom 01.02.2007 – 2 AZR 333/06 – juris Rn. 19.

Für die Einhaltung der Frist ist der Kündigungsberechtigte darlegungs- und beweispflichtig. Er muss die Umstände schildern, aus denen sich ergibt, wann und wodurch er von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat. Hat der Kündigungsberechtigte noch Ermittlungen durchgeführt, muss er hierzu weiter darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren und welche – aus damaliger Sicht – erforderlichen weiteren Ermittlungen er zur Klärung der Zweifel angestellt hat,

              vgl. BAG, Urteil vom 01.02.2007 – 2 AZR 333/06 – juris Rn. 21 ff.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Auffassung des Beklagten zuzustimmen, dass der Lauf der 2-Wochen-Frist des § 91 Abs. 2 Satz 2 SGB IX a.F. bereits am 29.10.2015 begann und die Frist daher bei Stellung der Zustimmungsanträge am 02.12.2015 bereits abgelaufen war.

Zur Begründung wird gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die Begründung der angefochtenen Bescheide des Integrationsamts Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt, dass der kündigungsberechtigten Stelle der Klägerin, dem Amt für Personal, Organisation und Innovation (im Folgenden: Personalamt), am 29.10.2015 alle Informationen vorlagen, die für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderlich waren.

Das Personalamt hatte das Protokoll der ausführlichen Anhörung des Beigeladenen sowie des Vorgesetzten A.     vom 05.10.2015 sowie die beigefügte schriftliche Stellungnahme des Beigeladenen ohne Datum und damit die Kenntnis über die am 15.09.2015 erfolgte Annahme des Trinkgeldes am 23.10.2015 erhalten. Die weiteren Ermittlungen des Sachgebietes Personal- und Disziplinarrecht, die mit e-mail vom 26.10.2015 an die Beschäftigungsdienststelle, das Amt für Landschaftspflege und Grünflächen (im Folgenden: Grünflächenamt) durchgeführt wurden, waren nach pflichtgemäßem Ermessen zur Beurteilung des Ausmaßes und der Schwere des Pflichtverstoßes erforderlich und hemmten daher den Beginn der 2-Wochenfrist. Mit e-mail vom 29.10.2015 übermittelte das Grünflächenamt die angeforderten Informationen. Es schilderte den Vorfall nochmals in Übereinstimmung mit dem Anhörungsprotokoll vom 05.10.2015, erklärte, dass dem Beigeladenen die „Richtlinien über das Verbot der Annahme von Vergünstigungen“ bei der Einstellung am 16.02.2001 und 30.07.2015 ausgehändigt wurden und dieser am 28.08.2014 zusätzlich an einer halbtätigen Fortbildung „Praktische Korruptionsprävention“ teilgenommen habe. Ferner teilte es mit, dass schon des Öfteren der Verdacht bestanden habe, dass die Pförtner auf dem A.friedhof Geld angenommen hätten, und erst am 30.07.2015 deswegen ein Gespräch mit dem Beigeladenen aufgrund einer anonymen Bürgerbeschwerde stattgefunden habe. Ein Beweis hierfür habe aber bisher gefehlt.

Damit verfügte das Personalamt der Klägerin über alle für die Beurteilung einer Verdachtskündigung erforderlichen Informationen. Eine weitere Anhörung des Beigeladenen war daher nicht erforderlich. Die Klägerin hat weder in der schriftlichen Klagebegründung noch in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, welche Tatsachen noch aufklärungsbedürftig waren. Zwar hat sie sich im Widerspruchsverfahren darauf berufen, die Vorteilsannahme sei mit der ersten Anhörung nicht endgültig bewiesen gewesen, da sie im Widerspruch zur Aussage des Vorgesetzten gestanden habe. Dies ist jedoch nicht zutreffend. Der Beigeladene hatte bei der Anhörung am 05.10.2015 und in der schriftlichen Stellungnahme zugegeben, dass er 2,00 Euro von einer Friedhofsbesucherin angenommen hat. Er hat sich zwar damit verteidigt, dass er die Besucherin zunächst darauf hingewiesen habe, dass ihm die Annahme von Trinkgeld für die Kaffeekasse nicht erlaubt sei. Damit hat er aber eingestanden, dass ihm das Verbot bewusst war, und somit den Vorwurf einer vorsätzlichen Pflichtverletzung eingestanden.

