Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 07. März 2014 - 15 L 1822/13

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die in der Stellenausschreibung für Polizeivollzugsbeamtinnen / Polizeivollzugsbeamten des höheren Polizeivollzugsdienstes in der Bundespolizei des Bundesministeriums des Innern (0 0 – 00000/0#0) ausgeschriebene Stelle "Leiter/-in Stabsbereich 1 'Einsatz' (Besoldungsgruppe A 15/16 BBesO)" bei der Bundespolizeidirektion T.  . B.        mit der Beigeladenen endgültig zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden wurde.

Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung aufgegeben, die Übertragung des Dienstpostens "Leiter/-in Stabsbereich 1 'Einsatz' (Besoldungsgruppe A 15/16 BBesO)" bei der Bundespolizeidirektion T.  . B.        mit der Beigeladenen rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht erneut an die Beigeladene zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden wurde.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

2. Der Streitwert wird auf 19.949,61 € festgesetzt.

Gründe

Der am 25.11.2013 gestellte Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat in dem tenorierten Umfang Erfolg.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers in Bezug auf die ausgeschriebene Stelle "Leiter/-in Stabsbereich 1 'Einsatz' (Besoldungsgruppe A 15/16 BBesO)" bei der Bundespolizeidirektion T.  . B.        ist zulässig und begründet.

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund).

Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die von der Antragsgegnerin zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat.

Die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene Möglichkeit der Kausalität des Fehlers für die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung reicht für den Erfolg des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aus. Der Antragsteller braucht insbesondere nicht glaubhaft zu machen, dass er unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Handhabung des Verfahrens derjenige gewesen wäre, der zwingend auszuwählen gewesen wäre;

so BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002, - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633; OVG NRW, Beschlüsse vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 - und vom 09.11.2001 - 1 B 1146/01 -, jeweils m.w.N..

Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vor allem das Recht, dass unter anderem im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen bzw. Beförderungsdienstposten die Auswahl nach den durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 9 und 22 BBG sowie § 3 BLV einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) – materiell-rechtlich richtig – vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird;

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23.06.2004 – 1 B 455/04 -, 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, vom 05.04.2002 ‑ 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -, vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 - und vom 04.09.2001 - 1 B 205/01.

Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein, dass jene Entscheidung – verfahrensrechtlich richtig – (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) – soweit sie zulässigerweise aufgestellt werden – berücksichtigt und sodann nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird;

vgl. die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 –, NVwZ 2014, 75 = ZBR 2013, 376; juris; im Übrigen: OVG NRW, Beschlüsse vom 23.06.2004 – 1 B 455/04 -, 16.04.2002 - 1

B 1469/01 -, vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 - und vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -; zum Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs auch: Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Aufl. 2011, § 3 Rdnr. 63 ff..

Gemessen an diesen Anforderungen ist die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung zur Besetzung des Dienstpostens "Leiter/-in Stabsbereich 1 'Einsatz' (Besoldungsgruppe A 15/16 BBesO)" bei der Bundespolizeidirektion T.  . B.        rechtswidrig.

Im Einzelnen:

Die Auswahlentscheidung ist bereits deshalb rechtlich zu beanstanden, weil die im Auswahlvermerk vom 07.06.2013, auf den es allein ankommt und der nur noch durch das Ergebnis der am 03.07.2013 mit der Beigeladenen und zwei weiteren Bewerbern – ohne den Antragsteller – geführten Auswahlgespräche ergänzt wird, dokumentierten Auswahlerwägungen offenkundig fehlerhaft sind. Die Antragsgegnerin ist nämlich davon ausgegangen, dass der Antragsteller das in der Stellenausschreibung niedergelegte obligatorische Anforderungsprofil „mindestens zweijährige Verwendung im BMI oder BPOLP oder in einer vergleichbaren Einrichtung außerhalb der BPOL (z. B. internationale Einrichtung, Bund/Ländereinrichtung, Auslandsverwendung)“ nicht erfüllt; dies ist – wie zwischenzeitlich zwischen den Beteiligten unstreitig – unrichtig. Die von der Antragsgegnerin sodann gezogene Schlussfolgerung, der Antragsteller sei allein aufgrund der Nichterfüllung eines Merkmals aus dem konstitutiven Anforderungsprofil schon unmittelbar aus dem Bewerberfeld auszuscheiden, ist damit recht-lich fehlerhaft.