Zwar wich die Darstellung des Vorfalls von der Aussage des Vorgesetzten A.     in einigen Details ab. Insbesondere hatte der Beigeladene behauptet, der anwesende Vorgesetzte A.     habe ihm die Annahme des Geldes mit der Bemerkung „ Nun mach‘ schon“ oder „Kannst du ruhig machen“ praktisch erlaubt. Der Vorgesetzte hatte bestritten, eine Einwilligung zur Entgegennahme des Geldes erteilt zu haben. Er habe mit der Bemerkung „Nun mach‘ schon“ nur gemeint, der Beigeladene solle das Gespräch mit der Besucherin beenden, er wolle solange warten. Dies habe der Beigeladene missverstanden. Eine weitere Aufklärung dieses Widerspruchs war jedoch für den Ausspruch einer Verdachtskündigung nicht ausschlaggebend.

§ 626 Abs. 1 BGB lässt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Verdachtskündigung zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat,

              vgl. BAG, Urteil vom 28.11.2007 – 5 AZR 952/06 – juris, Rn. 18.

Diese Voraussetzungen waren aus der Sicht der Klägerin am 29.10.2015 erfüllt. Der Beigeladene hatte eine Annahme des Trinkgeldes zugestanden, obwohl er das Verbot kannte. Unstreitig war dies in Anwesenheit des Vorgesetzten geschehen, der die Entgegennahme des Geldes zumindest geduldet hatte und nicht dagegen eingeschritten war. Die Klägerin hat der strittigen Behauptung des Beigeladenen, er habe mit dem Einverständnis des Vorgesetzten gehandelt, selbst keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Denn im Zustimmungsantrag vom 02.12.2015 wurde ausgeführt, dass der Beigeladene auch bei einer Gestattung des Vorgesetzten das Geld nicht habe annehmen dürfen, dass dies in den Richtlinien der Klägerin auch eindeutig geregelt und dem Beigeladenen damit bewusst gewesen sei.

Damit lag ein dringender Tatverdacht der Korruption sowohl gegenüber dem Beigeladenen als auch gegenüber dem Vorgesetzten vor. Ein Korruptionsverdacht ist generell geeignet, die Vertrauensgrundlage eines Arbeitsverhältnisses zu zerstören. Ob dieser Verdacht im vorliegenden Fall die Annahme eines wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt, kann hier offen bleiben. Für die Kenntnis der Klägerin von den maßgeblichen Umständen ist dies nicht relevant. Die Klägerin hat dem Beigeladenen durch die Anhörung am 05.10.2015 und die Entgegennahme seiner schriftlichen Erklärung hinreichend Gelegenheit gegeben, sich zu dem Tatvorwurf zu äußern.

Die Klägerin hat selbst auch keinen Anlass für die Aufklärung der widersprüchlichen Aussagen gesehen. Denn sie hat weder den Vorgesetzten A.     noch den bei dem Vorfall am 15.09.2015 ebenfalls anwesenden weiteren Pförtner zu dem zweiten Anhörungstermin am 04.11.2015 bzw. am 23.11.2015 geladen. Eine Auflösung dieses Widerspruchs war allein bei einer nochmaligen Anhörung des Klägers nicht zu erwarten.