Auf die nachfolgenden Erwägungen, wie sie im Widerspruchsbescheid des Bundesministeriums des Innern vom 11.10.2013 niedergelegt bzw. im gerichtlichen Verfahren erläutert wurden, kommt es schon deshalb nicht an, weil dies einen Austausch der Begründung der Auswahlentscheidung darstellt, die erst nach ihrem Abschluss und ihrer Umsetzung – die Beigeladene wurde durch Verfügung des Bundespolizeipräsidiums vom 06.08.2013 zur Wahrnehmung der Funktion „Leiterin des Stabsbereichs 1 – Einsatz“ bei der Bundespolizeidirektion T.  . B.        umgesetzt – erfolgte und daher keine zulässige Berücksichtigung mehr finden kann;

vgl. zur Unzulässigkeit der Auswechselung von Auswahlerwägungen: OVG NRW, Beschluss vom 22.03.2013 – 1 B 185/13 –, IÖD 2013, 125 = juris (Rdz. 7) m.w.N..

Aber auch wenn man mit der Antragsgegnerin davon ausgeht, dass sie die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung noch mit einem Leistungsvorsprung der Beigeladenen in zulässiger Weise begründen konnte, erschließt sich nicht und wird von der Antragsgegnerin auch nicht nachvollziehbar erläutert, aus welchen Gründen der Antragsteller nicht noch nachträglich in das Auswahlverfahren insoweit einbezogen wurde, als auch mit ihm ein Auswahlgespräch zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle durchgeführt wurde. Der Hinweis der Antragsgegnerin, dass dies bei einer Notendifferenz von zwei Punkten zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen – ausgehend von der sog. „Bleistiftnote“ der Regelbeurteilung 2012 – nicht erforderlich gewesen sei, widerspricht dem eigenen Verhalten der Antragsgegnerin, weil zum Auswahlgespräch am 03.07.2013 auch ein Bewerber geladen war, der wie der Antragsteller dort „7 Punkte“ erhalten hatte.

Es bedarf im Ergebnis keiner abschließenden Entscheidung, ob dieses Unterlassen im Ergebnis zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens führt. Auch unter Berücksichtigung der – nachgeschobenen bzw. ausgewechselten – Begründung der Auswahlentscheidung mit der Annahme eines Qualifikationsvorsprungs der Beigeladenen aufgrund der sog. „Bleistiftnote“ der Regelbeurteilung 2012 ist die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft und verletzt offenkundig seinen Bewerbungsverfahrensanspruch.

Zwar sind Auswahlentscheidungen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist;

vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 – 2 C 31.01 –, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1, vom 27.02.2003 – 2 C 16.02 –, DÖD 2003, 2002 und vom 21.08.2003 – 2 C 14.02 –, IÖD 2004, 38, Beschluss vom 20.06.2013, a.a.O..

Die von der Antragsgegnerin herangezogenen Regelbeurteilungen 2012 stellen allerdings keine taugliche Grundlage für die getroffene Auswahlentscheidung dar, weil die Antragsgegnerin damit auf eine im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bzw. im Zeitpunkt des (zweiten) Widerspruchsbescheides des Bundesministeriums des Innern vom 11.10.2013 noch nicht bekanntgegebene Beurteilungen zurückgreift. Damit beruht die Auswahlentscheidung auf einer unvollständigen Grundlage und ist rechtlich fehlerhaft;

vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.06.2013 – 6 A 63/12 –, IÖD 2013, 218 = DÖD 2014, 11; juris (Rdz. 40) unter Hinweis auf die Rechtschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG; ebenso: OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 20.02.2008 – 5 ME 505/07 –, juris (Rdz: 21) und vom 22.04.2013 – 5 ME 81/13 –, DÖD 2013, 181 = juris (Rdz. 6), jeweils m.w.N..