Die Klägerin hat sich zu Unrecht darauf berufen, die Personalstelle habe den Kläger nochmals anhören müssen, da die erste Anhörung im Grünflächenamt nicht durch die kündigungsberechtigte Stelle erfolgt sei. Zutreffend ist, dass es für den Beginn der Frist auf die Kenntnis der Personalstelle von den kündigungsrelevanten Tatsachen ankam, da sie die kündigungsberechtigte Stelle der Klägerin ist,

              vgl. BAG, Urteil vom 28.10.1971 – 2 AZR 32/71 – juris Rn. 22.

Diese Kenntnis lag aber bereits vor, nachdem der Personalstelle die ausführliche mündliche und schriftliche Einlassung des Beigeladenen zu dem Tatvorwurf übermittelt worden war.

Die Anhörung des Arbeitnehmers bei der Verdachtskündigung dient dazu, dem Kündigenden den erforderlichen umfassenden Wissensstand zu verschaffen und dem Betroffenen die Möglichkeit zu geben, den auf einem konkreten Sachverhalt beruhenden Verdacht durch den Vortrag entlastender Tatsachen zu entkräften,

vgl. BAG, Urteil vom 12.02.1973 – 2 AZR 116/72 – juris Rn. 23 und Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 – juris Rn. 24.

Es ist in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass der Umfang der erforderlichen Anhörung von den Umständen des Einzelfalls abhängig ist. Hierbei kann die Anhörung auch grundsätzlich schriftlich erfolgen. Ein Hinweis auf eine bestehende Kündigungsabsicht ist nicht erforderlich, wenn die Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses auch ohne einen derartigen Hinweis erkennbar war.

vgl. BAG, Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 – juris Rn. 26, 33, Urteil vom 24.05.2012 – 2 AZR 206/11 – juris Rn. 34 ff.

Bereits hieraus ergibt sich, dass eine persönliche und mündliche Anhörung durch das Personalamt der Klägerin nicht erforderlich war. Der Beigeladene hatte aufgrund der Anhörung beim Grünflächenamt hinreichende Gelegenheit, entlastende Umstände mündlich und schriftlich vorzutragen und hat diese auch wahrgenommen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass darüber hinaus ein persönlicher Eindruck der zuständigen Sachbearbeiter der Personalstelle zur Beurteilung des Verhaltens erforderlich war.

Dass der Korruptionsverdacht möglicherweise zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen könnte, war für den Beigeladenen bereits aufgrund der Anhörung beim Grünflächenamt erkennbar. Am Ende der Anhörung war darauf hingewiesen worden, dass eine Weiterleitung der Informationen an die Personalstelle zur Prüfung arbeitsrechtlicher Schritte erfolge. Hinzukommt, dass der Beigeladene schon am 30.07.2015 wegen der unzulässigen Annahme von Trinkgeldern zur Rede gestellt worden war und ihm die Richtlinien der Klägerin über das Verbot der Annahme von Vergünstigungen erneut ausgehändigt worden waren. Daraus ergibt sich, dass ein Verstoß arbeitsrechtliche Folgen nach sich ziehen kann, die auch im Ausspruch einer Kündigung bestehen können (Ziff. 6.2). Demnach genügte die Anhörung beim Grünflächenamt den Anforderungen der Verdachtskündigung.

Ein sachlicher Grund für weitere Ermittlungen der Arbeitgeberin, insbesondere für eine zweite Anhörung des Beigeladenen, ist nicht erkennbar. Insbesondere hat die Klägerin auch die erneute Anhörung des Beigeladenen, die letztlich unergiebig war, nicht zum Anlass genommen, weitere Beweise zu erheben oder zu sichern. Die Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX begann folglich am 29.10.2015 zu laufen und war bei Antragstellung beim Integrationsamt am 02.12.2015 bereits abgelaufen. Der Beklagte hat die Zustimmung zur Kündigung des Beigeladenen somit zu Recht versagt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat und sich somit nicht am Prozessrisiko beteiligt hat, §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

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  1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

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  2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

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  3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

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  4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

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  5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.