Unabhängig von diesen Erwägungen erweist sich auch die für die Antragsteller herangezogene Regelbeurteilung 2012 als rechtswidrig:

Diese Beurteilung vom 11.10.2013, die dem Antragsteller erst am 07.11.2013 bekanntgegeben wurde, erfasst den Beurteilungszeitraum 01.10.2010 bis 30.09.2012. In diesem Zeitraum war der Antragsteller bis zum 30.04.2011 Leiter der Bundespolizeiinspektion L.  , so dass für diesen Teilzeitraum ein „Beurteilungsbeitrag“ gemäß Ziffer 3.5 der „Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Bundespolizei vom 01.03.2002“ erforderlich gewesen wäre, den der zum Stichtag der Beurteilung (hier: 30.09.2012) zuständige Beurteiler hätte berücksichtigen müssen. Soweit im Feld „allgemeine Bemerkungen“ (vgl. Nr. 5.2.3 der Beurteilung) u.a. festgehalten ist:

„Für den Zeitraum bis zum 30.04.2011 hält der damalige Vizepräsident der BPOLD T.      B.        , Herr N.      die Feststellungen aus der Regelbeurteilung 2010 aufrecht.“

kann dies den nach den zitierten Beurteilungsrichtlinien erforderlichen Beurteilungsbeitrag nicht ersetzen, unabhängig davon, dass hier eine Äußerung des Vizepräsidenten N.      nur wiedergegeben ist.

Ob auch die für die Beigeladene der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte, aber in deren Zeitpunkt auch noch nicht eröffnete dienstliche Regelbeurteilung 2012 vom 28.11.2013 rechtliche Fehler aufweist, kann nach alledem dahinstehen. Bei einer Würdigung dieser Beurteilung dürfte allerdings zu berücksichtigen sein, dass – nach dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren – in dieser Beurteilung der Beurteilungszeitraum fehlerhaft um drei Monate zu lang dargestellt ist (01.10.2010 bis 30.09.2012 statt [richtig] 01.01.2011 bis 30.09.2012) und auch der „aktuelle Leistungsnachweis“ vom 11.06.2012, auf den in der tabellarischen Übersicht des Auswahlvermerks vom 07.06.2013 ergänzend hingewiesen wird, ebenfalls einen fehlerhaften Beurteilungszeitraum aufweist (04.01.2010 bis 303.09.2011 statt [richtig] 01.01.2011 bis 30.09.2011). Ob auch die abschließende Zeichnung der Regelbeurteilung vom 28.11.2013 durch Herrn N.      rechtlich zu beanstanden ist, weil dieser nur zum Stichtag 30.09.2012, nicht hingegen im Zeitpunkt der Zeichnung Leiter der Bundespolizeidirektion T.  . B.        war (zur Zuständigkeit vgl. Anlage 1 Nr. 2 der o.g. "Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Bundespolizei") bedarf nach alledem ebenfalls keiner Vertiefung.

Im Hinblick auf die vorstehend dargestellten Defizite des Auswahlverfahrens erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei erneuter Durchführung des Auswahlverfahrens gegebenenfalls zum Zuge kommt.

Um einen Bewährungsvorsprung der Beigeladenen bei der Besetzung des streitigen Dienstpostens zu verhindern (§§ 32 Nr. 2, 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) ist eine Regelung zur Rückgängigmachung der Stellenbesetzung mit der Beigeladenen erforderlich; damit soll verhindert werden, dass diese auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung gewinnen könnte;

vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.5.2009 – 2 VR 1/09 –, juris.

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil die Antragsgegnerin ernsthaft beabsichtigt, die Beigeladene nach Ablauf der Erprobungszeit zu befördern.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 GKG. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren die Regelung des § 52 Abs. 5 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung zunächst der sechsfache Betrag des Endgrundgehaltes zuzüglich ruhegehaltsfähiger Zulagen anzusetzen, im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin nach dem Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 16 (6.649,87 €) x3 = 19.949,61 €.